李 捷

論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)默示許可制度

李 捷

內(nèi)容提要：著作權(quán)默示許可制度是以效率原則和信任理論為支撐的。該制度具有以默示方式為意思表示、以默示的方式成立許可使用合同和適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特征。我國雖然已經(jīng)有相關(guān)法律規(guī)定，但還十分不完備，需要借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，從適用范圍、構(gòu)成要件和著作權(quán)人權(quán)利保障等方面構(gòu)建我國的著作權(quán)默示許可制度。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 著作權(quán) 默示許可 明示許可

面對網(wǎng)上海量作品的授權(quán)，依靠傳統(tǒng)的“一對一”授權(quán)許可模式實在效率低下，難以保證著作權(quán)的利用。只有承認(rèn)著作權(quán)默示許可制度的法律地位，才能在一定程度上解決作品的海量授權(quán)問題。而該制度尚未納入我國著作權(quán)法，但司法實踐又認(rèn)可了該項制度的合理性和必要性，所以，我國亟需從立法上承認(rèn)著作權(quán)默示許可的法律地位。

一、著作權(quán)默示許可制度及其特征

著作權(quán)默示許可指的是雖然著作權(quán)人未作出明確授權(quán)，但是他人可從著作權(quán)人的行為或者沉默中推定其獲得了著作權(quán)人授權(quán)許可的著作權(quán)許可方式。這一制度隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，其適用范圍迅速擴(kuò)大。一方面，著作權(quán)默示許可制度使得當(dāng)事人的交易成本得以降低，當(dāng)事人可以基于習(xí)慣或慣例進(jìn)行交易，而不必費(fèi)盡心思把關(guān)涉交易的事項都事無巨細(xì)地羅列于合同之上；另一方面，著作權(quán)默示許可制度在著作權(quán)人與使用人之間發(fā)揮著利益調(diào)節(jié)作用，防止了著作權(quán)人對作品的過度壟斷。目前，我國雖有類似規(guī)定，但是，一是其性質(zhì)和范圍與默示許可制度相去甚遠(yuǎn)，二是不具有默示許可原則的明確性和可操作性。為此，鑒于著作權(quán)默示許可制度有利于彌補(bǔ)著作權(quán)法的不足，我國應(yīng)該將默示許可上升為法律規(guī)范，以推動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的充分使用。著作權(quán)默示許可制度具有以下明顯特征。

（一）以默示的方式為意思表示

著作權(quán)默示許可是相對于明示許可而提出的。明示許可是指許可合同的雙方都以明確的語言或者行為來表示自己成立合同的意思表示，從而雙方達(dá)成合意許可合同成立的許可方式。而默示許可最為明顯的特點(diǎn)即是在許可合同成立的過程中，著作權(quán)人以默示的方式進(jìn)行意思表示，從而達(dá)成著作權(quán)授權(quán)許可效果的許可方式。默示包括根據(jù)權(quán)利人的行為進(jìn)行推定，以及某些特定情形下的沉默。著作權(quán)默示許可中，可以依據(jù)著作權(quán)人實施的一些積極行為來推定其有授權(quán)許可的意思表示。如在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)人在社交網(wǎng)站或論壇上發(fā)帖或者發(fā)布自己的作品，可以視為在一定范圍內(nèi)有授權(quán)他人許可使用的意思?！缎吕宋⒉┓?wù)使用協(xié)議》第4.7條規(guī)定：“對于用戶通過微博服務(wù)公開發(fā)布的任何內(nèi)容，用戶同意新浪公司在全世界范圍內(nèi)具有免費(fèi)的、永久性的、不可撤銷的、非獨(dú)家的和完全再許可的權(quán)利和許可，以使用、復(fù)制、修改、改編、出版、翻譯、據(jù)以創(chuàng)作衍生作品、傳播、表演和展示此等內(nèi)容（整體或部分），和/或?qū)⒋说葍?nèi)容編入當(dāng)前已知的或以后開發(fā)的其他任何形式的作品、媒體或技術(shù)中?！雹俎D(zhuǎn)引自李青：《微博作品著作權(quán)保護(hù)研究》，載南昌大學(xué)2013級碩士學(xué)位論文，第41頁。據(jù)此規(guī)定，一方面，新浪用戶把自己具有著作權(quán)的文字或者圖片等作品發(fā)布在新浪微博的行為，即視為對新浪公司進(jìn)行了默示許可，同時依據(jù)新浪微博的運(yùn)行原理，用戶在微博中發(fā)布的信息，其他新浪用戶也可以進(jìn)行自由轉(zhuǎn)發(fā)。這也是依據(jù)新浪用戶發(fā)布信息這一行為來推定其許可其他用戶轉(zhuǎn)發(fā)的意思表示，從而構(gòu)成了著作權(quán)的默示許可。另一方面，在某些情形下，消極的不作為即沉默也可以成為意思表示的方式。但是以沉默作為當(dāng)事人意思表示的推定必須在特定情形下才能成立，即適用范圍限定在法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或有相應(yīng)的表示慣例的情形下。

