謝 婧

（中共重慶市南岸區(qū)委黨校 重慶 401336）

一、問(wèn)題的提出

股東派生訴訟是指“當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司怠于起訴時(shí)，公司的股東以自己的名義提起訴訟，但判決所獲利益歸屬于公司的一種訴訟形態(tài)”。我國(guó)雖以立法形式確立了股東派生訴訟，但該立法條文僅就原被告資格予以限制性規(guī)定，并未涉及公司在股東代表訴訟中的程序地位。那么，公司是否為股東派生訴訟中當(dāng)事人之一？ 如果是訴訟當(dāng)事人，公司處于何種訴訟地位？

關(guān)于公司訴訟地位的理論研究，民事訴訟法學(xué)者多從民事訴訟理論的角度對(duì)公司訴訟地位進(jìn)行理論探討，公司法學(xué)者則主要從公司治理原則、公司組織結(jié)構(gòu)等方面對(duì)公司訴訟地位作簡(jiǎn)略討論。只有少數(shù)學(xué)者試圖從公司法和訴訟法的角度對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行討論，但遺憾的是未能形成確定的結(jié)果。而公司訴訟地位本身是一個(gè)公司法與民訴法交叉的問(wèn)題，公司訴訟地位與整個(gè)股東派生訴訟的訴訟制度框架、公司治理機(jī)制等制度理念密不可分。

關(guān)于公司訴訟地位的實(shí)踐操作，各地法院操作不一。在“北大法意中國(guó)司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)2.0 版”和“最高人民法院裁判文書(shū)網(wǎng)”上，通過(guò)輸入“派生訴訟”和“代表訴訟”進(jìn)行全文檢索，共收集到我國(guó)從2002 年至2014 年期間適用股東派生訴訟程序的一審判決、裁定、調(diào)解書(shū)共計(jì)70 例，其中，公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加的52 例，公司作為被告的6 例，公司作為原告的2 例，公司未被列為當(dāng)事人的10 例。為解決此爭(zhēng)議，各地法院也陸續(xù)出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋征求意見(jiàn)稿，認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟，但遺憾的是該批征求意見(jiàn)稿并未實(shí)際施行，是條件不成熟，還是不具有可行性，值得深思。

有鑒于此，在比較他國(guó)立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，反思我國(guó)立法缺失與問(wèn)題所在。立足于我國(guó)現(xiàn)有的民事訴訟當(dāng)事人制度，將公司地位置于股東派生訴訟所涉實(shí)體法律關(guān)系下，在類(lèi)型化的訴訟中對(duì)公司訴訟地位予以定性，以明確公司的具體程序權(quán)利與義務(wù)。

二、公司參與股東派生訴訟的法理基礎(chǔ)

探討公司在股東派生訴訟中的地位時(shí)，首要面臨的問(wèn)題即是公司是否作為股東派生訴訟的必要當(dāng)事人。域外各國(guó)關(guān)于公司參加訴訟的立法模式主要有兩種：一種是以英美為代表的強(qiáng)制參加模式；另一種是德日為代表的自愿參加模式。關(guān)于我國(guó)股東派生訴訟中公司是否應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)當(dāng)事人參與訴訟，最高人民法院對(duì)此問(wèn)題尚未形成定論。本文認(rèn)為，任何的制度選擇都必須立足于本國(guó)的基本國(guó)情，我國(guó)股東派生訴訟中公司應(yīng)當(dāng)作為適格當(dāng)事人參與訴訟。

