文◎楊新京國家檢察官學院教授［102206］　郭　莉國家檢察官學院副教授［102206］

國有單位領導集體決定挪用公款的司法定性

文◎楊新京**國家檢察官學院教授［102206］郭莉****國家檢察官學院副教授［102206］

內(nèi)容摘要：挪用公款罪中公款的用途不影響挪用行為的定性，挪用人對公款進行了非法的支配，即使最終使用人是單位，也屬于“歸個人使用”。單位成員作出的挪用公款決定沒有超出職權范圍，同時符合單位決策程序的，可以視為“單位決定”。單位利益和個人利益交織的，不可否定“謀取個人利益”的存在。國有單位決定以單位名義將公款供個人使用，謀取單位利益和個人利益的，可按照立法解釋的規(guī)定，追究組織、策劃、實施者挪用公款罪的責任。

關鍵詞：挪用公款單位決定謀取個人利益

［基本案情］亞盛實業(yè)（集團）股份有限公司系國有控股公司。2012年8月份的一天，時任亞盛實業(yè)（集團）股份有限公司山丹分公司經(jīng)理的丁某某（另案處理）將班子成員魏某某、白某及被告人張某某、張某、周某某、何某某等人召集在一起，丁某某稱山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司總經(jīng)理王某某曾給山丹農(nóng)場借過款，幫助過山丹農(nóng)場，現(xiàn)王某某開發(fā)樓盤資金緊張，為了回報王某某，提議公司領導每人從王某某開發(fā)的某小區(qū)買一套個人住房，先從公司財務中給每人借支15萬元，用于繳房子首付房款，借款以后陸續(xù)從各自發(fā)的年薪中扣除，但必須向分公司支付借款利息，與會人員均同意丁的提議。2012年8月24日，丁某某及被告人張某某、張某、周某某、何某某等人從山丹分公司賬務中分別以個人名義打了借條，經(jīng)丁某某簽字后，每人借支該公司15萬元，用于支付各自預定住宅的首付款（全部房款系按內(nèi)部價計算）。山丹某房地產(chǎn)有限公司分別給被告人各開據(jù)15萬元的收款收據(jù)。2012年11月23日，該公司在發(fā)2011年年薪時，公司財務從張某某等年薪中各扣還7萬余元。案發(fā)時被告人張某某有74181.06元、張某、周某某、何某某各有74700元未歸還。案發(fā)后，上述款項及利息全部退還。

關于本案，司法實務中有兩種分歧。第一種意見認為，被告人張某某等不構成挪用公款罪。理由是挪用公款系由公司班子成員集體商議所定，體現(xiàn)了單位意志，且被告人張某某等之所以挪用公款是為了替公司償還人情，緩解曾幫助過公司的某房地產(chǎn)開發(fā)公司的資金緊張問題，是為了單位利益，由于《刑法》并沒有規(guī)定單位挪用公款罪，因此被告人等四人的行為并不能構成挪用公款罪。第二種意見認為，被告人張某某等構成挪用公款罪。理由是雖然表面上看被告人張某某等人挪用公款的行為是由單位領導集體討論決定，但實際上其討論的內(nèi)容是用公司的公款為自己購買房屋，這違反了單位的財務管理制度，不能體現(xiàn)單位意志，本質(zhì)上應當理解為是個人（共同）決定，張某某等人借用公款是為自己購買商品房，房子落在個人名下，且以內(nèi)部價購買，系為個人謀取利益，因此，應當認定為挪用公款罪。

挪用公款罪是《刑法》分則第八章規(guī)定的國家工作人員職務犯罪的一種，由于立法的設置，刑法理論和司法實踐圍繞著該罪的認定產(chǎn)生不少爭議，盡管全國人大常委會、兩高先后出臺了相應的立法解釋和司法解釋，但認識上的分歧仍未消除，主要涉及到挪用公款罪中“歸個人使用”的含義，“個人決定”和“單位決定”、“個人名義”和“單位名義”的區(qū)分，如何判斷挪用公款是謀取“個人利益”還是“單位利益”等，本案的認定同樣需要厘清上述問題。

一、挪用公款罪“歸個人使用”的含義

《刑法》第384條第1款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪?？梢?，在認定挪用公款罪時，“歸個人使用”是必須予以證明的。對此，最高人民法院（以下簡稱“最高法”）曾分別于1998年和2001年兩次發(fā)布司法解釋，對“歸個人使用”進行闡明，解釋的重點是對挪用公款給單位使用的，是否只能認定為“歸單位使用”，而不是“歸個人使用”？從結果看，盡管范圍不同，但兩次解釋均有條件地承認在特定情況下挪用公款給單位使用的也可認定為歸個人使用。

