李偉民

作品定義與分類的理論重構(gòu)
——兼評《著作權(quán)法修改草案》第1條、第5條

李偉民

內(nèi)容提要：作品定義與分類是著作權(quán)法的基礎(chǔ)概念?！恫疇柲峁s》未明確定義“作品”，僅將作品分為“文學(xué)作品”和“藝術(shù)作品”，這也是其他國家主要的作品類型?！禩RIPS協(xié)定》要求WTO成員將計(jì)算機(jī)軟件作為《伯爾尼公約》（1971年文本）中的文學(xué)作品加以保護(hù)，因此我國如何保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件正面臨立法選擇?！吨鳈?quán)法》和《修改草案》將“作品”分為許多具體類別，結(jié)果導(dǎo)致作品定義不準(zhǔn)確，作品分類高度膨脹、矛盾和重疊?！恫莅浮窇?yīng)以“三個(gè)領(lǐng)域兩種作品”來定義作品，以“文學(xué)作品”取代“文字作品”，廢除“科學(xué)作品”和“口述作品”的定義和分類，同時(shí)，明確將“計(jì)算機(jī)軟件”作為“文學(xué)作品”保護(hù)。

著作權(quán)法 修改草案 作品 定義 分類

前 言

目前，我國《著作權(quán)法》第三次修改正在進(jìn)行?！吨鳈?quán)法修改草案》（以下簡稱《草案》）幾易其稿并向社會公布，引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注。①2012年3月31日，國家版權(quán)局公布《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》，關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》的簡要說明。參見國家版權(quán)局網(wǎng)站http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html。2012年7月6日，國家版權(quán)局公布《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》，關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》修改和完善的簡要說明。參見國家版權(quán)局網(wǎng)站， http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html ，2013年12月18日訪問，最后訪問日期：2015年6月2日。2014年6月6日，國務(wù)院法制辦公室公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》的說明。參見國務(wù)院法制辦公室網(wǎng)站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后訪問日期：2015 年6月2日。該文，如果未作特別說明，《草案》指《著作權(quán)法修訂草案送審稿》。《草案》具有諸多亮點(diǎn)，不過，仍有一些重要問題需進(jìn)一步完善。本文將著重評述作品定義和分類的相關(guān)規(guī)定，并提出《草案》的完善意見。

作品定義和分類乃著作權(quán)法基本內(nèi)容，但是，少有著作進(jìn)行論述，此次《著作權(quán)法》的修訂，作品定義和分類亦是重要修訂內(nèi)容之一，但是法條內(nèi)部矛盾，定義不準(zhǔn)確，分類不科學(xué)，甚至在如何安排計(jì)算機(jī)軟件作品保護(hù)的問題上陷入了困境①2012年7月6日，國家版權(quán)局公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案第二稿）》，關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第二稿）修改和完善的簡要說明?！昂喴f明：（二）關(guān)于作品，（3）將計(jì)算機(jī)軟件改為計(jì)算機(jī)程序，主要理由是文檔可以直接以文字作品保護(hù)，無需專門規(guī)定?！眳⒁妵野鏅?quán)局網(wǎng)站， http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html ，2013年12月18日訪問，最后訪問日期：2015年6月2日。關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）的說明，“將‘計(jì)算機(jī)軟件’修改為‘計(jì)算機(jī)程序’，以文字作品保護(hù)計(jì)算機(jī)文檔?！眳⒁妵鴦?wù)院法制辦公室網(wǎng)站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188. shtml，最后訪問日期：2015年6月2日。，因此，研究此問題具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。

本文以比較法的方法，以著作權(quán)基礎(chǔ)理論為分析工具，對我國《著作權(quán)法》和《草案》中作品定義和分類的制度進(jìn)行評述和反思，借鑒世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，嘗試性地提出修改意見，以期對《草案》的完善有所貢獻(xiàn)。

一、作品定義和分類的國內(nèi)法分析

作品定義屬于《著作權(quán)法》第三次修改的重要內(nèi)容?！吨鳈?quán)法》沒有對“作品”進(jìn)行定義，該法第3條規(guī)定了多種作品類型。②《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。但《著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第2條對作品進(jìn)行了定義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。③參見 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條。《條例》關(guān)于作品的定義，被《草案》所繼受，只是表述上略有不同。《草案》第5條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)?！?/p>

《著作權(quán)法》和《草案》對作品的分類作了明確規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第1條規(guī)定，本法保護(hù)“文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品”，即三類作品。然而，《著作權(quán)法》第3條又規(guī)定了多類作品，第1條“三類作品”與第3條“多類作品”之間明顯存在矛盾，使作品分類理論陷入混亂。