我國《民法通則》規(guī)定，如果他人以自己名義進(jìn)行民事法律行為的，自己知道但未提出異議，則被認(rèn)為同意代理。②《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”

在租賃合同中，如果租賃物使用人在租賃期滿后繼續(xù)使用租賃物，而租賃人并無異議的時候，即認(rèn)為租賃人以沉默的方式作出了繼續(xù)出租租賃物的意思表示。③《合同法》第236條規(guī)定：“租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。”

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條所規(guī)定的被認(rèn)為是首次在法律中明確規(guī)定的著作權(quán)默示許可的規(guī)定，即是以權(quán)利人的在作品使用人使用作品公告后的沉默來推定其授權(quán)許可的意思。

（二）以默示的方式達(dá)成許可使用合同

在著作權(quán)默示許可中，其法律效果是以默示的方式達(dá)成著作權(quán)許可合同。著作權(quán)默示許可雖然方式上區(qū)別于明示，但法律效果是相同的。我國著作權(quán)法既沒有明確規(guī)定默示許可方式的合法性，也沒有規(guī)定著作權(quán)許可使用合同必須以書面形式為標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，使用人作出明確的使用要約，著作權(quán)人以沉默的方式作出承諾，則著作權(quán)許可合同成立。如有些著作權(quán)人在作品中發(fā)出“權(quán)利人授權(quán)聲明”，表明自己授權(quán)的范圍、費(fèi)用等許可條件，作品使用人可以以默示的方式接受著作權(quán)人的授權(quán)條件，直接向著作權(quán)人支付報酬并按著作權(quán)人要求的使用條件使用即可。同時，著作權(quán)默示許可也可以以默示許可成立作為著作權(quán)侵權(quán)抗辯的事由。著作權(quán)默示許可是一種合同行為，只要著作權(quán)人與使用人通過默示表示，達(dá)成默示許可，著作權(quán)人唯享有免費(fèi)許可下的報酬請求權(quán)和合同解除權(quán)，不能因未明確同意而主張使用人侵權(quán)。當(dāng)然，使用人還可以以默示許可成立為由進(jìn)行抗辯。

