馮術(shù)杰

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定
——兼論《侵權(quán)責(zé)任法》第36條及其適用

馮術(shù)杰

內(nèi)容提要：關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，商標(biāo)法與侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則是一致的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第3款中的“知道”，不應(yīng)被解釋為包括過失意義上的應(yīng)知，而僅包括實際知道和其證據(jù)法上的衍生類型“很可能知道”；“知道”的證明中，法官應(yīng)適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容、所涉民事權(quán)益的類型、應(yīng)采取的必要措施的類型來確定“紅旗規(guī)則”在不同情形下的適用標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采取的必要措施，應(yīng)是對預(yù)防和制止侵權(quán)行為最有效的措施，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就此僅承擔(dān)行為義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)，此外，必要措施不應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益造成不應(yīng)有的損害。但在通知—刪除程序方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的“通知—刪除規(guī)則”規(guī)定的是權(quán)利人的實體請求權(quán)，與著作權(quán)法領(lǐng)域的通知—刪除制度在性質(zhì)和內(nèi)容上均不同，在沒有生效法律文書作為依據(jù)的情況下，該條款不能發(fā)揮作用，因此應(yīng)在商標(biāo)法領(lǐng)域另行引入著作權(quán)領(lǐng)域的程序性通知—刪除制度。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任 商標(biāo)侵權(quán) 過錯 過失 間接侵權(quán)

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，多年來在中國法語境下的討論讓人感覺是在“有理有據(jù)”的條件下進(jìn)行的。1998年美國制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）所確立的避風(fēng)港規(guī)則和紅旗規(guī)則等特殊制度及“技術(shù)中立”等理念，不僅成為我們理論研究的基礎(chǔ)，而且是我國法律移植的對象：2000年通過并于2003年和2006年兩次修正的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及用于廢止和替代它的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》和2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》均主要借鑒了美國相關(guān)法律制度。而網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的這些規(guī)則和實踐，又成為2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就各種民事權(quán)益侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則基礎(chǔ)。從法律適用的角度來看，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的規(guī)則體系是完整的：作為一般法的侵權(quán)責(zé)任法及民法通則輔之以作為特別法的著作權(quán)法及相關(guān)條例和司法解釋。這些法律淵源不僅設(shè)置了相關(guān)主體的實體權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了操作層面的程序規(guī)則①杜穎：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任探討》，載《科技與法律》2013年第6期，第54-61頁。。

相比之下，中國的網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域沒有經(jīng)歷同樣豐富而體系化的規(guī)則形成過程。一方面，西方國家在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域不存在類似美國《數(shù)字千年版權(quán)法案》那樣明確而強勢的立法樣板，另一方面，各國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定實踐差異較大②胡開忠：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在商標(biāo)侵權(quán)中的責(zé)任》，載《法學(xué)》2013年第2期。。因此，沒有供我們直接主動或被動引入的明確的規(guī)則模式。與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域相比，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，很多研究者和實踐者在潛意識里都底氣不足③參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。，感覺商標(biāo)法沒有自己的“（法）理”和“（法律依）據(jù)”，因此，不得不處處仰仗網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的制度。侵權(quán)責(zé)任法的出臺，終于使得他們似乎可以經(jīng)由關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的第36條實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)制度的“現(xiàn)代化”，但該條與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)制度的立法淵源聯(lián)系以及該條在操作層面的規(guī)則“缺失”，使得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的規(guī)則仍然是商標(biāo)法不得不“類推適用”或“參照”的對象。但實際上，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，中國的商標(biāo)法領(lǐng)域從來就不缺乏規(guī)則，只是在法律的解釋和適用層面有必要與網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法領(lǐng)域出于政策和技術(shù)考量而形成的針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的通用法理保持一致，以便維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法甚至民法領(lǐng)域相關(guān)制度的體系性。