（一）實(shí)體法基礎(chǔ)：實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)效果

股東依法出資后對(duì)公司享有股權(quán)，雖股權(quán)性質(zhì)爭(zhēng)議猶在，但就股權(quán)的內(nèi)容而言，通說(shuō)認(rèn)為股權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對(duì)公司的知情權(quán)等。股東提起訴訟不僅是救濟(jì)公司的合法權(quán)利手段，也是股東對(duì)公司管理人員、大股東等公司經(jīng)營(yíng)者行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。關(guān)于股東提起訴訟之權(quán)利的性質(zhì)存在爭(zhēng)議，但本文認(rèn)為該種權(quán)利屬于股東共益權(quán)的范疇。首先，股東提起訴訟是實(shí)現(xiàn)公司利益的救濟(jì)，當(dāng)股東個(gè)人權(quán)益受到損害時(shí)，股東可以自己名義直接向法院提起訴訟而不是股東派生訴訟。其次，股東在公司權(quán)益受到損害情形下卻能以自己的名義提起訴訟，其原因是公司治理結(jié)構(gòu)的失衡致使受管理者所控制的公司無(wú)法提起訴訟以救濟(jì)自身權(quán)益，而股東基于對(duì)公司所享有的監(jiān)督管理權(quán)利提起訴訟，以改變公司治理失衡之現(xiàn)狀，回復(fù)公司的正常經(jīng)營(yíng)管理。最后，從訴訟的實(shí)際效果來(lái)看，原告股東勝訴的利益是直接歸屬于公司，即判決所獲得的經(jīng)濟(jì)賠償或財(cái)產(chǎn)利益均由公司享有，股東個(gè)人不能直接從訴訟中獲益。股東派生訴訟雖基于公司獨(dú)立人格受損理論而誕生，但在公司人格被依法否定前，公司仍具有法律意義上獨(dú)立的人格。作為權(quán)利保護(hù)的對(duì)象，公司能夠作為獨(dú)立的訴訟主體參與訴訟，并應(yīng)當(dāng)被賦予相應(yīng)的訴訟權(quán)利義務(wù)。

（二）程序法基礎(chǔ)：充實(shí)程序保障基礎(chǔ)

通說(shuō)認(rèn)為，股東派生訴訟符合法定訴訟擔(dān)當(dāng)之當(dāng)事人構(gòu)造，原告股東為擔(dān)當(dāng)人，公司為被擔(dān)當(dāng)人，被告為實(shí)施侵害行為的公司控制者。依照法定訴訟擔(dān)當(dāng)理論，股東作為擔(dān)當(dāng)人提起訴訟替代行使的是公司訴權(quán)，即請(qǐng)求董事等不當(dāng)行為人承擔(dān)一定責(zé)任的權(quán)利。又因不當(dāng)行為方式的不同，公司所享有的實(shí)體救濟(jì)權(quán)利也不同，且該種實(shí)體救濟(jì)權(quán)利并不限于損害賠償請(qǐng)求權(quán)，也可以要求為物上的交付，或者禁止為一定行為。凡是公司可以原告地位主張的權(quán)利請(qǐng)求，股東都可以代位提起，并不限于損害賠償請(qǐng)求。那么，當(dāng)公司訴權(quán)已經(jīng)被他人代替行使后，公司訴權(quán)是否受到限制或者剝奪？ 有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司的訴權(quán)已經(jīng)為股東代替行使，且判決效力也及于公司，故公司已無(wú)參與訴訟的必要從而喪失了訴權(quán)。本文認(rèn)為，股東提起派生訴訟后，股東并未取代公司的訴訟地位，而是法律為公司提供另外一條程序救濟(jì)途徑，由股東啟動(dòng)訴訟程序就公司與侵權(quán)人之間的訴訟標(biāo)的予以爭(zhēng)執(zhí)，判決結(jié)果由公司承受，故股東的訴權(quán)與公司的訴權(quán)之間并不存在排他性。股東提起訴訟后，公司作為實(shí)體利益主體的地位并未改變，公司作為最直接的權(quán)利受害主體對(duì)于公司損害情況等更為清楚，故為保護(hù)公司利益不應(yīng)剝奪或者限制公司的訴權(quán)。公司應(yīng)當(dāng)參與到股東派生中，并在訴訟中居于一定地位。

