文◎林　琳

盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定性問題思考

文◎林琳*

內(nèi)容摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)案件不斷增多，法學界和實務(wù)界對該類犯罪的法律適用和處理未形成統(tǒng)一認識，解決問題的關(guān)鍵是對虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)認定問題。虛擬財產(chǎn)具有刑法上財物的屬性，對此類犯罪以財產(chǎn)犯罪進行處罰，有其必要性和現(xiàn)實可行性。

關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn)行為性質(zhì)數(shù)額認定

近年來網(wǎng)絡(luò)以迅疾的速度興起和風靡，截至2014 年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到6．32億人，網(wǎng)民平均每周在互聯(lián)網(wǎng)上的時間為26個小時，［1］2014年4月1日QQ同時在線數(shù)破2億。［2］從2000年境外游戲進入中國，到目前中國已經(jīng)擁有9家上市網(wǎng)游公司和126家網(wǎng)游開發(fā)公司，每年網(wǎng)游市場營業(yè)額達到數(shù)百億元。［3］隨之而來的侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的案件也越來越多。對于非法獲取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)案件的定性問題，目前立法和司法解釋沒有明確規(guī)定，刑法學界對虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)也沒有統(tǒng)一認識，司法實務(wù)中既有以盜竊罪、也有以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰的實際判例。探討如何定性非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)，才能更好地貫徹罪行相適應(yīng)原則，保護被害人和被告人合法權(quán)益，具有重要現(xiàn)實意義。筆者認為，單純以虛擬財產(chǎn)的表現(xiàn)形式屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，就否認其財物屬性，又因非法獲取虛擬財產(chǎn)行為數(shù)額難以確定，排除此類犯罪適用財產(chǎn)犯罪的觀點，值得商榷。本文重點從虛擬財產(chǎn)性質(zhì)界分和非法獲取虛擬財產(chǎn)犯罪的數(shù)額認定方面，分析非法獲取虛擬財產(chǎn)適用財產(chǎn)犯罪的必要性和可行性。

一、判斷盜竊虛擬財產(chǎn)可否適用財產(chǎn)犯罪的思考路徑

（一）現(xiàn)行法律之規(guī)制

從國際法范圍看，2004年7月生效的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》（以下簡稱《公約》）是當前國際社會唯一生效的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門法律文書，《公約》第二章要求各國在實體刑法中針對妨害計算機數(shù)據(jù)和系統(tǒng)的機密性、完整性與可利用性的犯罪作出規(guī)定，其中第3條要求將非法攔截數(shù)據(jù)行為入罪，［4］但《公約》并未明確規(guī)定非法獲取計算機系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為性質(zhì)；《刑法》第287條明文規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！笨梢?，如果虛擬財產(chǎn)屬于刑法上的財物，只要非法獲取虛擬財產(chǎn)行為構(gòu)成盜竊罪，即使利用（侵入）了計算機信息系統(tǒng)，也不能認定為計算機犯罪；2009年《刑法修正案（七）》在《刑法》第285條增設(shè)了第二款，規(guī)定違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，情節(jié)嚴重的，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處。然而非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪屬于擾亂公共秩序罪范疇，以此罪名定罪處罰保護的是公法益，對于盜取網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)侵犯被害人個人法益的行為無法有效懲處，適用此罪名會使被害人難以主張相應(yīng)權(quán)利，得到應(yīng)有的個人財產(chǎn)保護。