因此，本文將首先梳理商標(biāo)法領(lǐng)域自身調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的規(guī)則體系，總結(jié)出應(yīng)當(dāng)適用的一般規(guī)則，然后就該一般規(guī)則適用中存在的問題，根據(jù)一般侵權(quán)法的原理運用法律解釋的方法嘗試提出解決方案。研究的目的就是通過商標(biāo)法領(lǐng)域的規(guī)范來調(diào)整商標(biāo)法領(lǐng)域的民事關(guān)系，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的法律制度從法律規(guī)則到其解釋和適用進(jìn)行系統(tǒng)理順，從而推動并改變目前理論和實踐中脫離商標(biāo)法自身規(guī)則轉(zhuǎn)而憑空創(chuàng)設(shè)規(guī)則或武斷適用網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法領(lǐng)域規(guī)則的觀點或做法。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的規(guī)范

在商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定領(lǐng)域，傳統(tǒng)的爭議問題往往集中在商標(biāo)的使用方式、商標(biāo)近似性、產(chǎn)品或/和服務(wù)類似性、混淆理論的適用、商標(biāo)淡化等有關(guān)商標(biāo)權(quán)客體或內(nèi)容等方面。在這些方面，商標(biāo)法在民法體系內(nèi)基本處于自主和自足的地位而很少求助于民法一般法，尤其是一般侵權(quán)責(zé)任法④除非另有特別說明，本論文中不加書名號的“侵權(quán)責(zé)任法”均指實質(zhì)意義上的侵權(quán)責(zé)任法，即調(diào)整侵權(quán)法律關(guān)系的所有一般性法律規(guī)范，尤其是民法通則與侵權(quán)責(zé)任法中的規(guī)則。。因為，《民法通則》第118條是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任和不正當(dāng)競爭行為責(zé)任的一般性規(guī)范，而從權(quán)利客體或內(nèi)容角度界定剽竊、篡改、假冒等侵權(quán)行為的特殊規(guī)范存在于相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法之中；同樣，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第2條也將知識產(chǎn)權(quán)列入了該法所適用的民事權(quán)益范圍，但該法也沒有從商標(biāo)權(quán)的客體和內(nèi)容角度設(shè)置商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)范。

相反，有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)主體的責(zé)任認(rèn)定問題，卻屬于侵權(quán)法中的共性問題，商標(biāo)法對于侵權(quán)責(zé)任一般法具有較大的依賴。在這方面，商標(biāo)法自身的規(guī)范只有一個條款，即關(guān)于提供便利條件者構(gòu)成幫助侵權(quán)的規(guī)定⑤2002年修訂后的《商標(biāo)法實施條例》第50條第（二）項的規(guī)定。。凡是商標(biāo)法沒有規(guī)定的方面，均應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任一般法。就我們所討論的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)情形而言，網(wǎng)絡(luò)用戶是商標(biāo)侵權(quán)行為的實施者，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入、搜索、鏈接、交易平臺等服務(wù)?；谶@一事實，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定也涉及從侵權(quán)主體角度的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題。因此，應(yīng)當(dāng)把商標(biāo)法和侵權(quán)責(zé)任法根據(jù)特別法和一般法的關(guān)系規(guī)則來結(jié)合適用。

商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的法律淵源，包括民法通則及相關(guān)司法解釋⑥1988年1月26日通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡稱民法通則意見）。、商標(biāo)法及其實施條例與相關(guān)部門規(guī)章和相關(guān)司法解釋⑦尤其是2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。、侵權(quán)責(zé)任法及相關(guān)司法解釋。商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域的這些法律淵源中所包含的可能調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范包括：《民法通則》第130條及《民法通則》意見第148條第1款關(guān)于幫助侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款關(guān)于幫助侵權(quán)的規(guī)定，2002年修訂后的《商標(biāo)法實施條例》第50條第（二）項或2013年修訂后的《商標(biāo)法》第57條第（六）項及2014年修訂的《商標(biāo)法實施條例》第75條關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)提供便利者構(gòu)成幫助侵權(quán)的規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。那么，這三類規(guī)范之間的關(guān)系如何，應(yīng)當(dāng)如何適用呢？