三、公司的訴訟參加方式——基于理論和實(shí)踐的反思

在明確公司應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)制參與訴訟后，其參加訴訟就必須獲得某種身份，也即公司之訴訟地位。如前所述，理論上，關(guān)于股東派生訴訟的地位存在多種觀點(diǎn)且爭(zhēng)議較大，但每種學(xué)說(shuō)均存在無(wú)法克服的缺陷，為克服單一當(dāng)事人學(xué)說(shuō)的缺陷，“特別訴訟參加人”作為一種折衷說(shuō)而被理論界探討，該說(shuō)認(rèn)為不同訴訟階段公司表現(xiàn)出不同訴訟的立場(chǎng)，公司在股東派生訴訟中處于多種訴訟地位，可能是原告、被告、第三人等。實(shí)踐中，公司雖存在其他的訴訟地位，但多數(shù)法院均傾向于將公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。那么，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人或是特別訴訟參加人是否契合公司的訴訟地位？ 如果不能，又應(yīng)當(dāng)如何定位股東派生訴訟中公司的地位？

（一）我國(guó)“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度”無(wú)法解決公司的訴訟地位

在我國(guó)“無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人制度”備受詬病的情況下，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人顯然不能滿(mǎn)足公司的訴訟地位。首先，公司是實(shí)體權(quán)利的擁有者，其直接享有對(duì)不當(dāng)行為人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不符合無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人關(guān)于“沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)”的規(guī)定。其次，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人無(wú)法解決公司作為實(shí)體權(quán)利主體這一問(wèn)題。在我國(guó)，無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人不具有完全的當(dāng)事人資格，只有法院判決其承擔(dān)責(zé)任時(shí)，才能提出上訴、反訴、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行和解、提出管轄異議等。若將公司作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，作為實(shí)體權(quán)利擁有者的公司卻不能享有完全的當(dāng)事人資格。由此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該借鑒德日之立法模式將我國(guó)第三人制度予以改造，將第三人分為“輔助參加人”和“準(zhǔn)獨(dú)立參加人”。然而，在我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》未對(duì)第三人制度修改前，該種劃分本身不符合我國(guó)現(xiàn)有的民事訴訟當(dāng)事人構(gòu)造，但該種以第三人與本訴訟標(biāo)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對(duì)我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人予以改造的思路，對(duì)我們定位公司在股東派生訴訟中的地位有所啟示：即民事主體與案件的實(shí)體利害關(guān)系與其程序保障應(yīng)當(dāng)相匹配，對(duì)公司在股東派生訴訟中是主張權(quán)利的一方，還是承擔(dān)義務(wù)的一方予以判斷后再對(duì)其訴訟地位予以定位才是解決之道。

（二）公司訴訟地位的確定必須契合我國(guó)公司法和訴訟法之理念

關(guān)于特別訴訟參加人說(shuō)的觀點(diǎn)，本文對(duì)此持疑義。當(dāng)事人在同一訴訟程序中表現(xiàn)出不同的當(dāng)事人地位，不僅缺乏可操作性，且亦造成程序的混論。但特別訴訟參與人說(shuō)從另一個(gè)角度說(shuō)明，公司在股東派生訴訟中的地位并不是單一程序法主體所能解決的。單純從訴訟法的當(dāng)事人制度來(lái)考量公司的訴訟地位，不僅片面且不能實(shí)際解決公司訴訟地位的爭(zhēng)議，必須結(jié)合該國(guó)股東派生訴訟的制度定位、公司治理機(jī)制、司法審判理念等予以確定。民事訴訟當(dāng)事人制度僅僅是確定公司訴訟地位的一種考量因素，而包括公司治理機(jī)制、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)劃分在內(nèi)其他因素也尤為重要。在規(guī)范出發(fā)型的國(guó)家，實(shí)體法均采用權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形式來(lái)規(guī)定法律，而訴訟是作為權(quán)利人向義務(wù)人主張權(quán)利的制度而發(fā)展起來(lái)的，不管訴訟法律關(guān)系如何復(fù)雜，就訴訟內(nèi)部而言，仍可以分解為權(quán)利人與義務(wù)人的關(guān)系，主張利益者為原告，被主張利益者為被告。因此，當(dāng)事人訴訟地位在很大程度上取決于他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這是由訴訟法與實(shí)體法的密切關(guān)系決定的。在具體分析原告股東、被告不當(dāng)行為人、公司的法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，在“類(lèi)型化”的訴訟中探究公司之訴訟地位是解決公司訴訟地位難題的有效方式。