（二）罪刑法定原則之貫徹

“對法律案件的決定是根據(jù)三段論法作出的，其中法律規(guī)范是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結(jié)論?！保?］我們在判斷構(gòu)成要件符合性時，應(yīng)當以法定的構(gòu)成要件為大前提，以具體的案件事實為小前提，進而得出正確結(jié)論。［6］以楊某某案為例，在判斷其行為符合何種罪名時，應(yīng)當先確定該罪的構(gòu)成要件，然后歸納楊某某案的事實，再得出其行為是否符合該罪構(gòu)成要件的結(jié)論。從主體看，犯罪嫌疑人楊某某雖然是某網(wǎng)絡(luò)游戲公司工作人員，具有進入該公司游戲系統(tǒng)后臺的權(quán)限，但案發(fā)時，楊某某并未利用該身份的職務(wù)便利，而是像普通用戶一樣，在公司經(jīng)營的游戲平臺上注冊實名賬戶，作為游戲玩家通過充值方式獲取游戲幣，因此可以排除楊某某職務(wù)犯罪的可能性。那么楊某某的行為構(gòu)成盜竊罪還是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪？從行為方式看，楊某某利用充值平臺發(fā)現(xiàn)的支付漏洞，向支付平臺發(fā)送虛假支付成功信息，非法取得游戲幣“元寶”，屬于秘密竊取手段；從主觀看，楊某某發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞后，自行編寫程序，多次進行操作，個人帳號實際控制了非法取得的“元寶”，具有非法占有的主觀故意。那么，楊某某涉嫌何種罪名，關(guān)鍵就在于“元寶”是不是刑法上的財物。如果虛擬財產(chǎn)屬于刑法中財產(chǎn)犯罪保護的對象，即盜竊罪中的財物，那么，楊某某就可能涉嫌盜竊罪?？梢?，“虛擬財產(chǎn)”是否具有傳統(tǒng)侵犯財產(chǎn)罪之所謂“財產(chǎn)”屬性，乃是決定能否將侵犯虛擬財產(chǎn)行為以侵犯財產(chǎn)罪追究刑事責任的決定性因素。［7］而能否在現(xiàn)行法律框架下實現(xiàn)對侵犯虛擬財產(chǎn)行為的有效規(guī)制，關(guān)鍵也就在于此。

虛擬財產(chǎn)作為新興事物，十幾年間經(jīng)歷了從無到有、從不為人知到成為重要犯罪對象的過程，這是經(jīng)濟發(fā)展和科技進步的伴生現(xiàn)象，有其必然性。從社會發(fā)展的角度看，法律對于社會現(xiàn)象和問題的規(guī)制具有一定的滯后特點，必然要隨著社會發(fā)展進行調(diào)整，正如梅茨格爾所說，“制定法本身和它的內(nèi)在內(nèi)容，也不像所有的歷史經(jīng)歷那樣是靜止的，而是活生生地和可變的，并因此具有適應(yīng)力……”我們在判斷虛擬財產(chǎn)這一與傳統(tǒng)意義上的財物有著諸多不同點的新財產(chǎn)類型的本質(zhì)屬性時，仍需要以刑法上的財物作為大前提，將虛擬財產(chǎn)作為小前提，判斷二者是否對應(yīng)，然后得出結(jié)論，只有這樣，才能貫徹罪行法定原則。

確定了這一思考路徑，就不難看出，虛擬財產(chǎn)有很多特征，如影像性（游戲裝備并不是實物），局限性（只能通過電子媒介才能顯示），期限性（伴隨游戲的新穎性存在），動蕩性（缺乏穩(wěn)定性）等，［8］但這些性質(zhì)并不能作為否定它屬于刑法上的財物的理由，因為任何一種對象都可能具有多重屬性，但只有本質(zhì)屬性決定它的性質(zhì)歸屬。舉例來說，股票也具有影像性、動蕩性等特點，它只存在于股市中，可能有人一輩子也不會涉獵和交易，買賣時也只能看到影像，沒有實物，且價值漲跌無常，但股票屬于財物；現(xiàn)金支票有價值也有期限，過期作廢，但也屬于財物。

同樣，有觀點認為，根據(jù)2010年文化部《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的定義，［9］可以確定網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣屬于電磁記錄，具有計算機系統(tǒng)信息數(shù)據(jù)的性質(zhì)，又根據(jù)2009年文化部、商務(wù)部《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》，［10］網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣屬于違禁品，被禁止流通和交易，進而得出虛擬貨幣不是財物的結(jié)論。且不論上述規(guī)范性文件作為部門規(guī)章的效力位階，其規(guī)定并不能自然擴展適用到刑事司法領(lǐng)域，而僅能作為相應(yīng)部門對相應(yīng)行業(yè)進行管理的依據(jù)。退一步說，承認上述結(jié)論也同樣不能否定虛擬游戲貨幣的財物屬性。因為“虛擬”只是對它依托網(wǎng)絡(luò)媒介存在形式的描述，并不影響它可以通過交易變成現(xiàn)金，為真實世界服務(wù)的現(xiàn)實性。比如電力是典型的無體物，但竊電行為可以構(gòu)成盜竊罪；電子記賬式國庫券也只能依附于電腦存在，不能從電腦里拿出來；毒品、淫穢物品均屬于違禁品，嚴禁交易買賣，但盜竊毒品和淫穢物品，同樣構(gòu)成盜竊罪……可見，用虛擬財物的非本質(zhì)特征否定其符合財物特征的觀點是站不住腳的。