1998年最高法《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條將挪用公款給私有公司、企業(yè)使用的認定為挪用公款給個人使用。2001年最高法《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》將范圍進一步擴大，除了不具備法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)在一定條件下使用公款可以視為個人使用外，對于國家工作人員為謀取個人利益將公款以個人名義出借給任何單位的，也都可以認定為是個人使用。應當說，最高法的司法解釋在一定程度上緩解了實踐中對于“歸個人使用”在理解上的困惑，但也帶來一些問題，如將具備法人資格的私營獨資企業(yè)、合伙企業(yè)與不具備法人資格的企業(yè)在同樣使用公款時做了不同的區(qū)分、將單位使用公款認定為個人使用時附加了以個人名義和為謀取個人利益的要件導致實踐中辦案的困難等。為此，2002年全國人大常委會頒布了《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》，規(guī)定所謂挪用公款“歸個人使用”是指：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的三種情形。

分析上述司法解釋和立法解釋，毫無疑問的是都對挪用公款罪中的“歸個人使用”做了超出文本字面含義的擴大解釋。對此，學界大多持支持態(tài)度，認為公款的最終去向不影響挪用行為本身的定性，“當行為人實施的挪用行為已經(jīng)完全具備‘挪用公款歸個人使用’的特征后，公款的最終去向將不再影響挪用公款行為的最初性質(zhì)?！保?］也有學者認為“歸個人使用”的界定應當將視角轉向公款使用的本質(zhì)和形式上，“歸個人使用”包括直接使用公款和間接使用公款，間接使用公款又可分為“將公款供其他自然人使用”與“將公款供其他單位使用”兩類。［2］事實上，將挪用公款“歸個人使用”中的“個人”擴張至“單位”是符合挪用公款罪本質(zhì)的，同時也與司法現(xiàn)實相契合。從客體看，挪用公款罪侵犯的是單位對公款的支配使用權及國家工作人員職務行為的廉潔性，挪用公款的實質(zhì)在于將單位對公款的合法支配變?yōu)榕灿萌俗约簩畹姆欠ㄖ洌虼?，無論公款最終是歸自然人使用，還是由其他單位使用，均通過挪用人的私自處分行為實現(xiàn)，也即前提都是挪用人對公款進行了非法的支配，在侵犯單位對公款的支配使用權及國家工作人員職務行為廉潔性上是相同的。另外，司法實踐中也存在不少將公款給單位使用的情形，如果一律不入罪，會造成處罰的漏洞及刑罰的不均衡。

當然，需要指出的是，并不是任何情況下將公款給單位使用的均構成挪用公款罪，只有在真正體現(xiàn)挪用人非法支配性時，譬如挪用人以個人名義直接支配公款，或雖未顯示個人名義，但違反規(guī)定擅自做主挪用，實質(zhì)支配公款，并且通過挪用實現(xiàn)個人利益破壞職務廉潔性的，即立法解釋所規(guī)定的情形，才可予以認定。而單位之間的拆借，雖然也違反了財務管理制度，但一般不應按挪用公款罪處理。

二、挪用公款罪中的“個人決定”和“單位決定”

前述立法解釋第3項將個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，也納入“歸個人使用”的范疇，那么，什么是“個人決定”，其與“單位決定”如何區(qū)分就成為認定時的關鍵。學界對此有不同看法，如有學者認為“個人決定”就是沒有決定權的人擅自決定，［3］還有人認為應當以是否開會和有無記錄為準，召開了會議并有記錄的是集體研究決定，否則便是個人決定。［4］