首先，《民法通則》第130條和《民法通則》意見第148條與侵權(quán)責(zé)任法第9條第1款的規(guī)定，構(gòu)成關(guān)于幫助侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)范①關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定與民法通則規(guī)定之間的關(guān)系，王竹：《論實質(zhì)意義上侵權(quán)法的確定與立法展望》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第3 期，第101-111頁。；2002年修訂后的《商標(biāo)法實施條例》第50條第（二）項或2013年修訂后的《商標(biāo)法》第57條第（六）項是就商標(biāo)專用權(quán)這一類民事權(quán)益設(shè)置的幫助侵權(quán)的特別規(guī)范。根據(jù)一般法與特別法關(guān)系的區(qū)分方法，特別法一般是針對特定的主體、事項、時間或地域范圍而對一般法做出不同規(guī)定，因此，就幫助侵權(quán)的規(guī)范而言，相對于侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)范，商標(biāo)法的規(guī)定屬于針對特定事項作出的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第5條規(guī)定，其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。將商標(biāo)法的規(guī)定與民法通則意見和侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定相比，可以發(fā)現(xiàn)至少有兩點立法上的不同：其一，侵權(quán)責(zé)任法對于幫助侵權(quán)的客觀方面沒有規(guī)定，而商標(biāo)法將其規(guī)定為“提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件”或“提供便利”。按法律的字面解釋，商標(biāo)法規(guī)定的幫助行為的范圍小于侵權(quán)責(zé)任法，僅限于“提供便利條件”而不包括其它幫助行為。比如，提供制造假冒商品所必需的主要設(shè)備或者提供制造假冒商標(biāo)標(biāo)識所必需的主要設(shè)備，這種行為難以從文意上解釋為提供便利⑨。其二，侵權(quán)責(zé)任法并沒有明確幫助侵權(quán)的主觀方面是否為故意，而商標(biāo)法明確規(guī)定應(yīng)為故意。盡管法律的解釋可以使得兩者一致，但解釋的方法或理念一旦出現(xiàn)變化，侵權(quán)責(zé)任法的文意顯然賦予了幫助侵權(quán)的法律規(guī)范更大的彈性。因此，商標(biāo)法作為特別法的規(guī)定不同于侵權(quán)責(zé)任法作為一般法的規(guī)定，根據(jù)特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則③《立法法》第83條規(guī)定，同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。，涉及提供便利構(gòu)成幫助侵犯商標(biāo)權(quán)的行為認(rèn)定，僅應(yīng)適用商標(biāo)法的規(guī)定。那么，對于“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件”之外的情形，是否仍可以構(gòu)成幫助侵權(quán)呢？答案是肯定的。一方面，2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（五）項和2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第（七）項都是關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為認(rèn)定的兜底性條款，商標(biāo)法律中的侵權(quán)行為列舉均為非窮盡性的，未被列舉的行為仍可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。另一方面，特別法與一般法的關(guān)系，存在于兩個層面：具體法律規(guī)范層面和整部法律層面。在具體法律規(guī)范層面，特別法優(yōu)于一般法；而在整部法律層面，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)適用一般法。因此，對于涉及多個侵權(quán)主體的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，不論是共同侵權(quán)還是幫助侵權(quán)，均得適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶的商標(biāo)侵權(quán)行為是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)適用前述哪一類條款呢？在侵權(quán)責(zé)任法生效之前，應(yīng)當(dāng)適用商標(biāo)法關(guān)于提供便利構(gòu)成幫助侵權(quán)的規(guī)定（特別法）輔之以民法通則關(guān)于幫助侵權(quán)的規(guī)定（一般法）。侵權(quán)責(zé)任法生效之后而2013年商標(biāo)法修正案生效前，盡管有關(guān)幫助侵權(quán)的條款被從司法解釋上升到法律層面從而更加明確，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任已經(jīng)不能再適用有關(guān)幫助侵權(quán)的一般法，也不能適用商標(biāo)法關(guān)于幫助侵權(quán)的特別法，原因就在于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為此類主體的責(zé)任類型設(shè)置了專門的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則④王利明著：《侵權(quán)責(zé)任法研究（下卷）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第25-27頁。。