作品分類在我國學(xué)界存在不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。有學(xué)者持“三種作品類型”的觀點(diǎn)，認(rèn)為作品分“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”三類；④參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年版，第54頁。也有學(xué)者持“八種作品類型”的觀點(diǎn)；⑤參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年第3版，第66-95頁；參見曲三強(qiáng)著：《知識產(chǎn)權(quán)法原理》，中國檢察出版社2004年版，第90頁。還有學(xué)者持“九種作品類型”的觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)與八類說基本一致，只是外加“民間文學(xué)藝術(shù)”作品；⑥同注 釋，e 第55-61頁。也有學(xué)者將文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的作品分為9類，與八類說基本一致，只是把“法律、行政法規(guī)規(guī)定的作品”作為作品的一種類型；⑦參見 吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2011年第4版，第50-52頁。持“九種以上作品類型”觀點(diǎn)的學(xué)者也是存在的，⑧參見 李明德著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2008年版，第33頁。其認(rèn)為，除著作權(quán)法規(guī)定的9類作品外，還有其他特殊的作品類型，如匯編作品、演繹作品等，本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有待商榷，匯編作品、演繹作品是創(chuàng)作作品的特殊方式，具體是什么作品分類，仍然要以作品的具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式來區(qū)分；還有學(xué)者認(rèn)為，我國作品分類并不完全具有類型學(xué)上的意義，⑨同注 釋，e 第55-56頁。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，作品分類不應(yīng)該受我國現(xiàn)有作品分類的限制，司法實(shí)踐中，可以用“兜底性”條款，對作品分類作“擴(kuò)大性解釋”，以獲得法律保護(hù)。⑩同注 釋，e 第61-62頁。

此次《著作權(quán)法》第三次修改，作品的分類亦是重要的修訂內(nèi)容，但并未引起理論界足夠重視?！恫莅浮返?條仍然保持“保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)”的表述，《草案》第5條將“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”（三類作品）改為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”（三種領(lǐng)域）的表述。本文認(rèn)為，《草案》第5條“三種領(lǐng)域”的表述與《伯爾尼公約》一致，更為科學(xué)合理。但是，《草案》第5條作品具體分類已經(jīng)膨脹到15種，并且逐一進(jìn)行了定義?！恫莅浮返?條把《著作權(quán)法》第5條“（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”改為 “（十六）其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，作為作品分類新的“兜底性條款”?！恫莅浮返?條將“計(jì)算機(jī)軟件”改為了“計(jì)算機(jī)程序”作品。①《 中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，第5條規(guī)定：本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)。作品包括以下種類：（一）文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品；（二）口述作品，是指即興的演說、授課等以口頭語言形式表現(xiàn)的作品；（三）音樂作品，是指歌曲、樂曲等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品；（四）戲劇作品，是指戲曲、話劇、歌劇、舞劇等供舞臺演出的作品；（五）曲藝作品，是指相聲小品、快板快書、鼓曲唱曲、評書評話、彈詞等以說唱為主要形式表演的作品；（六）舞蹈作品，是指通過連續(xù)的動(dòng)作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品；（七）雜技藝術(shù)作品，是指雜技、魔術(shù)、馬戲、滑稽等通過連續(xù)的形體和動(dòng)作表現(xiàn)的作品；（八）美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品；（九）實(shí)用藝術(shù)作品，是指玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品；（十）建筑作品，是指以建筑物或者構(gòu)筑物形式表現(xiàn)的有審美意義的作品，包括作為其施工基礎(chǔ)的平面圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和模型；（十一）攝影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介質(zhì)上記錄客觀物體形象的藝術(shù)作品；（十二）視聽作品，是指由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品；（十三）圖形作品，是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品；（十四）立體作品，是指為生產(chǎn)產(chǎn)品、展示地理地形、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)而創(chuàng)作的三維作品；（十五）計(jì)算機(jī)程序，是指以源程序或者目標(biāo)程序表現(xiàn)的、用于電子計(jì)算機(jī)或者其他信息處理裝置運(yùn)行的指令，計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌?；（十六）其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。著作權(quán)自作品創(chuàng)作之日起自動(dòng)產(chǎn)生，無續(xù)履行任何手續(xù)。參見國務(wù)院法制辦公室網(wǎng)站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后訪問日期：2015年6月2日。至此，《草案》第5條關(guān)于作品定義與分類的條款成為《草案》中最冗長的條款。

《草案》作品分類條文內(nèi)部存在明顯矛盾。如第1條“三種作品——文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”，而第5條“三個(gè)領(lǐng)域——文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”，“兜底性條款”則又重用“三種作品”?！拔膶W(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”與“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”在同一部法律中反復(fù)混用，以至于作品分類無法再行列舉清楚。

《草案》第5條將“計(jì)算機(jī)軟件”改為“計(jì)算機(jī)程序”，并且明確進(jìn)行了定義。為什么要單獨(dú)規(guī)定“計(jì)算機(jī)程序”作品，《修改草案簡要說明》給出的解釋是，“主要理由是文檔可以直接以文字作品保護(hù)，無需專門規(guī)定。”《修訂草案送審稿說明》稱“以文字作品保護(hù)計(jì)算機(jī)文檔”。②2012年3月31日，國家版權(quán)局公布的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》，關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）的簡要說明。參見國家版權(quán)局網(wǎng)站，http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17745.html，最后訪問日期：2015年6月2日。參見國務(wù)院法制辦公室網(wǎng)站，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml，最后訪問日期：2015年6月2日。本文認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》、《草案》關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件、或者計(jì)算機(jī)程序作品的規(guī)定明顯不妥，與《TRIPS協(xié)定》要求將“計(jì)算機(jī)軟件”作為《伯爾尼公約》（1971年文本）規(guī)定的“文學(xué)作品”保護(hù)的規(guī)定相悖，也沒有遵循先進(jìn)國家的立法模式。《草案》將計(jì)算機(jī)軟件分為兩部分來保護(hù)，即“程序部分”作為“計(jì)算機(jī)程序作品”獲得保護(hù)，“文檔部分”則作為“文字作品”獲得保護(hù)。同一作品分屬兩種作品類型保護(hù)，會造成分類的困難和保護(hù)的不便。按照《簡要說明》的邏輯，我國“音樂作品”也可以被稱為“曲作品”，因?yàn)橐魳纷髌分械摹案柙~”也可以直接以“文字作品”獲得保護(hù)，無需專門規(guī)定。顯然，這種理解和邏輯難以令人信服，因?yàn)椤霸~和曲”只能理解為“音樂作品”完整的一部分，同理，文檔和程序也是計(jì)算機(jī)軟件作品完整的一部分。