（三）著作權(quán)默示許可并非是對著作權(quán)權(quán)能的限制

對于著作權(quán)默示許可是否構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利限制學(xué)界存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者稱，鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)保護(hù)的實際需要，默示許可制度不但將成為一種重要的版權(quán)許可模式，而且還必將成為侵犯版權(quán)的抗辯理由，所以默示許可應(yīng)被法律確立為與合理使用并列的版權(quán)權(quán)利限制。④王棟：《基于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)的默示許可制度研究》，載《常熟理工學(xué)院學(xué)報》2010年第1期，第63頁。也有學(xué)者否認(rèn)這種觀點(diǎn)，認(rèn)為不論是從默示許可的民法淵源的規(guī)定中，還是從著作權(quán)法及其相應(yīng)規(guī)定中對默示許可的認(rèn)定情況來看，默示都只是作者默認(rèn)的對自己的自我限制。⑤趙莉：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可與版權(quán)之權(quán)利限制分析》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2009年第2期，第46頁。從著作權(quán)默示許可和專利法規(guī)定可見，著作權(quán)的默示許可明顯區(qū)別于合理使用和法定許可。首先，默示許可從本質(zhì)上看是一種合同行為，法律推定當(dāng)事人雙方存在著許可的合意，在一定程度上考察作者的主觀意志。而法定許可和合理使用，是為了合理調(diào)節(jié)著作權(quán)人與使用人之間的利益關(guān)系，法律規(guī)定對著作權(quán)權(quán)能的限制。其次，法定許可與合理使用是法定的不經(jīng)權(quán)利人許可的使用，權(quán)利人失去了許可權(quán)，但默示許可并非如此。因此，著作權(quán)的默示許可不應(yīng)該被界定為對著作權(quán)的限制。

二、我國著作權(quán)默示許可的相關(guān)制度及存在的問題

隨著對作品迅速傳播的需要，著作權(quán)“一對一”的傳統(tǒng)授權(quán)許可方式暴露出一些問題，無論是從交易成本還是速度上看都具有極大的局限性。于是人們開始希望作品的授權(quán)許可能夠更加具有效率，以實現(xiàn)作品的經(jīng)濟(jì)價值。因此，法律規(guī)定滯后問題亟待解決。

（一）我國著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定

1.“準(zhǔn)法定許可”

我國著作權(quán)法迄今沒有就默示許可作出明確規(guī)定，但是認(rèn)真考察個別規(guī)定的意思，對著作權(quán)默示許可的規(guī)則還是有所體現(xiàn)。如著作權(quán)法規(guī)定的四種法定許可，雖然屬于有償使用、不需經(jīng)許可的情形，但同時規(guī)定，著作權(quán)人聲明不得使用的作品，不適用法定許可。這與國際上通行的法定許可有較大的區(qū)別。⑥吳漢東等著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研宄》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第317頁。西方國家規(guī)定法定許可的目的在于防止唱片公司與音著協(xié)簽訂獨(dú)家許可協(xié)議，壟斷唱片市場。我國作此規(guī)定，使法定許可失去意義。因此，有學(xué)者將這種帶有權(quán)利保留聲明的法定許可稱為“準(zhǔn)法定許可”⑦李祖明著：《互聯(lián)網(wǎng)上的版權(quán)保護(hù)與限制》，經(jīng)濟(jì)日報出版社2003年版，第240頁。。本文認(rèn)為，這種“準(zhǔn)法定許可”并非真正意義上的法定許可，名為法定許可，其實質(zhì)是默示許可。因為法定許可是對著作權(quán)人權(quán)利的嚴(yán)格限制，在法定許可中，完全不用考慮著作權(quán)人是否同意使用作品的意思，使用人只需依法使用作品即可。但在“準(zhǔn)法定許可”中，著作權(quán)人的意愿得到了尊重，在使用人使用作品時首先要考慮的就是著作權(quán)人是否聲明保留了權(quán)利，然后才確定是否可以使用。如果著作權(quán)人沒有聲明權(quán)利保留，則意味著著作權(quán)人以消極沉默的方式同意了他人對作品的有償使用，這本質(zhì)上即是著作權(quán)人以默示的方式表達(dá)了對他人使用其作品的授權(quán)。法定許可是無需許可的一種使用，而這兩種情形的“法定許可”并沒有剝奪著作權(quán)人的許可權(quán)，只是以一種法律引導(dǎo)的方式來督促著作權(quán)人積極行使自己的許可權(quán)。所以說《著作權(quán)》第23條與第33條第2款規(guī)定的兩種帶有權(quán)利保留聲明的法定許可不應(yīng)該屬于法定許可的范疇，所體現(xiàn)的是默示許可的規(guī)則。