在侵權(quán)責(zé)任法的層面，幫助侵權(quán)的規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》第二章，該章的內(nèi)容是關(guān)于責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式的。在責(zé)任構(gòu)成方面，該章第8條至第12條的五個條文專門針對數(shù)個侵權(quán)主體的責(zé)任作出了規(guī)定，除教唆和幫助侵權(quán)之外，包括共同加害行為、共同危險行為和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)。而關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任規(guī)則位于該法第四章，該章是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定。該章第34條至第40條也是針對數(shù)個侵權(quán)相關(guān)主體的責(zé)任構(gòu)成作出的規(guī)定，除網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任之外，還包括用人單位的替代責(zé)任、勞務(wù)接受人的替代責(zé)任、公共場所的管理人或者群眾性活動組織者的安全保障義務(wù)及補充責(zé)任、幼兒園和學(xué)校對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的安全保障義務(wù)及補充責(zé)任。這表明，在涉及數(shù)個可能的侵權(quán)主體的責(zé)任認(rèn)定方面，《侵權(quán)責(zé)任法》第二章規(guī)定的是一般規(guī)則，而第四章是針對某些特殊的主體或責(zé)任類型作出的單獨安排。這兩章及相關(guān)規(guī)范并行不悖，有著各自的適用范圍。回到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任問題，我們就可以由此得出結(jié)論，凡是涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的責(zé)任認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，而不能適用該法關(guān)于幫助侵權(quán)責(zé)任的第9條。就《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定而言，其第1款基本被公認(rèn)為是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自己責(zé)任規(guī)定①楊立新：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的理解與解釋》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第2期，第3-10頁；張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任：〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條解讀》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期，第17-25頁。相反意見，楊明：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉第36條釋義及其展開》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3期。，它僅是《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域的一個宣示，而沒有創(chuàng)設(shè)不同的規(guī)則。因此，該條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶創(chuàng)設(shè)的規(guī)則就是其第2款和第3款，在網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯他人各種民事權(quán)益的情形下，這兩款就是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任構(gòu)成的規(guī)范。于是，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條的幫助侵權(quán)規(guī)則是針對一般主體的責(zé)任構(gòu)成，第36條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則是針對特殊主體的責(zé)任構(gòu)成，它們分別與知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域針對一般和特殊主體的責(zé)任構(gòu)成規(guī)則形成一般規(guī)則和特殊規(guī)則的關(guān)系。如果有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中存在就對應(yīng)主體的特別規(guī)定，則適用該特別規(guī)定；反之，則適用侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)則。

2013年商標(biāo)法修正案生效后，則應(yīng)適用商標(biāo)法關(guān)于幫助侵權(quán)的規(guī)定，因為商標(biāo)法實施條例明確將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供納入到幫助侵權(quán)的范疇內(nèi)，其又構(gòu)成針對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的特別法，僅在商標(biāo)法沒有規(guī)定的情形下適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)定。因此，就為網(wǎng)絡(luò)用戶的商標(biāo)侵權(quán)行為提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而要承擔(dān)的責(zé)任而言，應(yīng)適用《商標(biāo)法實施條例》第75條的規(guī)定，而對于“通知—刪除”制度，應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定。以下即對這兩個方面進(jìn)行分析。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商標(biāo)間接侵權(quán)行為的過錯認(rèn)定