我國《著作權(quán)法》和《草案》以具體作品定義法律作品，以限定性的分類方法進(jìn)行作品分類，造成作品定義不準(zhǔn)確，作品分類矛盾和重疊。

二、作品定義和分類的比較法分析

（一）有關(guān)著作權(quán)公約的規(guī)定

《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》（1886 年9月9日簽訂，以下簡稱《伯爾尼公約》），是著作權(quán)保護(hù)方面最重要的國際公約之一，也是歷史最悠久的國際著作權(quán)公約，③《伯爾尼公約》英文版本Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works, available at http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/ berne/berne.htm, une 2 , 2015.對作品定義和分類具有指導(dǎo)意義?！恫疇柲峁s》第2條的“l(fā)iterary works and artistic works”（“文學(xué)作品和藝術(shù)作品”）源自“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)三個(gè)領(lǐng)域（in the literary， scientific and artistic domain）”，亦即“三個(gè)領(lǐng)域”只產(chǎn)生兩種作品——文學(xué)作品和藝術(shù)作品。①參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織官方網(wǎng)站：http://www.wipo.int/treaties/zh/ip/berne/berne.htm. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. 對應(yīng)的英文原文是：Article 1 The countries to which this Convention applies constitute a Union for the protection of the rights of authors in their literary and artistic works. Article 2 Protected Works: 1. “Literary and artistic works”; (1) The expression “l(fā)iterary and artistic works” shall include every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression, such as books, pamphlets and other writings;《伯爾尼公約》并未明確給“作品”下定義，只規(guī)定了保護(hù)的作品范圍和類型，并列舉了“文學(xué)作品”、“藝術(shù)作品”的各種形式。②《伯爾尼公約》第1條規(guī)定：適用本公約的國家為保護(hù)作者對其文學(xué)和藝術(shù)作品所享權(quán)利結(jié)成一個(gè)同盟。第2條（1），“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文字作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞??；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實(shí)用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和立體作品。中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院編：《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年版，第20頁?！恫疇柲峁s》第2條沒有定義“文學(xué)作品和藝術(shù)作品”，只是進(jìn)行了列舉。

《TRIPS協(xié)定》（1993年12月15日簽訂）是迄今為止最具綜合性的知識產(chǎn)權(quán)多邊協(xié)議?！禩RIPS協(xié)定》第9條明確了與《伯爾尼公約》的關(guān)系：“1. 各成員國應(yīng)遵守《伯爾尼公約》（1971）第1條至第21條及其附錄的規(guī)定。但是，對于該公約第6條之2授予或者派生的權(quán)利，各成員依本協(xié)議不享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。2. 版權(quán)保護(hù)應(yīng)延伸到表達(dá)方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身?！雹跘greement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights. Article 9. 1. Members shall comply with Articles 1 through 21 of the Berne Convention (1971) and the Appendix thereto. However, Members shall not have rights or obligations under this Agreement in respect of the rights conferred under Article 6bis of that Convention or of the rights derived therefrom. 2. Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. 中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院編：《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年版，第373頁?！禩RIPS協(xié)定》第10條對計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫作了“指引性規(guī)定”，即作為《伯爾尼公約》（1971）中的“文學(xué)作品”加以保護(hù)。④《TRIPS協(xié)定》第10條規(guī)定：“1. 計(jì)算機(jī)程序，無論是源代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為《伯爾尼公約》（1971）項(xiàng)下的文學(xué)作品加以保護(hù)。2. 數(shù)據(jù)匯編或者，無論是機(jī)器可讀方式還是其他方式，只要由于對其內(nèi)容的選取或編排而構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)作為智力創(chuàng)作加以保護(hù)。該保護(hù)不得延伸至數(shù)據(jù)或者資料本身，并不得損害存在于數(shù)據(jù)或者資料本身的任何版權(quán)?！薄禩RIPS協(xié)定》第10條英文原文：1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971). 2. Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself. 參見中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院編:《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年版。本文認(rèn)為，《TRIPS協(xié)定》第10條所援引的《伯爾尼公約》中的“l(fā)iterary works”，不能譯為“文字作品”，只能翻譯為“文學(xué)作品”。⑤參見 孫新強(qiáng)、李偉民：《Literary works 譯意探源》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第34-38頁。國內(nèi)不少學(xué)者違背《伯爾尼公約》的精神，錯(cuò)誤地將“l(fā)iterary works”譯成“文字作品”。⑥參 見馮曉青著：《著作權(quán)法》，法律出版社2010年版；中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院編：《知識產(chǎn)權(quán)國際條約集成》，清華大學(xué)出版社2011年版；王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版；王遷著：《著作權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版。不過值得稱道的是，亦有學(xué)者準(zhǔn)確地將《TRIPS協(xié)定》中所援引的“l(fā)iterary works”翻譯為“文學(xué)作品”。⑦《 TRIPS協(xié)定》第10條明確，計(jì)算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編按文學(xué)作品給予版權(quán)保護(hù)。對于計(jì)算機(jī)程序，無論是原始代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為《伯爾尼公約》中的文學(xué)作品加以保護(hù)。參見韓立余主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2010年版?？梢?，關(guān)于作品的定義和分類，《TRIPS協(xié)定》與《伯爾尼公約》保持一致，并且明確規(guī)定計(jì)算機(jī)軟件是“文學(xué)作品”。