在語義上，“個人決定”是“單位決定”的對稱，且兩者為互斥關系，因此，只要澄清了“單位決定”的含義，何為“個人決定”就不言自明。單位決定應當是體現(xiàn)單位意志，按照單位內(nèi)部管理規(guī)定和操作流程作出的決策。雖然單位決策都是由具體的個人作出，但個人在作出決定時必須符合以下條件才能將該決定歸屬到單位：第一，所作決定沒有超出決定者的職權范圍。在單位內(nèi)部，每位成員都有一定的職位及分工，并根據(jù)職位、分工不同，享有不同的權限，即決定、管理、監(jiān)督、執(zhí)行、輔助單位事務等權利，單位成員如果超過了自己的職務權限作出決定，就是擅自處理單位事務，不能將之視為反映單位意志的單位行為。第二，所作決定沒有違反單位的決策流程。任何單位內(nèi)部都有一套自我管理、規(guī)范的制度，單位決策應當是符合單位制度的產(chǎn)物，是根據(jù)決策程序的自然流出，即使單位成員沒有超越其職務權限，但如果該決定不符合單位的決策程序，也不能歸之于單位，只能認為是單位成員自己的個人決定。由此可見，挪用公款罪中的“個人決定”就是單位成員超越職權范圍擅自決定、處理公款去向或者違反單位決策程序決定、處理公款去向。這與2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中表述的“個人決定”既包括行為人在職權范圍內(nèi)決定，也包括超越職權范圍決定是一致的。值得注意的是，“個人決定”并非是指一人決定，單位領導集體商討，甚至有會議記錄，但只要該決定違反了單位正常的決策程序和管理制度，仍應認為是個人決定，而不是單位決定。

此外，“個人決定”和“個人名義”是不同概念，“個人決定”的事項不一定以“個人名義”發(fā)出，也即立法解釋第2項和第3項作了區(qū)別規(guī)定。學理上有人將超出職權范圍或逃避財務監(jiān)管擅自將公款借給其他單位或個人使用的認定為是以“個人名義”挪用，［5］是對“個人名義”采實質(zhì)判斷的看法，這也為《紀要》所肯定。然而，目前學界多認為應當進行形式的判定，只要挪用人是以個人身份挪用或借用人認可是挪用人個人挪借的，即可認為是以“個人名義”。司法判例也基本采取了形式主義的立場，并在《刑事審判參考》中指出，個人決定借出公款和以個人名義將公款借出是完全不同的，二者之間的根本區(qū)別在于公款的所有權單位對公款的真實去向是否知情，借款人是否隱瞞了款項的真實用途，借出的款項是由單位直接控制還是由借款人背著單位私下控制，借款人是否用公款謀取了個人私利。［6］實踐中應結合上述提示具體分析判斷。

三、挪用公款罪中“謀取個人利益”的理解

個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，要想認定為挪用公款罪，還必須謀取“個人利益”，但在現(xiàn)實生活中，利益的判斷卻很復雜，行為人挪用公款究竟是為了個人利益還是單位利益往往難以區(qū)分，有時甚至存在既為個人利益也為單位利益的混合情況，使得判斷更為困難，也因此，有觀點認為應予取消“謀取個人利益”的要件，以免浪費司法資源。［7］不過，基于立法現(xiàn)實，實務上處理時還是應當給予證明?！都o要》曾對“謀取個人利益”專門進行了規(guī)定，認為“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況。其中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等?！都o要》對個人利益的規(guī)定已經(jīng)比較全面，但實踐中仍有一些問題未獲解決，如個人利益是否僅限于自己的利益，為徇私情替他人謀利的是否屬于謀取個人利益；個人利益與單位利益交織時該如何認定等。

毫無疑問，挪用公款進行營利活動等或以挪用公款為籌碼換取借用人好處，為自己獲取利益的屬于“謀取個人利益”，但如果挪用人只是基于情分，自己沒獲任何好處地將公款借予他人使用，他人由此獲利的，能否認定挪用人“謀取個人利益”就成問題。按《紀要》規(guī)定，行為人謀取非財產(chǎn)性利益的也應當是具體的實際利益，僅僅出于情誼，為幫助他人而挪用公款的，似乎不應認定為“謀取個人利益”。但如果這樣理解，就會造成實質(zhì)上的不合理，即行為人挪用公款進行投資，在符合挪用公款罪其他條件的情況下，構成犯罪，而行為人將此公款給其親友或特定關系人使用獲利，本人沒有直接獲利的，就不構成犯罪，這兩種情況在侵犯單位財產(chǎn)使用權和職務行為廉潔性方面并無任何差別，卻得到截然相反的評價，不免令人困惑。更何況，《紀要》和學界通說也認為“謀取個人利益”并不要求行為人實際獲得利益，因此，將公款挪用給他人，他人以此謀利的，也應納入“謀取個人利益”的評價體系。