2.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的默示許可規(guī)定

如果把“準(zhǔn)法定許可”界定為默示許可還存在異議的話，通過考察《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中第9條的規(guī)定⑧《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條：“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡(luò)向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費(fèi)提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災(zāi)減災(zāi)等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應(yīng)基本文化需求的作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標(biāo)準(zhǔn)。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付報酬。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)人支付提供作品期間的報酬。依照前款規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益?！?，學(xué)術(shù)界比較一致的觀點(diǎn)認(rèn)為，此條例應(yīng)該被理解為我國將默示許可正式納入法律規(guī)定。⑨梅術(shù)文著：《著作權(quán)法上的傳播權(quán)研究》，法律出版社2012年版，第154頁。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者首先以公告的方式提出使用作品的要約，著作權(quán)人以沉默的方式來作出授權(quán)使用作品的承諾，默示許可的關(guān)系即成立。本條規(guī)定的使用人的公告程序并未剝奪著作權(quán)人的許可權(quán)，只是簡化了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中搜尋權(quán)利人的成本和程序，著作權(quán)人在公告期可以明確提出異議的方式來表明自己不予授權(quán)的意思，也可以通過沉默的方式來推定其許可的意思，即使公告期滿，使用人通過默示許可使用作品，著作權(quán)人也可以隨時解除許可關(guān)系，阻止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的繼續(xù)使用。著作權(quán)人的意愿得到尊重，只是基于扶助貧困與效率價值的考量而對許可權(quán)有所限制。

（二）我國著作權(quán)默示許可立法存在的問題

1.制度規(guī)定不明確

從我國著作權(quán)法制度中，雖然可以找到一些關(guān)于著作權(quán)默示許可的規(guī)定，如《著作權(quán)法》第23、33條以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條，但是，一是并未對著作權(quán)默示許可作出明確規(guī)定，缺乏制度體系的完整性和邏輯統(tǒng)一性；二是現(xiàn)有制度規(guī)定中，“聲明未經(jīng)許可不得使用”缺少時間限制，對于權(quán)利人的報酬規(guī)定也不明確；三是正由于我國缺少默示許可的規(guī)定，以致于出現(xiàn)了默示許可與法定許可兩種情形的實質(zhì)混淆。

2.適用范圍較狹窄

我國現(xiàn)有法律針對著作權(quán)默示許可的適用范圍僅有教科書適用作品的許可、報刊轉(zhuǎn)載、摘編的許可以及向貧困地區(qū)免費(fèi)提供特定作品等情形，遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足著作權(quán)默示許可的現(xiàn)實需求，也無法發(fā)揮其應(yīng)有的制度潛力。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，存在著大量的默示許可的行為，如搜索引擎領(lǐng)域的默示許可、網(wǎng)絡(luò)共享平臺的默示許可等，無論是著作權(quán)人還是作品使用人，都已經(jīng)將默示許可作為行為準(zhǔn)則。所以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，存在著一種“自生自發(fā)的秩序”。⑩張海榮：《郭象“自然即名教”秩序觀探微》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第2期，第249頁。

3.缺乏保障機(jī)制

為提高許可效率和基于知識產(chǎn)權(quán)政策的考量，默示許可雖然對著作權(quán)人的許可權(quán)給予了些許限制，但它畢竟還是一種自愿許可，因此，如何建立健全著作權(quán)默示許可的保障機(jī)制，仍然是立法者所必須予以重視的。