（二）美、英版權(quán)法的規(guī)定

美國1976年《版權(quán)法》沒有給“作品”下定義，但明確給“文學(xué)作品”下了定義，同時(shí)規(guī)定該法所稱“作品”以固定為條件。該法第101條對“文學(xué)作品”進(jìn)行了定義，“文學(xué)作品”是指音像作品以外的以數(shù)字、文字或者其他語言、數(shù)字符號或者標(biāo)記表現(xiàn)的作品，無論其載體（如書籍、期刊、手稿、錄音制品、膠片、磁帶、磁盤或者卡片）的性質(zhì)如何。第102條對作品作了分類，第102（a）規(guī)定，“以任何現(xiàn)在已知的或者以后出現(xiàn)的物質(zhì)表達(dá)方式——通過此種方式可以或者借助于機(jī)械裝置可感知、復(fù)制或者以其他方式傳播作品——固定的獨(dú)創(chuàng)作品，依本篇受版權(quán)保護(hù)。作品包括以下各類，（1）文學(xué)作品；（2）音樂作品，含配詞；（3）戲劇作品，含配曲；（4）啞劇及舞蹈作品；…… ”①U .S.Code.§102(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device. Works of authorship include the following categories: (1) literary works; (2) musical works, including any accompanying words; (3) dramatic works, including any accompanying music; (4) pantomimes and choreographic works; (5) pictorial, graphic, and sculptural works; (6) motion pictures and other audiovisual works; (7) sound recordings; and (8) architectural works.美國《版權(quán)法》共列舉了8種作品類型。第102條對作品進(jìn)行分類時(shí)，使用了“包括”一詞（include），根據(jù)該法第101條“定義”的規(guī)定，“‘包括’及‘例如’兩術(shù)語系說明性的，而非限定性，是例示的意思?！雹凇妒鳈?quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第719頁。非限定性指作品的類別不是封閉的，是開放的，當(dāng)生活中新型作品出現(xiàn)，也受版權(quán)法保護(hù)，不至于被排除在版權(quán)法之外。參見杜穎、張啟晨譯：《美國著作權(quán)法》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第4頁。

美國1976年《版權(quán)法》立法史和說明，特別解釋了美國版權(quán)法中“l(fā)iterary works”的含義?！拔膶W(xué)作品”這一術(shù)語不意味著衡量文學(xué)價(jià)值或質(zhì)量的任何標(biāo)準(zhǔn)。它既包括價(jià)目表、電話簿和類似的事實(shí)作品、參考資料或說明書及數(shù)據(jù)匯編，也包括計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫和計(jì)算機(jī)程序，但以計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫和計(jì)算機(jī)程序，不同于程序員的原創(chuàng)思想本身，構(gòu)成對其原創(chuàng)思想的原創(chuàng)性表達(dá)者為限。③“The term literary works does not connote any criterion of literary merit or qualitative value; it includes catalogues, directories and similar factual, reference or instructional works and compilations of data. It also includes computer data bases, and computer programs to the extent that they incorporate authorship in the programmer’s expression of original ideas, as distinguished from the ideas themselves.” Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright for the Nineties, The Michie Company, 1993, p. 92;NO. 94-1476, 94th cong., 2nd Sess. (1976).計(jì)算機(jī)軟件、磁盤雖不是“文學(xué)”，但屬于美國《版權(quán)法》語境下的“文學(xué)作品”。1976美國《版權(quán)法》在1980年修改時(shí)首次將計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)。④S ee Robert P.Merges ,Peter S.Menell ,Mark A.Lemley, Thomas M.Jorde, Intellectual Property in the New Technological Age, 齊筠、張清、彭霞、尹雪梅譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第275頁。后來，大量司法判例判決計(jì)算機(jī)軟件以文學(xué)作品保護(hù)。⑤參見孫新強(qiáng)、李偉民：《Literary works 譯意探源》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第34-38頁。 Brace & World, Inc. v. Graphic Controls Corp., 329 F. Supp. ( S. D. N. Y. 1971); Midway Manufacturing Co. v. Artic International, INC., 547 F. Supp. 999, aff’d, 704 F. 2d 1009 (7th Cir. 1982), cert. denied, 464 U. S. 823 (1983); Apple Computer v. Franklin Computer, 74 F. 2d 1240 (3d. Cir. 1983).世界上把計(jì)算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)是一個(gè)趨勢，很多國家有類似的規(guī)定。⑥參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第78頁。1972年，菲律賓第一個(gè)把計(jì)算機(jī)程序列為“文學(xué)藝術(shù)作品”。日本、法國、英國、澳大利亞、印度都把計(jì)算機(jī)作為版權(quán)法保護(hù)的客體。