四、股東派生訴訟中公司訴訟地位的確定

以擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人（實(shí)體法律關(guān)系主體）關(guān)系的不同，日本三月章教授將“法定訴訟擔(dān)當(dāng)”分為“吸收型”與“對(duì)抗型”兩種類(lèi)型。在吸收型的法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人之間存在一致的利害關(guān)系，且被擔(dān)當(dāng)人的權(quán)利主張已經(jīng)透過(guò)擔(dān)當(dāng)人的主張向法院傳達(dá)，故基于糾紛一次性解決的原理與訴訟程序的充分代表，擔(dān)當(dāng)人勝訴或者敗訴判決效力及于被擔(dān)當(dāng)人；在對(duì)抗型的法定訴訟擔(dān)當(dāng)中，擔(dān)當(dāng)人與被擔(dān)當(dāng)人之間存在著對(duì)立的利害關(guān)系，被擔(dān)當(dāng)人無(wú)法通過(guò)擔(dān)當(dāng)人的訴訟行為向法院主張或者抗辯，故擔(dān)當(dāng)人敗訴判決效力不及于被擔(dān)當(dāng)人，且被擔(dān)當(dāng)人可作為獨(dú)立當(dāng)事人參加訴訟。如前所述，股東派生訴訟符合法定訴訟擔(dān)當(dāng)構(gòu)造，以公司和股東之間的不同法律關(guān)系和立場(chǎng)為劃分，股東派生訴訟也存在“吸收型”和“對(duì)抗型”兩種訴訟形態(tài)。在不同的訴訟形態(tài)下公司處于不同的訴訟地位?，F(xiàn)實(shí)中，股東派生訴訟并非理想模式單純，以當(dāng)事人的利害關(guān)系為視角，可將股東派生訴訟分為三種類(lèi)型：股東代表訴訟的原型（公司、股東vs 董事）、股東代表訴訟的特殊類(lèi)型（股東vs 公司、被告董事）、原告股東不當(dāng)代表訴訟或者惡意訴訟。關(guān)于原告股東不當(dāng)代表訴訟或者惡意訴訟的情形，本文認(rèn)為可通過(guò)訴訟程序限制或救濟(jì)，而非本文討論對(duì)象。

（一）“吸收型”訴訟形態(tài)下公司的訴訟地位

“吸收型”的訴訟形態(tài)主要表現(xiàn)為公司控制者未履行對(duì)公司的義務(wù)致使公司利益遭受巨大損失，在公司怠于主張權(quán)利的情況下，股東代表公司向公司控制者主張一定權(quán)利，要求公司控制者等履行一定義務(wù)并給予公司一定的損害賠償，填補(bǔ)公司權(quán)利救濟(jì)的“空白”。

1.“吸收型”訴訟形態(tài)中原告股東、公司、公司控制者之間的關(guān)系。“吸收型”的訴訟形態(tài)主要表現(xiàn)為原告股東和公司立場(chǎng)的一致性，股東和公司與公司控制者的對(duì)立。根據(jù)公司控制者對(duì)公司義務(wù)之不同，可以將“吸收型”的訴訟形態(tài)分為如下兩種情形：

（1）公司管理者未履行對(duì)公司的忠實(shí)和善良管理人的義務(wù)以及大股東未履行誠(chéng)信義務(wù)，股東為救濟(jì)公司權(quán)益而提起利益返還或損害賠償之訴。公司管理者負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和善良管理義務(wù)，該義務(wù)是公司管理者職務(wù)行為的合理要求。而公司管理者不當(dāng)行為的表現(xiàn)為未合理履行職務(wù)致使公司利益受損。例如，經(jīng)營(yíng)不善的行為、經(jīng)營(yíng)違反法律法規(guī)并遭受處罰的行為、公司財(cái)產(chǎn)遭到他人不當(dāng)侵占、競(jìng)業(yè)禁止的違反等；例如，董事違反善良管理人義務(wù)致使公司利益受損。大股東違反誠(chéng)信原則致使公司利益受損則主要表現(xiàn)為濫用公司資產(chǎn)或者商業(yè)機(jī)會(huì)、出賣(mài)公司的控制權(quán)等。