此外，司法實務(wù)中大部分觀點認為，盜竊虛擬財產(chǎn)無法準確計算其財產(chǎn)數(shù)額，因此不能認定為盜竊罪。筆者認為，面對新的犯罪手段、犯罪技術(shù)給司法帶來的挑戰(zhàn)，我們首先不能固守陳舊理念和產(chǎn)生畏難情緒，而應(yīng)以時代的眼光和積極的態(tài)度去應(yīng)對。實際上，只要符合刑法罪名構(gòu)成要件的行為就可以認定屬于特定類型的犯罪，其性質(zhì)不可能由于數(shù)額難以計算就發(fā)生變化。比如盜竊毒品、淫穢物品等違禁品，價值也難以準確估價，但并不影響盜竊罪性質(zhì)的成立，根據(jù)司法解釋，此類犯罪按照情節(jié)輕重量刑。［11］實際上，數(shù)額認定存在困難的問題普遍存在于財產(chǎn)犯罪中，作為司法技術(shù)問題，在嫌疑人構(gòu)罪的前提下不可能成為出罪的理由。

二、從刑法上財物的特征看虛擬財產(chǎn)與財物的契合性

虛擬財產(chǎn)可以被認定為刑法上的財物，從而適用財產(chǎn)犯罪加以保護，從根本上說是因為虛擬財產(chǎn)符合財物價值性、可控性和可移轉(zhuǎn)性的本質(zhì)特征。

（一）價值性

通常認為，財物的價值性包括財物的交換價值（客觀價值）和使用價值（主觀價值）。凡是具有一定使用價值或者一定交換價值的財物，原則上就是財產(chǎn)罪的行為對象，只有既無交換價值又無使用價值的，才不是財產(chǎn)罪的對象。［12］首先，虛擬財產(chǎn)無疑具有使用價值。網(wǎng)絡(luò)游戲裝備等不僅可以滿足玩家的精神需求，也可以通過花費勞動和精力進行升值，創(chuàng)造更多的價值。在玩家世界里的虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實世界中的財物之于普通人的價值是一樣的，甚至對于他們來說，虛擬財產(chǎn)的價值還遠遠高于現(xiàn)實世界的財物；其次，虛擬財產(chǎn)具有交換價值。虛擬財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，2007年3月，文化部、公安部等14部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》，對網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行虛擬貨幣的數(shù)量和單個游戲玩家購買虛擬貨幣的數(shù)量進行限制，并嚴格規(guī)定區(qū)分虛擬交易和電子商務(wù)對實物交易，對虛擬貨幣和現(xiàn)實貨幣的交易進行規(guī)范管理。2008年10月，國家稅務(wù)總局作出《關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復(fù)》，規(guī)定個人通過網(wǎng)絡(luò)收購?fù)婕业奶摂M貨幣，加價后向他人出售取得的收入，屬于個人所得稅應(yīng)稅所得，應(yīng)按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計算繳納個人所得稅?？梢姡摂M財產(chǎn)具有交換價值，且國家已出臺相關(guān)規(guī)定對其交換予以規(guī)制。

（二）可控性

可控性是財物的另一本質(zhì)特征，只有財物可以被受害人實際控制和管理，才存在其喪失財物時可期待的保護、返還和補償利益。虛擬財產(chǎn)是可以被占有和支配的，玩家正是通過網(wǎng)絡(luò)平臺利用注冊的賬戶儲存和管理自己擁有的虛擬財產(chǎn)，而被告人也多是通過破譯賬戶密碼或利用程序漏洞的方式，使被害人建立起來的控制屏障被破壞，從而非法獲取虛擬財產(chǎn)。