如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的“知道”規(guī)則是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任構(gòu)成的一般規(guī)則，而該規(guī)則與《商標(biāo)法實施條例》第75條的規(guī)定很相似。盡管后者作為特別法要優(yōu)先適用，但從法理上講，商標(biāo)或其他權(quán)益作為間接侵權(quán)的被侵害客體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯認(rèn)定并無不同，因此，侵權(quán)責(zé)任法“知道”規(guī)則的解釋，原則上并不因為被侵害的民事權(quán)益不同而不同，但仍要考慮到其所適用的民事權(quán)益領(lǐng)域自身的制度體系以使得一般性的解釋與該制度本身的規(guī)則價值和立法目標(biāo)保持一致。因此，我們嘗試將商標(biāo)法的規(guī)定和侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定進(jìn)行對比，以考察兩者是否存在或應(yīng)存在本質(zhì)不同。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的“知道”規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)該條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)連帶責(zé)任的條件有兩個：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施。關(guān)于這一條款的主要爭論集中在“知道”的解釋（它僅指“明知”還是也包括“應(yīng)知”？）和證明以及“必要措施”的確定這三個方面。

1.“知道”的解釋

“應(yīng)知”一詞在相關(guān)討論中被賦予了兩種不同的含義，一是指推定知道（constructive knowledge），即推定應(yīng)該是知道的，區(qū)別于客觀上的實際知道（actual knowledge）；一是指應(yīng)當(dāng)知道而不知道，意指過失，即因違反注意義務(wù)而不知道。目前的主流觀點認(rèn)為，這里的“知道”不包括因違反注意義務(wù)而不知的過失。①吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第38-47頁；胡晶晶：《論“知道規(guī)則”之“應(yīng)知”——以故意/過失區(qū)分為視角》，載《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2013第6期，第56-64頁；楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文；楊明前引文；李雨峰：《迷失的路——論搜索引擎服務(wù)商在商標(biāo)法上的注意義務(wù)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第8期，第61-68頁。從法律解釋的多個層面看，這一觀點都是正確的。

首先，從文意解釋來看，知道是一種事實狀態(tài)，知道就是知道，不知道就是不知道，需要用證據(jù)來證明。在程序法上，事實的證明存在證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，民事訴訟法適用高度蓋然性原則。因此，只要證據(jù)能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為的知曉具有高度蓋然性，就可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對該事實處于知道狀態(tài)。在通過有關(guān)證據(jù)能夠確定無疑地證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際知道的情形下，就屬于“明知（actual knowledge）”；而在不能證明實際知道，但僅達(dá)到高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，就屬于前面所說的“推定知道”或“很可能知道”（constructive knowledge）。因此，這里的“知道”包括實際知道和推定的知道或很可能知道，后者是前者在證據(jù)法上的一種類型。②胡晶晶：《論“知道規(guī)則”之“應(yīng)知”——以故意/過失區(qū)分為視角》，載《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2013年第6期。其次，從上下文解釋的角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而過錯包括故意和過失。在這一背景下，該法第36條明確規(guī)定，網(wǎng)路服務(wù)提供者在知道的情況下才承擔(dān)責(zé)任，就表明其過錯類型僅限于故意。再次，從立法資料的角度來看，侵權(quán)責(zé)任法草案第一稿和第二稿均使用“明知”，第三稿改為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，而最終改為“知道”。這表明，“知道”要么指“明知”，要么是不包括“應(yīng)當(dāng)知道”的“知道”。