（1）獲得報酬權(quán)的保護(hù)。我國著作權(quán)法中關(guān)于默示許可的兩條規(guī)定，雖然規(guī)定了權(quán)利人獲得報酬的權(quán)利，但沒有規(guī)定權(quán)利如何實現(xiàn)，使獲得報酬權(quán)處于一種不確定的狀態(tài)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條所規(guī)定的基于扶助貧困的默示許可雖然對權(quán)利人獲得報酬權(quán)有一些具體規(guī)定，即作品使用人在使用作品前應(yīng)進(jìn)行30天的公告，在公告中應(yīng)說明其擬支付的報酬，權(quán)利人在公告期中僅能作出同意或不同意的表示，無法對報酬提出自己的意見。該條也未規(guī)定權(quán)利人在以沉默的方式作出默示許可后對使用人提出的報酬提出異議的權(quán)利。默示許可本質(zhì)上仍為自愿許可，默示許可行為在當(dāng)事人之間成立許可合同，但在此合同行為中，使用作品的報酬僅由使用人單方提出，這并不符合合同行為中意思自治原則。一方面，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中作品的價值難以確定，僅由作品使用人提出使用作品的報酬很難做到客觀合理，應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人對報酬提出異議的權(quán)利；另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品傳播的速度快、范圍廣，作品的價值可能隨著時間的變化而增值，這也需要賦予著作權(quán)人在以沉默的方式作出默示許可后隨時對使用作品的報酬提出異議的權(quán)利。

（2）未規(guī)定著作權(quán)人解除許可的權(quán)利。普通的著作權(quán)許可合同解除需要遵循一般的合同規(guī)則，只能由雙方協(xié)商解除或是出現(xiàn)雙方約定或法律規(guī)定的解除事由。但著作權(quán)默示許可由于其制度特點(diǎn)以及基于利益平衡的考慮，都應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人隨時通知使用人解除許可的權(quán)利。第一，默示許可制度的一個最大特點(diǎn)即是追求授權(quán)許可的高效率。賦予著作權(quán)人通知解除許可的權(quán)利，使默示許可制度從許可的成立到許可的解除均具有較高的效率，使默示許可制度可以發(fā)揮更大的作用。第二，基于利益平衡的考慮，也應(yīng)賦予著作權(quán)人通知解除許可的權(quán)利。在默示許可成立的過程中，著作權(quán)人的許可權(quán)即受到一定的限制，著作權(quán)人相對被動地進(jìn)入到默示許可這一法律關(guān)系中，所以基于利益平衡的考慮，應(yīng)當(dāng)賦予著作權(quán)人隨時退出這一法律關(guān)系的權(quán)利，以保護(hù)默示許可法律關(guān)系中，著作權(quán)人的合法權(quán)益。第三，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定了默示許可30天的公告異議期，但現(xiàn)實情況是如果著作權(quán)人在30天內(nèi)未知曉使用其作品的公告，那就只有賦予著作權(quán)人通知解除許可的權(quán)利。

三、美國、日本的立法借鑒

（一）美國著作權(quán)默示許可的法律實踐

美國作為判例法國家，其在立法上并無關(guān)于默示許可的法律規(guī)定，而是在一系列的司法實踐中總結(jié)了著作權(quán)默示許可的適用規(guī)則。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最早關(guān)于默示許可的判例是來源于專利法，在De Forest Radio Tel. Co. v. United States 一案中，聯(lián)邦最高法院在的判決書中闡明了默示許可規(guī)則：如果獲得許可使用并不是必須通過正式授權(quán)許可一個途徑，相對于使用人而言，考察專利權(quán)人的語言和行為表示，只要能夠讓第三人推定出是專利權(quán)人同意實施專利行為，就達(dá)成了一種許可，也可以面對專利權(quán)人控告進(jìn)行權(quán)利抗辯。值得關(guān)注的是，這個案件不僅解釋了默示許可的法律適用，而且確立了可以適用著作權(quán)默示許可的三步驟：一是被許可人需要作品；二是被許可人接到了許可人創(chuàng)作的特定作品；三是許可人默許被許可人實施部分著作財產(chǎn)權(quán)。