本文認(rèn)為，美國《版權(quán)法》第102條8種作品類型的列舉是開放性的、解釋性和描述性的，而非限定性的。美國《版權(quán)法》“文學(xué)作品”是抽象的法律概念，不僅包括生活中的文學(xué)、詩歌、小說等文學(xué)作品，而且包括以其他文字、數(shù)字、符號、磁盤、軟件或者標(biāo)記等形式表達(dá)的作品。

美國《版權(quán)法》關(guān)于作品定義和分類的規(guī)定與《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》基本一致，雖然沒有給“作品”下定義，但是明確給“文學(xué)作品”下了定義，涵蓋計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等作品。

英國1988年《版權(quán)法》第1章將作品分成三類，1.獨(dú)創(chuàng)性文學(xué)、戲劇、音樂或者藝術(shù)作品；2.錄音制品、電影或廣播；3.出版物的版式設(shè)計(jì)。英國《版權(quán)法》沒有給“作品”下定義，但明確給“文學(xué)作品”下了定義：“文學(xué)作品是指除戲劇或者音樂作品以外，任何以書面、口述或者演唱形式表現(xiàn)的作品?！雹佟癆 literary work is any work, other than a dramatic or musical work, which is written, spoken or sung, ”quoted in Tina Hart, Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Palgrave Publisher Ltd.,2000，2nd ed. p.143.英國《版權(quán)法》明確把“計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫”作為“文學(xué)作品”保護(hù)。就內(nèi)涵而言，文學(xué)作品包括：表格、計(jì)算機(jī)軟件、計(jì)算機(jī)軟件的源代碼和數(shù)據(jù)庫。②“The Act goes on to say that this includes a table or compilation, a computer program and preparatory design material for a computer program and a database,” quoted in Tina Hart, Linda Fazzani, Intellectual Property Law, Palgrave Publisher Ltd., 2000，2nd ed. p.143.多數(shù)學(xué)者能將英國《版權(quán)法》中“l(fā)iterary works”理解為“文學(xué)作品”，令人遺憾的是，也有學(xué)者將“l(fā)iterary works” 誤譯為“文字作品”。③《十二國著作權(quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第568頁。《十二國著作權(quán)法》關(guān)于英國《版權(quán)法》的中文翻譯把“l(fā)iterary works”翻譯成了“文字作品”。把“文學(xué)作品”表述為“文字作品”，“文字作品是指除戲劇或者音樂作品以外，任何以書面、口述或者演唱形式表現(xiàn)的作品，其相應(yīng)地包括—— （a）表格或匯編（數(shù)據(jù)庫除外）；（b）計(jì)算機(jī)程序；（c）用于設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)程序的準(zhǔn)備材料；以及（d）數(shù)據(jù)庫；” 本文認(rèn)為，這是一個(gè)很大的錯(cuò)誤，應(yīng)該是屬于理解有誤所造成?！爸赋龖騽』蛘咭魳纷髌芬酝?，任何以書面、口述或者演唱形式表現(xiàn)的作品?！边@樣的表述恰恰是關(guān)于“文學(xué)作品”的表述，如果翻譯成“文字作品”，明顯屬于語義重復(fù)，在同一個(gè)條款中無法與“任何以書面、口述或者演唱形式表現(xiàn)的作品”的表述相協(xié)調(diào)，“口述或者演唱”無論如何不是“文字作品”，但是可以是“文學(xué)作品”。

英國《版權(quán)法》關(guān)于作品定義和分類的規(guī)定，與美國《版權(quán)法》基本一致，未明確定義“作品”，但明確給“文學(xué)作品”下了定義，亦將計(jì)算機(jī)軟件作為“文學(xué)作品”保護(hù)?？傮w來看，英國《版權(quán)法》關(guān)于作品的定義和分類與《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》的要求相一致。

（三）大陸法國家著作權(quán)法的規(guī)定

法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第2章規(guī)定了“受保護(hù)的作品”，“本法典的規(guī)定保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體裁、表達(dá)形式、藝術(shù)價(jià)值或功能目的?！雹堋妒鳈?quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第64-65頁。L.112-1規(guī)定，本法典的規(guī)定保護(hù)一切智力作品的著作權(quán)，而不問作品的體裁、表達(dá)形式、藝術(shù)價(jià)值或功能目的。L.112-2條（1994年5月10日94-361法律）尤其被視為本法典意義上的智力作品包括。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》沒有對作品進(jìn)行定義，但是對作品進(jìn)行了分類，規(guī)定“尤其被視為本法典意義上的智力作品包括”，“尤其……包括”的表述，充分說明該《法典》關(guān)于作品的分類，系列舉式的、開放的、非限定性的。

該《法典》將“文學(xué)作品”作為主要分類，明確將計(jì)算機(jī)軟件（包括軟件開發(fā)設(shè)計(jì)過程中的有關(guān)文檔）作為著作權(quán)保護(hù)的客體。此種立法模式與美英版權(quán)法一致，與《伯爾尼公約》、《協(xié)定》的要求亦相吻合。但是，不同于美國《版權(quán)法》，該《法典》保護(hù)“報(bào)告、講演、布道詞、辯護(hù)詞及其他同類作品”。以“口頭形式”體現(xiàn)的作品，也受《法典》保護(hù)。但是，《法典》并未提及“口述作品”，更無“口述作品”的分類。