（三）可移轉(zhuǎn)性

可控性是從被害人的角度出發(fā)，證明虛擬財產(chǎn)的占有使用權(quán)歸屬，可移轉(zhuǎn)性則是從被告人的角度而言，說明虛擬財產(chǎn)有被侵犯的可能，被告人侵害被害人財物的形式就是通過非法手段轉(zhuǎn)移了該財物，而虛擬財產(chǎn)可以被轉(zhuǎn)移自不怠言。并且，在實踐中隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪手段、技術(shù)的日益見長，盜竊虛擬財產(chǎn)的行為與網(wǎng)絡(luò)安全部門、網(wǎng)絡(luò)公司、游戲公司之間的“斗法”也更加激烈。

此外，針對否定論者提出的虛擬財產(chǎn)可以被無限復(fù)制的觀點，筆者認為虛擬財產(chǎn)仍然具有稀缺性，只不過這種稀缺性與現(xiàn)實物品因為生產(chǎn)資料和勞動時間所限而產(chǎn)生的稀缺性有所不同。虛擬財產(chǎn)經(jīng)過一定的時間精力和專業(yè)技術(shù)進行研發(fā)，一旦形成，的確可以被運營商重復(fù)復(fù)制，但是就個人用戶而言，其獲取虛擬財產(chǎn)所需的對價不可與運營商掌握的技術(shù)同日而語，玩家通過支付金錢、付出勞動等方式，取得少量的游戲貨幣或裝備，一旦被盜，損失與在現(xiàn)實生活中被盜取財物性質(zhì)相當。而運營商為了盈利的目的，自然也會控制虛擬財產(chǎn)的生產(chǎn)和流通，不會無限量復(fù)制使其貶值，從這個角度看，虛擬財產(chǎn)也是稀缺的。但是我們必須正視虛擬財產(chǎn)由網(wǎng)絡(luò)運營商自行開發(fā)和決定生產(chǎn)這一特殊性，提出應(yīng)對對策，即在承認虛擬財產(chǎn)屬于財物的基礎(chǔ)上，區(qū)分不同法益主體，在個案中判斷其應(yīng)適用的數(shù)額確定方法和量刑標準。

三、盜竊虛擬財產(chǎn)的數(shù)額認定和量刑標準

財產(chǎn)犯罪的數(shù)額一般存在著市場價格、損失數(shù)額、銷贓數(shù)額、獲利數(shù)額等不一致的情況。盜竊虛擬財產(chǎn)的情況無疑更為復(fù)雜，不可能用唯一標準解決一切盜竊虛擬財產(chǎn)案件數(shù)額認定問題，因為有的虛擬財產(chǎn)有市場價格，有的沒有，有的虛擬財產(chǎn)是玩家通過消耗時間精力增值的，有的則由開發(fā)商批量生產(chǎn)，只有具體問題具體分析，才能避免量刑畸輕畸重導(dǎo)致的罪刑不相適應(yīng)。

確定虛擬財產(chǎn)數(shù)額，首先應(yīng)當區(qū)分不同的法益主體。法益的價值是與法益主體密切關(guān)聯(lián)的，所以非法獲得虛擬財產(chǎn)的案件，應(yīng)當考慮虛擬財產(chǎn)的法益主體，即該虛擬財產(chǎn)相對于法益主體而言具有何種價值。［13］虛擬財產(chǎn)的法益主體一般有兩大類：一是個人用戶，二是網(wǎng)絡(luò)運營商。用戶獲得的虛擬財產(chǎn)與網(wǎng)絡(luò)運營商自己制造的虛擬財產(chǎn)有巨大區(qū)別，同等數(shù)額下，用戶的虛擬財產(chǎn)損失與網(wǎng)絡(luò)運營商的損失不能做相同評價。具體而言：