（二）日本網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)默示許可的法律實踐

面臨這網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給著作權(quán)帶來的挑戰(zhàn)，尤其Field V.Google案發(fā)生后，日本開始探討網(wǎng)絡(luò)搜索引擎帶來的法律問題。關(guān)于默示許可制度在搜索引擎領(lǐng)域的使用，當(dāng)著作權(quán)人并不知道拒絕搜索引擎復(fù)制網(wǎng)頁的方法，或者存在有人非法將他人作品上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為時，根本無法通過“Robot排除協(xié)議”來排除搜索引擎的復(fù)制。然而，現(xiàn)實是搜索引擎領(lǐng)域適用默示許可規(guī)則已經(jīng)成為行業(yè)規(guī)則，默示許可制度也被認(rèn)為是解決搜索引擎法律問題的最佳方法。所以，2009年日本《著作權(quán)》新增了在搜索引擎領(lǐng)域適用默示許可的規(guī)定，即搜索引擎服務(wù)商基于搜索服務(wù)，可以在必要限度內(nèi)復(fù)制互聯(lián)網(wǎng)上的公開信息，但必須符合兩個條件：一是網(wǎng)站采取措施明確禁止搜索引擎收集信息的，不得進(jìn)行收集；二是搜索引擎服務(wù)商明知網(wǎng)站內(nèi)容侵犯著作權(quán)的，不得再提供。①日本《著作權(quán)法》（2009）第47條第6款。

四、我國著作權(quán)默示許可制度的具體設(shè)計

（一）限定默示許可的適用范圍

著作權(quán)默示許可制度適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的特定網(wǎng)絡(luò)空間及搜索引擎領(lǐng)域。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境以外，應(yīng)該嚴(yán)格限制默示許可制度的適用范圍。

1.特定網(wǎng)絡(luò)空間適用默示許可

在特定的網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的相關(guān)服務(wù)可以讓用戶免費(fèi)在傳播空間內(nèi)發(fā)布作品，用戶在注冊的時候必須點(diǎn)擊同意網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的使用協(xié)議，協(xié)議中聲明作品發(fā)表在特定空間是允許他人瀏覽并傳播的。即使用戶在注冊時沒有認(rèn)真閱讀相關(guān)條款，但從使用的過程中也會發(fā)現(xiàn)這些功能。而且用戶之間是平等的，今天你的作品被免費(fèi)傳播，明天你也可能免費(fèi)傳播他人的作品。因此，著作權(quán)人在特定網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)布作品的行為即視為對網(wǎng)絡(luò)上不特定人的關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的默示許可，著作權(quán)人與使用人之間適用默示許可的規(guī)則，如無明確聲明，他人即可在特定網(wǎng)絡(luò)空間中進(jìn)行自由復(fù)制、傳播，而無需先行征得著作權(quán)人同意。當(dāng)然，如果涉及到商業(yè)使用，應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬。所以，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)充分肯定默示許可規(guī)則在特定網(wǎng)絡(luò)空間中的適用。當(dāng)然，在這里需要厘清的是，作品必須是作者本人上載于網(wǎng)絡(luò)空間中，而且傳播的范圍限定在特定的網(wǎng)絡(luò)空間中，不能超越網(wǎng)絡(luò)這個媒介。

2.搜索引擎領(lǐng)域適用默示許可

在國內(nèi)外，默示許可作為搜索引擎的行業(yè)慣例和通用規(guī)則己經(jīng)被社會所接受。運(yùn)用搜索引擎進(jìn)行搜索的時候，網(wǎng)站的作者可以通過在網(wǎng)頁編寫時聲明其內(nèi)容是否允許網(wǎng)頁快照將網(wǎng)頁內(nèi)容緩存。如果網(wǎng)頁的作者沒有對此進(jìn)行事先聲明，則視為網(wǎng)站的作者默示許可搜索引擎對網(wǎng)頁的內(nèi)容進(jìn)行使用。