相反，如果認(rèn)為“知道”包含“違反注意義務(wù)的過失”，則在多個方面都說不通。首先，這不符合如上所述的法律的文意解釋，過失意味著“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”，實際上是不知道?！爸馈痹趺茨鼙唤忉尀椤安恢馈蹦?？其次，侵權(quán)責(zé)任法無意也不應(yīng)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置注意義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳或發(fā)布的信息進(jìn)行審查的一般義務(wù)③楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文。。根據(jù)侵權(quán)法的一般理論，危險是注意義務(wù)產(chǎn)生的根源，危險的制造者或管控者應(yīng)承擔(dān)損害預(yù)見義務(wù)和損害防止義務(wù)④金凌：《略論注意義務(wù)對我國侵權(quán)行為法的啟示》，載《法學(xué)評論》2009年第2期，第126-129頁；廖煥國：《注意義務(wù)與大陸法系侵權(quán)法的嬗變》，載《法學(xué)》2006年第6期，第28-33頁；劉茂勇、高建學(xué)：《英美法過失侵權(quán)中的“注意義務(wù)”》，載《河北法學(xué)》2003年第2期，第133-135頁；屈茂輝：《論民法上的注意義務(wù)》，載《北方法學(xué)》2007年第1期，第22-34頁。。典型的例子是汽車的駕駛?cè)艘蚱滠囕v行駛行為給他人帶來的危險而承擔(dān)謹(jǐn)慎駕駛的注意義務(wù)和損害防止的注意義務(wù)。與此相對比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不是網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)危險的制造者或管控者，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)本身不造成危險，網(wǎng)路服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)危險也不像汽車駕駛?cè)藢τ谲囕v行駛帶來的危險那樣具有管控能力。給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置對網(wǎng)絡(luò)用戶信息的審查義務(wù)，相當(dāng)于給公路的維護(hù)和管理者設(shè)置了審查通行車輛的義務(wù)。這顯然是不合理和不可行的⑤在民事訴訟法上，“知道”和過失意義上的“應(yīng)知”的證明對象和證明方式是不同的。“知道”需要用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的郵件、文件、行為等相關(guān)證據(jù)來證明其對侵權(quán)事實的實際知曉；而過失意義上的“應(yīng)知”則需要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)的存在和違反。在法律已經(jīng)對注意義務(wù)的存在或違反之條件有規(guī)定的情況下，就需要證明這些條件的滿足；在沒有規(guī)定的情況下，則需要通過對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為模式、獲利方式、與侵權(quán)行為的利益相關(guān)性、對侵權(quán)行為的管控能力等方面的舉證和論證來證明注意義務(wù)的存在于違反。但是，注意義務(wù)的有要取決于法律的具體或原則規(guī)定，在立法沒有規(guī)定的情況下，通過這些政策性論證來確立注意義務(wù)是違反立法權(quán)與司法權(quán)分立的法治原則的。。再次，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條是關(guān)于公共場所管理人和群眾活動組織者的安全保障義務(wù)的規(guī)定，該條與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定完全不同。這些公共場所的管理人有安全保障義務(wù)，意味著他們應(yīng)采取某些必要措施保障公眾安全，這種義務(wù)是基于公眾場所管理人與其范圍內(nèi)的公眾之間的特殊關(guān)系而產(chǎn)生的注意義務(wù)，該注意義務(wù)直接落實為有關(guān)必要措施，其主觀狀態(tài)屬于法律上推定的應(yīng)知。但《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀知道為條件的，即，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不處于知道狀態(tài)，則沒有采取必要措施的義務(wù)。因此，第36條第3款應(yīng)當(dāng)是參照美國版權(quán)法上的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”制定的規(guī)則，該標(biāo)準(zhǔn)僅適用于可以證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道的情形。