（2）公司管理者、大股東未履行對(duì)公司的契約義務(wù)，股東為救濟(jì)公司權(quán)益而提起利益返還或損害賠償之訴。這里的“契約義務(wù)”主要是指公司章程所約定義務(wù)以及合同所約定的義務(wù)。前者主要表現(xiàn)為股東對(duì)公司的出資義務(wù)等；后者主要表現(xiàn)為公司與管理者、大股東進(jìn)行自我交易中，例如，股東并未主張董事與公司之間存在的借貸不合法，以漠視的方式承認(rèn)二者之間的交易，但董事未按借款合同履行還款義務(wù)致使公司財(cái)產(chǎn)直接受損，股東提起訴訟要求董事返還。

2.“吸收型”訴訟形態(tài)中公司處于無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的地位。在“吸收型”訴訟形態(tài)下，被告不履行對(duì)公司的義務(wù)致使公司利益受損，公司因主客觀原因不能提起訴訟，股東提起訴訟要求被告為一定行為填補(bǔ)公司受損利益，判決的勝訴利益直接歸屬于公司，公司應(yīng)當(dāng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟。

首先，公司未主動(dòng)提起訴訟，公司不能作為原告。股東“代位”公司提起股東派生訴訟的利益歸屬為公司，股東所主張的權(quán)利即為公司應(yīng)當(dāng)主張的權(quán)利，公司并不享有獨(dú)立于原告與被告訴訟標(biāo)的以外的獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，故公司也不符合我國(guó)關(guān)于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的界定。其次，公司雖未提起訴訟，但判決的結(jié)果歸屬于公司，公司與訴訟存在某種厲害關(guān)系，立足于我國(guó)現(xiàn)有的當(dāng)事人制度，公司應(yīng)為“對(duì)案件爭(zhēng)議標(biāo)的未提出獨(dú)立請(qǐng)求但與案件結(jié)果存在利害關(guān)系”的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。且該種第三人的地位恰好更正了我國(guó)司法實(shí)踐中將無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人作為義務(wù)承擔(dān)主體而強(qiáng)制其參與訴訟的做法，還原無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人可作為權(quán)利參與人的真實(shí)面目。最后，強(qiáng)制公司參與訴訟的主要目的在于監(jiān)督和牽制原被告的訴訟行為，防止原告股東以撤訴或和解的方式惡意串通損害公司的利益，且能為法院全面把握案情提供幫助，公司參與訴訟主要起到一種訴訟輔助作用，類(lèi)似于大陸法系的輔助參加人地位但又有所區(qū)別，區(qū)別在于股東派生訴訟是涉及多主體利益的帶有較強(qiáng)公益性的訴訟，法律強(qiáng)制要求利益歸屬主體公司作為第三人參與訴訟。

（二）“對(duì)抗型”訴訟形態(tài)中的公司訴訟地位

“對(duì)抗型”的訴訟形態(tài)是指股東站在與公司對(duì)立的立場(chǎng)，以自己獨(dú)立的主張，撤銷(xiāo)或者變更公司或公司與他人之間的法律關(guān)系，恢復(fù)公司正常的法律狀態(tài)。在此種情況下，股東提起訴訟以保護(hù)公司利益，但形式上股東是站在自己立場(chǎng)將公司作為權(quán)利主張的對(duì)象而提起訴訟的，原因在于此時(shí)公司被“控制者”利用而實(shí)施了有損公司利益的行為，公司已經(jīng)成為控制者濫用權(quán)利的“工具”，公司與公司控制者處于相同立場(chǎng)。

1.“對(duì)抗型”訴訟形態(tài)中原告股東、公司、公司控制者之間的關(guān)系。依據(jù)對(duì)立主體的不同，又可將“對(duì)抗型”訴訟形態(tài)分為兩種情形：第一，原告股東與公司和公司內(nèi)部人員的對(duì)立（此處公司內(nèi)部人員是指包括公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東等公司控制者）；第二，原告股東與公司和公司外第三人（主要表現(xiàn)為公司交易主體或行為的對(duì)象）的對(duì)立。