為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對“通知—刪除”作出了規(guī)定。②《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條：“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！钡牵ㄟ^“通知—刪除”和默示許可的比較可見，默示許可制度更為合理。根據(jù)“通知—刪除”的規(guī)定③《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當(dāng)將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告?！?，搜索引擎服務(wù)商被免除了事先注意義務(wù)，可先將作品收錄到服務(wù)終端的緩存中，而由著作權(quán)人來進(jìn)行維權(quán)；而默示許可制度是由著作權(quán)人事先通過相關(guān)的技術(shù)來聲明排除作品被網(wǎng)頁抓取復(fù)制，有利于簡化著作權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的溝通交流以及之后刪除的程序。

（二）明確默示許可的構(gòu)成要件

鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中默示許可主要適用于特定網(wǎng)絡(luò)空間以及搜索引擎領(lǐng)域，本文認(rèn)為，默示許可的構(gòu)成要件主要應(yīng)包括：第一，著作權(quán)人將作品上傳至特定網(wǎng)絡(luò)空間未聲明禁止他人傳播，或者將作品上傳至網(wǎng)頁中未設(shè)置相關(guān)技術(shù)措施避免被搜索引擎抓取、復(fù)制；第二，這種未聲明禁止即視為同意或者設(shè)置相關(guān)技術(shù)可避免被搜索已經(jīng)成

為行業(yè)慣例；第三，著作權(quán)人本人將作品自主而直接地上傳至網(wǎng)絡(luò)；第四，適用范圍僅限于特定網(wǎng)絡(luò)空間及搜索引擎領(lǐng)域。

（三）賦予著作權(quán)人任意解除權(quán)和利益請求權(quán)

在默示許可的推定過程中，由于一定程度上忽略了著作權(quán)人的真實意思，使權(quán)利人在自由度上作出了讓步。因此，本著平衡著作權(quán)人與社會大眾之間的利益關(guān)系原則，本文建議，首先，賦予著作權(quán)人對默示許可合同的任意解除權(quán)，權(quán)利行使可以采取“通知—解除”方式，切實保障著作權(quán)人不喪失對作品使用許可權(quán)的控制。但“任意解除權(quán)”又必須是有限制的，原因在于，如果著作權(quán)人未及時行使任意解除權(quán)，使用人為使用該作品已經(jīng)投入了大量的人力、物力和財力，勢必造成社會浪費(fèi)。對“任意解除權(quán)”的限定，一方面可借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》適用默示許可規(guī)定的公告期，通過時間限定權(quán)利行使；另一方面，可以賦予著作權(quán)人利益請求權(quán)。其次，如何賦予著作權(quán)人利益請求權(quán)呢？一是對于使用人提出要約，著作權(quán)人以默示行為方式作出授權(quán)許可，使用人必須在要約中同時載明作品的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；二是對于著作權(quán)人作出默示許可的，應(yīng)同時約定作品使用費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)，以利使用者參照執(zhí)行；三是如果作者對默示許可的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有異議，可以與使用者另行商議，協(xié)商不成，作者既可以單方解除許可，也可以請求法院裁定；四是如果作品的市場價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了作者所獲得的報酬，使得作者與作品的使用人在作品中所獲的經(jīng)濟(jì)利益相差巨大，那么作者有權(quán)向作品使用者提出追加利益分成的要求。①陳倩婷：《著作權(quán)默示許可制度研究》，載中國政法大學(xué)2012級碩士學(xué)位論文，第44頁。作品的價值是由作者創(chuàng)造的，因此在適用著作權(quán)默示許可制度的同時，必須保障作者的經(jīng)濟(jì)利益不受損害。

The implied license system is supported by the principle of efficiency and the trust theory，which has characteristics including implied declaration of intention and establishment of licensing contract and applicability under network environment. Although there have been related laws and legal regulations in China on implied license system， however， they are incomplete and need to be improved with aspects of scope for application， constitutive requirements and protections for the right of copyright owners on the basis of reference from related experiences overseas.

network environment； copyright； implied license； explicit license

李捷，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院博士研究生

本文系教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“侵權(quán)責(zé)任法實施問題研究”（11YJA820064）階段性成果。