德國《著作權(quán)法》第1條——總則，對作品的類別作了概括性規(guī)定：“文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)著作的著作權(quán)人對其著作依本法享有保護(hù)?！雹荨妒鳈?quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第147頁。該法對作品進(jìn)行了明確的定義，第2條第（2）項(xiàng)規(guī)定：“該法所稱著作僅指個(gè)人的智力創(chuàng)作”。此定義可理解為，該法保護(hù)的著作是個(gè)人的智力成果。該法第2條“受保護(hù)的文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)著作尤其指”。⑥同注釋#2。依據(jù) “尤其指”的表述，即德國《著作權(quán)法》所列舉的7種作品是主要的作品分類，是列舉性的、開放的、非限定性的。德國《著作權(quán)法》也沒有 “口述作品”，但仍然對“講演”、“口述”一類的作品予以保護(hù)。與美國、英國、法國立法模式一樣，德國《著作權(quán)法》將“計(jì)算機(jī)軟件”作為“文學(xué)作品”予以保護(hù)?？梢?，德國《著作權(quán)法》與《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》的要求基本一致。

日本《著作權(quán)法》明確對“作品”進(jìn)行了定義。該法第2條規(guī)定：“（一）作品指文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)，思想或者感情的獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)形式?！痹摲ú捎昧恕拔膶W(xué)、科學(xué)、藝術(shù)、音樂領(lǐng)域內(nèi)”的表述，并且對作品受保護(hù)的條件進(jìn)行了明確，“獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”。第10條對作品的類型進(jìn)行了列舉，從該條關(guān)于“作品的例示”、“主要包括”的表述來看，此列舉顯然是非限定性的。①《十二國著作權(quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第368-369頁。日本《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：作品的例示，第一款，本法所例示的作品，主要包括：（一）小說、劇本、論文、演講以及其他文字作品。（二）音樂作品。（三）舞蹈作品、啞劇作品。（五）建筑作品。（六）地圖或者具有學(xué)術(shù)性質(zhì)的設(shè)計(jì)圖、圖表、模型以及其他圖形作品。（七）電影作品。（八）攝影作品。（九）計(jì)算機(jī)程序。

本文認(rèn)為，日本《著作權(quán)法》關(guān)于作品的定義與分類，是世界范圍內(nèi)較為成熟和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖髌范x和分類方法，值得各國參考和借鑒。對作品進(jìn)行了明確定義，作品分類與美國、英國立法模式大致相同，是大陸法國家非常成功的作品定義與分類立法模式。但是，日本《著作權(quán)法》將計(jì)算機(jī)軟件作為一類獨(dú)立的作品予以分類，與我國《著作權(quán)法》一致，是比較落后的，明顯與美國、英國、法國、德國等國家版權(quán)法規(guī)定相悖，亦與《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》的要求不相吻合。

縱觀世界各國著作權(quán)法關(guān)于作品的定義和分類，少數(shù)國家對作品進(jìn)行了定義，即使定義，一般也只定義“文學(xué)作品”。多數(shù)國家對作品分類作了明確規(guī)定，“文學(xué)作品”是主要分類。除我國外，沒有國家有“文字作品”和“口述作品”的定義和分類。多數(shù)國家采用“列舉式”作品分類，鮮有“限定性”作品分類。我國《著作權(quán)法》有“文字作品”和“口述作品”，分類方法是“限定性”，而非“列舉式”，在世界上最為特殊。

三、我國作品定義和分類面臨困境的原因

在發(fā)達(dá)國家版權(quán)法中，“文學(xué)作品”早被視為法律概念，同時(shí)又是發(fā)展的、開放的概念，隨著社會發(fā)展，“計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫”亦作為“文學(xué)作品”予以保護(hù)。可是，在我國學(xué)界，相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者仍不能理解計(jì)算機(jī)軟件怎么會是文學(xué)作品。④參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第66-67頁。著作權(quán)法是民法的特別法，我們應(yīng)該遵循民法的基本理論，用“法律抽象”、“法律擬制”對作品進(jìn)行定義和分類。

（二）違反邏輯學(xué)定義方法

《草案》第5條對15種作品逐一定義，數(shù)量之巨、范圍之廣，與其他國家相比最為特殊。⑤參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組：《十二國著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版。自亞里士多德創(chuàng)立邏輯學(xué)以來，“種差加屬”一直是人們用以給事物下定義的主要方法之一。①例如，當(dāng)我們給“人”下定義時(shí)，我們首先要找到與“人”這一概念最近的“種概念”——?jiǎng)游?，然后我們就可以說“人是一種動(dòng)物”。但是，僅僅這樣說是不完整的。我們還必須找出“人”這一“屬概念”，與“動(dòng)物”這一“種概念”的其它“屬概念”（例如：雞鴨牛羊……）之間的“差異”（屬差）來，“人”與“雞鴨牛羊”之間的“屬差”是什么呢？就是“制造生產(chǎn)工具”，從而我們最終得出了“人是能制造生產(chǎn)工具的動(dòng)物”這一完整定義。參見楊適著：《古希臘哲學(xué)探本》，商務(wù)印書館2003年版，第456-457頁?！恫莅浮吩诮o作品下定義時(shí)，未能堅(jiān)持邏輯學(xué)規(guī)則。