（1）原告股東與公司和公司內(nèi)部人員的對(duì)立。

第一，股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議損害公司利益，股東請(qǐng)求法院確認(rèn)決議無(wú)效。關(guān)于確認(rèn)股東會(huì)或者董事會(huì)決議無(wú)效訴訟是否屬于股東派生訴訟的范疇存在爭(zhēng)議，本文認(rèn)為，該種訴訟應(yīng)被納入股東派生訴訟的范疇。首先，不當(dāng)行為人通過(guò)利用在公司的控制地位形成股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議，并以該協(xié)議內(nèi)容實(shí)施損害公司利益的行為。其次，原告股東請(qǐng)求撤銷(xiāo)的雖為董事會(huì)決議或股東會(huì)決議，但是股東會(huì)決議和董事會(huì)決議內(nèi)容最終變現(xiàn)為公司的行為，其實(shí)質(zhì)是公司控制者以公司決議的方式為不當(dāng)行為，公司淪為不當(dāng)行為人的“工具”。最后，股東提起派生訴訟之目的在于確認(rèn)股東會(huì)決議或者董事會(huì)決議無(wú)效，實(shí)則為確認(rèn)公司行為無(wú)效，公司應(yīng)作為股東請(qǐng)求的主體。上述公司相關(guān)主體的關(guān)系完全符合“對(duì)立型”的股東派生訴訟構(gòu)造。

第二，公司控制者與公司進(jìn)行不公平的自我交易致使公司利益受損，股東要求確認(rèn)該交易無(wú)效。在商事交往中合同雙方當(dāng)事人的利益存在沖突，公司與公司控制者的交易中往往出現(xiàn)以不公平交易損害公司利益的情形，該行為實(shí)質(zhì)為公司控制者利用自己與公司之間進(jìn)行的不平等交易，從而攫取不當(dāng)利益。例如，公司控制者在與公司的交易中以“低價(jià)買(mǎi)入，高價(jià)售出”的方式獲得巨額的差價(jià)等。

（2）原告股東與公司和公司外第三人的對(duì)立。

第一，公司控制者以公司財(cái)產(chǎn)為第三人個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，損害公司利益。公司控制者為利用優(yōu)勢(shì)地位以公司產(chǎn)出為關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保，最終影響公司貸款融資的效率以及交易之安全，該種行為被法律認(rèn)定無(wú)效。依照《擔(dān)保法》第五條第三款的規(guī)定，作為擔(dān)保人的公司在擔(dān)保合同無(wú)效之時(shí)，也要按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)一定的民事責(zé)任。例如，法定代表人擅自以公司名義向他公司出具了《擔(dān)保函》為他公司之債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，股東訴請(qǐng)要求依法確認(rèn)《擔(dān)保函》無(wú)效。

第二，在公司控制者的支配之下，公司與第三人進(jìn)行不公平交易，損害公司利益。除了公司控制者自己直接與公司進(jìn)行交易外，公司控制者還可能通過(guò)間接的方式同公司外第三人進(jìn)行不平等的交易來(lái)?yè)p害公司利益，第三人多為公司控制者的配偶、子女、父母或者其所擔(dān)任董事的其他公司。例如，大股東利用控制地位讓公司與第三人簽訂不平等的買(mǎi)賣(mài)協(xié)議，第三人低價(jià)購(gòu)買(mǎi)公司財(cái)產(chǎn)，而該第三人是大股東配偶所屬公司。

2.“對(duì)抗型”訴訟形態(tài)中公司處于被告的地位。在“對(duì)抗型”的訴訟形態(tài)下，因公司在被告不當(dāng)行為人的控制之下實(shí)施了有損于公司整體利益的行為，原告股東站在公司的對(duì)立面要求撤銷(xiāo)公司“違法”行為并回復(fù)至正常狀態(tài)。因此，股東是將實(shí)施違法行為的公司以及操縱公司為此行為的公司控制者一并列為請(qǐng)求的對(duì)象，公司應(yīng)當(dāng)作為被告參與訴訟。