實踐中還經(jīng)常存在行為人挪用公款既是謀取個人利益也是謀取單位利益的情形，也即個人利益與單位利益交織，對此應如何認定，學界有不同認識。有觀點認為應當區(qū)分利益的主次，當挪用人主要為單位謀取利益，謀取個人利益處于次要和附屬地位的，不宜以挪用公款罪追究；當挪用人主要為謀取個人利益，而單位同時獲利的，可以認定挪用公款罪。還有觀點認為只要有謀取單位利益的情形存在，不論是否同時謀取個人利益，均不宜認定為挪用公款罪。［8］事實上，對此問題的回答，還是應當回溯到挪用公款罪的本質(zhì)上，挪用公款罪的實質(zhì)是公款私用，因此，只要行為人主觀上具有謀取個人利益的目的，或明知通過挪用公款謀取個人利益的，即便同時也為單位謀取了利益，甚至為單位謀取了實際利益，而個人未實際獲利的，都符合公款私用的本質(zhì)，應以挪用公款罪進行追究。

四、關于本案的分析與結論

以上問題的澄清有助于我們對本案的分析，關于本案，司法實務的分歧主要集中在三個方面：第一，被告人張某某等挪用公款是單位決定還是個人決定？第二，挪用的公款是歸個人使用還是單位使用？第三，被告人挪用公款是謀取個人利益還是單位利益？

首先，被告人張某某等挪用公款是在公司經(jīng)理丁某某的召集下，由公司領導班子成員集體商議所定，單位領導集體決定公司財物的使用顯然沒有超越職務權限，也符合單位決策制度，同時，根據(jù)1999年《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，除具有非法集資、發(fā)放貸款等法律、法規(guī)規(guī)定的禁止行為外，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。被告人張某某等以個人名義向公司打了借條，約定支付借款利息，并在發(fā)年薪時實際履行了一部分還款義務，其與公司之間的借款行為符合單位決策的條件，系由公司決定，不是個人決定。

其次，關于挪用的公款是歸被告人張某某等個人使用還是歸山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司使用，在本案中存在歧義，根據(jù)前述挪用公款罪“歸個人使用”含義的分析，公款的最終流向和用途并不影響公款最初挪用的性質(zhì)，本案中，盡管挪用公款的起因是為緩解山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司的資金緊張問題，但從法律層面看，單位決定將公款借用的對象是被告人張某某等，單位財務借還款憑據(jù)上簽字的雙方也是山丹分公司與被告人，被告人與山丹縣某房地產(chǎn)開發(fā)公司之間簽訂的是房屋買賣合同，屬另一種民事法律關系，購買房屋錢款的來源并不能影響買賣交易本身，因此，挪用的公司公款是歸被告人等使用的。

再次，關于挪用公款謀取的利益問題。本案即是存在單位利益與個人利益交織的情形，行為人挪用公款是出于償還單位人情的事由，是為了單位的利益，但同時，挪用的公款又是落在個人名下用于購買了商品住房，而且是以內(nèi)部價購買了個人住宅，個人獲取了利益是無法回避的，對此種情況，按上述分析，應當認為行為人也謀取了個人利益。

綜上，經(jīng)過梳理，本案應當是單位決定以單位名義將公款供個人使用，謀取單位利益和個人利益的情形。以此對照立法解釋關于挪用公款“歸個人使用”的三種類型，似乎只能符合第1項，即“將公款供本人、親友或者其他自然人使用”，但根據(jù)《紀要》的規(guī)定，經(jīng)單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。因此，對于被告人張某某等無法認定為挪用公款罪。

最后，需要特別補充說明的是，由于2014年4月全國人大常委會出臺了《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等單位實施刑法規(guī)定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規(guī)定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任?！蹦敲矗窈髮υ擃惏讣?，可以依據(jù)此解釋追究組織、策劃、實施者挪用公款罪的責任。

注釋：

［1］游偉、徐虹：《挪用公款“歸個人使用”研究》，載《法學》2000年第12期。

［2］王良順：《論挪用公款罪中的“將公款供其他單位使用”》，載《法學》2010年第1期。

［3］單民、趙亮：《關于挪用公款罪立法解釋的理解與思考》，載《國家檢察官學院學報》2003年第1期。

［4］鄭民慶、鄭江：《挪用公款罪中“歸個人使用”的理解與適用》，載《中國檢察官》2009年第11期。

［5］孫軍工：《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋的理解和適用》，載《人民檢察》2002年第3期。

［6］最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》（總第63集），法律出版社2008年版，第59頁。

［7］同［4］。

［8］李昕、侯亞萍：《挪用公款罪中“謀取個人利益”之認定》，載《公民與法》2013年第1期。