（一）被害人是個人用戶時，盜竊數(shù)額的確定及量刑

個人用戶獲得的虛擬財產(chǎn)實踐中有兩種情況，一是網(wǎng)絡(luò)運營商開發(fā)生產(chǎn)的，有相對統(tǒng)一固定的市場價格，不需要用戶付出勞動和時間進行升級而使價值發(fā)生變化的虛擬財產(chǎn)。對這類財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)運營商有相對確定的市場價格，如騰訊公司和網(wǎng)易公司生產(chǎn)銷售的Q幣和游戲點卡，被害人取得這些虛擬財產(chǎn)與財產(chǎn)被盜時的損失數(shù)額，都可以根據(jù)虛擬財產(chǎn)的官方定價確定，因此盜竊數(shù)額應(yīng)以官方市場價格確定，與普通盜竊一樣，如果被告人以低于市場價格進行銷贓，從保護被害人利益都角度出發(fā)，仍應(yīng)以官方市場價格認定盜竊數(shù)額；二是個人用戶購買后，通過自身付出時間精力等勞動使之增值升級的虛擬財產(chǎn)。這類財產(chǎn)如果以被害人購入價格計算數(shù)額，而忽略其投入的勞動和增值，對被害人顯失公平，對此，網(wǎng)絡(luò)玩家群體之間已形成了一整套虛擬財產(chǎn)換算和交易機制，在虛擬財產(chǎn)玩家交易市場里，大部分虛擬財產(chǎn)已經(jīng)形成相對穩(wěn)定的市場價格。［14］比如可以通過淘寶網(wǎng)虛擬財產(chǎn)交易平臺等固定的虛擬財產(chǎn)購買和交換平臺，提取相應(yīng)的電子證據(jù)，作為確定犯罪數(shù)額的依據(jù)。當然從取證的角度，如何將電子證據(jù)的收集調(diào)取技術(shù)更好地發(fā)揮作用于虛擬財產(chǎn)價格認定，仍需實務(wù)部門認真研究。

（二）被害人是網(wǎng)絡(luò)運營商時，盜竊數(shù)額的確定及量刑

被害人是網(wǎng)絡(luò)運營商時，因為其制造虛擬財產(chǎn)的無限性和虛擬財產(chǎn)的可復(fù)制性特點，如果同樣以盜竊個人用戶虛擬財產(chǎn)的數(shù)額認定方法，會出現(xiàn)量刑畸重的情形，因為此時被害人的損失并不與所侵害的法益等同?？梢钥紤]在具備數(shù)額較大（可以按官方價格計算）或者其他成立犯罪所必需的條件（如多次盜竊虛擬財產(chǎn)）的前提下，按情節(jié)量刑而不按數(shù)額量刑。［15］

回到我們探討的案例中來，該案的被害方即為開發(fā)游戲并生產(chǎn)游戲幣的網(wǎng)絡(luò)游戲公司，這款網(wǎng)絡(luò)游戲雖然存在不同的充值平臺，但1元人民幣在不同充值平臺可購買8.5-10個不等“元寶”，交易價格相對是確定和穩(wěn)定的，楊某某非法獲得的11余萬個游戲幣，從有利于嫌疑人的角度計算，數(shù)額也在1萬元以上，已經(jīng)達到盜竊罪數(shù)額較大的標準，因此可以以盜竊罪對楊某某定罪處罰，并根據(jù)犯罪情節(jié)對其量刑。

注釋：

［1］參見郭凱天：《互聯(lián)網(wǎng)與文化創(chuàng)意融合之道》，載《互聯(lián)網(wǎng)前沿》2014年第5期。

［2］江波：《立體維權(quán)．贏在版權(quán)》，載《互聯(lián)網(wǎng)前沿》2014年第5期。

［3］2012年9月最高人民法院研究室《關(guān)于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題到研究意見》。

［4］《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第二章第3條要求：對通過技術(shù)手段，未經(jīng)授權(quán)對非公開傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行攔截的，或者入侵計算機信息系統(tǒng)直接獲取數(shù)據(jù)的行為，每一個締約國應(yīng)當采取本國法律下認定犯罪行為的必要立法和其他手段。

［5］［前蘇聯(lián)］C·C·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》（下冊），黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年版，第729頁。

［6］張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，載《法學》2015年第3期。

［7］趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產(chǎn)的刑法規(guī)制研究》，載《法律科學》2008年第4期。

［8］侯國云、么惠君：《虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期。

［9］2010年6月3日文化部頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣界定為：由網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務(wù)器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的虛擬兌換工具。

［10］2009年文化部、商務(wù)部《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》（文市發(fā)［2009］20號）規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的使用范圍僅限于兌換發(fā)行企業(yè)自身所提供的虛擬服務(wù)，不得用以支付、購買實物產(chǎn)品或兌換其他企業(yè)的任何產(chǎn)品和服務(wù)。

［11］參見2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款。

［12］同［6］。

［13］同［6］。

［14］張元：《談網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)價值之確定》，載《人民司法》2006年第11期。

［15］同［6］。