首先，從訴訟目的上表現(xiàn)的對(duì)立性。股東提起訴訟主要原因?yàn)楣颈弧安划?dāng)行為人”控制且借用公司名義實(shí)施了不當(dāng)?shù)姆尚袨椋惊?dú)立人格遭受極大的破壞。公司相當(dāng)于不當(dāng)行為人的“手臂”，公司立場(chǎng)被不當(dāng)行為人立場(chǎng)所取代，公司在訴訟中也將受到被告不當(dāng)行為人董事等的左右而趨同于被告不當(dāng)行為人的立場(chǎng)。在公司怠于提起訴訟的情形下，原告提起訴訟以主張權(quán)利，原告與公司的立場(chǎng)對(duì)立。其次，訴訟請(qǐng)求上表現(xiàn)的對(duì)立。股東作為法律關(guān)系外的第三人來(lái)主張公司所為法律行為無(wú)效或宣布撤銷(xiāo)，旨在改變現(xiàn)有的不法狀態(tài)，恢復(fù)公司的獨(dú)立人格。例如，確認(rèn)借款合同無(wú)效、確認(rèn)擔(dān)保協(xié)議無(wú)效、撤銷(xiāo)買(mǎi)賣(mài)合同。顯然，原告股東之主張與公司的實(shí)際法律行為狀態(tài)之間存在沖突。依照民事訴訟法當(dāng)事人制度，被原告提出指控而與原告處于對(duì)立地位的人，即為被告。最后，訴訟結(jié)果上表現(xiàn)的對(duì)立。雖然原告股東勝訴判決的最終實(shí)體效果為救濟(jì)公司的合法權(quán)益，但判決的直接表現(xiàn)形式為撤銷(xiāo)或者變更公司的某種法律關(guān)系，公司將可能承擔(dān)一定的義務(wù)或責(zé)任。例如，在公司與他人訂立的《擔(dān)保函》被確認(rèn)無(wú)效后，公司還應(yīng)當(dāng)按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任。在公司可能承擔(dān)一定責(zé)任的情形下，將公司作為被告給予公司完全的訴訟當(dāng)事人地位，有利于克服我國(guó)無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人責(zé)任追究與程序保障相沖突的缺陷。

[1]王丹.公司派生訴訟論：理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)造[M].北京：中國(guó)法制出版社，2012.

[2]劉京東.我國(guó)股東派生訴訟制度研究[M].北京：群眾出版社，2011.

[3]胡濱，曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)[J].法學(xué)研究，2004，（4）.

[4]蔡元慶.股東代表訴訟中公司的訴訟參加問(wèn)題研究[J].法學(xué)論壇，2007，（2）.

[5]喬欣等著.公司糾紛的司法救濟(jì)[M].北京：法律出版社，2007.

[6]何廷財(cái).公司在股東派生訴訟中的法律地位構(gòu)建[D].上海：華東政法大學(xué)，2013.

[7]李彤.當(dāng)代中國(guó)公司法中股東權(quán)制度研究——以法律與社會(huì)的互動(dòng)為中心[M].北京：法律出版社，2010.

[8][日]高橋宏志著，林劍鋒譯.民事訴訟法：制度與理論的深層分析[M].北京：法律出版社，2003.

[9]臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法研討基金會(huì).民事訴訟法之研討（十八）[C].臺(tái)灣：三民書(shū)局有限公司，2010.

[10]湯維建，戈琦.確立股東代表訴訟制的幾個(gè)問(wèn)題[N].人民法院報(bào)，2002-3-3.

[11]高橋均著，梁爽等譯.股東代表訴訟的制度與理論改進(jìn)[M].北京：法律出版社，2013.

[12]趙萬(wàn)一，趙信會(huì).我國(guó)股東代表訴訟制度建設(shè)的法理基礎(chǔ)和基本思路[J].現(xiàn)代法學(xué)，2007，（3）.