《草案》第5條規(guī)定，“小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品是文字作品”，另外14類作品用同樣方法依次羅列。但是，《草案》的定義沒有抽象出“文學(xué)作品”的性質(zhì)，也未表明“文學(xué)作品”與其他作品的差異（屬差），其他類作品定義都如此。本文認(rèn)為，與其說《草案》第5條是對每種作品的“定義”，還不如說是對作品的“列舉”或“舉例”?！恫莅浮访麨樽髌范x，實(shí)為作品列舉。因?yàn)椋瑹o法準(zhǔn)確定義作品，分類當(dāng)然不可能清楚。

（三）法律移植偏差

《伯爾尼公約》的“l(fā)iterary works”譯為“文學(xué)作品”，我國學(xué)界沒有爭議。80年代末90年代初，相關(guān)專家的著作權(quán)法著述中，出現(xiàn)了“文字作品”的概念。②有學(xué)者認(rèn)為：“文字作品”中的“文字”二字，在英語中與“文學(xué)”（Literary）相同，但在法語及西班牙等語種中，則與“文學(xué)”不同。這經(jīng)常使翻譯英文版的版權(quán)法專著或法條的人感到棘手。確實(shí)，英文中的“文學(xué)作品”，有時(shí)應(yīng)譯為“文字作品”。當(dāng)然，如果譯者遇到是“Writings”而不是 “Literary Works”，那就只能譯成“文字作品”了。這可以說是我們將在版權(quán)法中經(jīng)常遇到的“邊緣外文”。參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第23-24頁。有學(xué)者將“l(fā)iterary works”譯為“文字作品”，我國1990年制定的《著作權(quán)法》首次出現(xiàn)了“文字作品”和“口述作品”的分類，③有學(xué)者在《著作權(quán)法》尚未制訂之前即持此觀點(diǎn)。參見鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第23-24頁。還有學(xué)者在《著作權(quán)法》出臺以后仍持此觀點(diǎn)。參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第 66-67頁?！恫莅浮啡P繼受了這一立法模式。把“l(fā)iterary works”譯為“文字作品”是法律移植中的一大錯(cuò)誤，也是作品定義和分類面臨困境的重要原因之一。④本文作者已經(jīng)在另一篇論文中詳細(xì)論述了“l(fā)iterary Works”真實(shí)含義是“文學(xué)作品”，譯成“文字作品”屬于翻譯錯(cuò)誤，屬于法律移植的錯(cuò)誤。部分觀點(diǎn)在該文中直接引述，需要注意的是，本文對其中的觀點(diǎn)進(jìn)行了完善和發(fā)展。具體參見孫新強(qiáng)、李偉民：《Literary works 譯意探源》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第34-38頁。

美、英版權(quán)法語境下，“l(fā)iterary Works”是“文學(xué)作品”，是高度抽象的法律概念，并不指代“文學(xué)”本身?！皐riting”或者“written”譯成“文字”或者“書面”，只能說“文學(xué)作品”被以“文字”或者“書面”的形式體現(xiàn)出來?！皐riting Works”、“written Works”對應(yīng)的中文翻譯才是“文字作品”、“書面作品”，美、英版權(quán)法沒有“writings works”，“written Works”的表述。我國《著作權(quán)法》官方譯文“準(zhǔn)確地”將“文字作品”譯成“written works”，這樣，“written works”與“oral works”便真的對應(yīng)起來。但是，我國著作權(quán)法上的“文字作品”譯自literary works而不是written works。

有學(xué)者認(rèn)為，“冷冰冰的”計(jì)算機(jī)軟件怎么也不能是“文學(xué)作品”，只能是“文字作品”。⑤所有的“文學(xué)作品”都是“文字作品”。但并非所有的“文字作品”都屬于“文學(xué)作品”?！拔淖肿髌贰卑艘磺芯哂歇?dú)創(chuàng)性的文字、數(shù)字和符號的組合，而無論其是否具有文學(xué)色彩。將冷冰冰的代碼，特別是由0和1組成的、只有計(jì)算機(jī)才能讀出其含義、沒有任何“文學(xué)色彩”的目標(biāo)代碼說成“文學(xué)作品”是無論如何也講不通的。因此，《TRIPS協(xié)定》第10條中的“l(fā)iterary works”應(yīng)被譯成“文字作品”，而非“文學(xué)作品”。參見王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第 66-67頁。本文認(rèn)為，依據(jù)《TRIPS協(xié)定》第10條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件雖然不具有“文學(xué)色彩”，但不至于“冷冰冰的”，不應(yīng)該歸入“文字作品”，反而是應(yīng)該歸在“文學(xué)作品”中。令人欣慰的是，也有部分學(xué)者把《TRIPS協(xié)定》第10條中“l(fā)iterary works” 正確地翻譯為“文學(xué)作品”。⑥參見韓立余主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理與案例教程》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第382頁。

《著作權(quán)法》和《草案》采用了“文字作品”、“口述作品”的分類方法。實(shí)踐中多數(shù)作品是“書面”的，只有少數(shù)作品是“口述”的，“講課、演講、講道”是“口述”的，但是這些作品可能是“文學(xué)作品”，只是以“口述”形式體現(xiàn)出來，所以稱為“口述文學(xué)作品”，在“文字”、“口述”之外，再行作其他作品分類，必然造成混亂和重疊。同理，如果在“文字作品”和“口述作品”之外，再行列舉具體的作品分類，必然發(fā)生重疊，必然產(chǎn)生內(nèi)部矛盾。①關(guān)于作品的分類，如果堅(jiān)守一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，不同作品分類之間界限是清晰的，但是采用不同的標(biāo)準(zhǔn)，邏輯上會陷入混亂，甚至是災(zāi)難。如果我們按性別標(biāo)準(zhǔn)來對人群進(jìn)行分組，很清楚可以分為兩組，男人一組、女人一組，但是如果同時(shí)按性別、年齡、身高的標(biāo)準(zhǔn)來對人群進(jìn)行分組，必然陷入混亂。

四、作品定義和分類的理論重構(gòu)

我國《著作權(quán)法》和《草案》關(guān)于作品定義、分類存在理論問題，背離了國際公約和國際慣例，與先進(jìn)國家版權(quán)法相去甚遠(yuǎn)。這次《著作權(quán)法》修訂之際，是創(chuàng)立嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的作品定義和分類理論的最佳時(shí)機(jī)。借鑒世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際，排除《著作權(quán)法》條文內(nèi)部的矛盾，對作品進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，對作品進(jìn)行科學(xué)的分類，成當(dāng)務(wù)之急。

本文結(jié)合先進(jìn)國家立法模式，理論聯(lián)系實(shí)際，提出以下立法建議，以期對我國著作權(quán)法的修改和完善有所貢獻(xiàn)。②本文作者已經(jīng)在另一篇論文中對該問題進(jìn)行了論述，部分觀點(diǎn)在該文中直接引述，需要注意的是，本文對其中的觀點(diǎn)進(jìn)行了修改和完善。具體參見孫新強(qiáng)、李偉民：《Literary works 譯意探源》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第34-38頁。

第一，建議刪除“科學(xué)作品”的規(guī)定?！吨鳈?quán)法》第1條、《草案》第1條有“科學(xué)作品”的規(guī)定，但是在作品分類中，難覓“科學(xué)作品”的蹤跡，實(shí)踐中也難以形成對應(yīng)。建議修改如下：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)作品作者的著作權(quán)”。

第二，建議以“三種領(lǐng)域”產(chǎn)生“兩類作品”對作品進(jìn)行定義。建議將《草案》第3條第1款修改如下：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果?！?/p>

建議《草案》第3條增加1款，作為第3款：“作品保護(hù)不以固定為必要條件?！?我國著作權(quán)法保護(hù)“口述”形式的作品，不以作品固定為必要條件。

第三，建議以非限定性的方式對作品進(jìn)行分類。

（1）《草案》第5條第2款，“作品包括以下種類?！?/p>

建議修改如下：“本法所稱作品主要包括以下種類?！?/p>

（2）建議刪除《草案》第5條第2款，“（十六）其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。”

第四，《草案》第5條第2款，以“文學(xué)作品”取代“文字作品”，刪除“口述作品”的定義分類。

第五，增加特別條款，“文學(xué)作品不衡量文學(xué)價(jià)值本身，計(jì)算機(jī)軟件和數(shù)據(jù)庫是本法所稱的文學(xué)作品?！?/p>

結(jié) 語

我國《著作權(quán)法》制定之初，創(chuàng)立了“文字作品”和“口述作品”的作品分類，用具體作品指代法律意義作品，采用不同標(biāo)準(zhǔn)和方法對作品進(jìn)行分類，導(dǎo)致作品定義不準(zhǔn)確，所分作品種類不斷膨脹，類別之間相互矛盾、重疊。目前，我國《著作權(quán)法》正處于第三次修訂中，作品定義和分類亦屬于重要修訂內(nèi)容，有必要排除法條內(nèi)部的矛盾，進(jìn)行理論重構(gòu)。

建立科學(xué)的作品定義和分類制度非常重要，只要我們能一如既往地將《伯爾尼公約》、《TRIPS協(xié)定》中“l(fā)iterary works”譯成“文學(xué)作品”，并以其作為我國作品重要的分類，刪除《著作權(quán)法》中“口述作品”、“科學(xué)作品”的定義和分類，以抽象的作品定義和分類取代具體的作品定義和分類，明確將計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫作品作為“文學(xué)作品”保護(hù)，改變限定性的作品分類方法，采用非限定性的列舉方法對常見作品進(jìn)行列舉。則《著作權(quán)法》和《修改草案》關(guān)于作品定義、分類所存在的諸多問題，會得以完美解決。

The definition and classification of work are the basic concepts of copyright law. Berne Convention doesn't explicitly defi ne works， but only divides the works into literary and artistic works， which is followed by other countries. TRIPs agreement requires WTO members to protect computer software as literary works of Berne Convention （1971 version）， so China is facing a legislative choice of how to protect computer software. Copyright Law and the amendment divide the works into a number of specifi c categories， consequently，the defi nition of the works is inaccurate， and the classifi cation of the works is highly infl ated， contradictory and overlapping. This paper argues that the amendment should defi ne the work as two works in three areas. What's more， the amendment should replace written works with literary works and repeal defi nitions and classifi cation of scientifi c work and oral works， and protect explicitly computer software as literary works.

copyright law； the amendment； works； defi nition； classifi cation

李偉民，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士研究生，中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員，合伙人律師