其次，從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的規(guī)則與幫助侵權(quán)的一般規(guī)則的關(guān)系來看，侵權(quán)責(zé)任法出臺之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，（應(yīng)當(dāng)）適用的是民法通則意見所規(guī)定的幫助侵權(quán)的一般規(guī)則。侵權(quán)責(zé)任法出臺后，盡管它通過其第36條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任設(shè)置了獨立于幫助侵權(quán)的規(guī)則，但這一單獨規(guī)定的立法體例并不表明該規(guī)則與侵權(quán)責(zé)任法中相關(guān)的一般規(guī)則迥然不同，這種單獨規(guī)定的立法選擇主要也不是因為法律規(guī)則層面的原因，而是立法者對于新興民事活動領(lǐng)域的一種特別關(guān)注①參見楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文。?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第1款關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶自己責(zé)任的規(guī)定僅是對自己責(zé)任一般規(guī)則②即《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定。的宣示就是我們這一判斷的明證。而另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任本來適用幫助侵權(quán)規(guī)則的歷史淵源卻表明，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的規(guī)則與幫助侵權(quán)的一般規(guī)則具有緊密關(guān)聯(lián)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶之間的關(guān)系僅是幫助者和侵權(quán)者關(guān)系中的一種類型而已，適用同樣的法理。根據(jù)侵權(quán)法的理論，幫助侵權(quán)責(zé)任的成立以幫助者和侵權(quán)行為實施者之間存在意思聯(lián)絡(luò)為條件，即幫助者對于侵權(quán)行為主觀上應(yīng)是故意的過錯形式，知道而希望或放任侵權(quán)行為發(fā)生。如果一般幫助侵權(quán)規(guī)則中的幫助者沒有注意義務(wù)，那么怎么能夠給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商設(shè)置注意義務(wù)？或者反過來，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有注意義務(wù)，那么怎么證成一般幫助侵權(quán)規(guī)則中幫助者沒有注意義務(wù)？

2.“知道”的證明

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款也是個關(guān)于網(wǎng)絡(luò)提供者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的實體條款，該條款將主要在權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（及網(wǎng)絡(luò)用戶）提起的侵權(quán)訴訟程序之中適用。因此，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”這一事實的認(rèn)定將根據(jù)民事訴訟法中的一般證據(jù)法規(guī)則進(jìn)行。如前所述，根據(jù)民事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則，權(quán)利人只要證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的“知道”具有高度蓋然性即可。該證明規(guī)則的適用主體是法官，但其對“知道”這一事實的認(rèn)定實際上是根據(jù)客觀證據(jù)來推知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一主體的主觀知曉狀態(tài)，即所謂主觀過錯客觀化的認(rèn)定方式③參見李雨峰前引文。。這意味著“知道”的事實要針對“擬制的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”這一主體來認(rèn)定。而“知道”這一事實的推知取決于兩個因素的存在：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意到（或很可能注意到）涉案行為；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認(rèn)識到（或很可能認(rèn)識到）可疑行為構(gòu)成侵權(quán)，兩者缺一不可?！皵M制的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一方面對于網(wǎng)絡(luò)用戶的行為具有一定的關(guān)注能力，不能故意閉塞視聽，另一方面對于網(wǎng)絡(luò)用戶的可疑行為是否構(gòu)成侵權(quán)具有一定的判斷能力。這就需要法官對于“擬制的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的關(guān)注能力及其對侵權(quán)行為的認(rèn)知能力做出認(rèn)定。

就對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為的認(rèn)知能力而言，由于行為人對行為違法性的認(rèn)知不是侵權(quán)認(rèn)定的考慮因素，因此，這里僅涉及到有關(guān)證據(jù)所證明的客觀情形能否讓擬制的網(wǎng)路服務(wù)提供者認(rèn)識到侵權(quán)行為的成立或存在這一點，這本質(zhì)上也是個證明標(biāo)準(zhǔn)問題，即有關(guān)證據(jù)要達(dá)到何種充足程度才能推知擬制的網(wǎng)路服務(wù)提供者可以認(rèn)定侵權(quán)行為成立?？梢?，這一證明標(biāo)準(zhǔn)的適用主體是擬制的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而不是法官。作為不具備證據(jù)法適用的專業(yè)能力的主體，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)被適用不用于法官的證明標(biāo)準(zhǔn)，并應(yīng)根據(jù)所應(yīng)采取的“必要措施”對于網(wǎng)絡(luò)用戶利益影響程度的不同而采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。比如，對于關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)賬戶、刪除或屏蔽鏈接或網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容等嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)用戶利益的措施，應(yīng)當(dāng)適用高于“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這里就可以借鑒美國版權(quán)法上的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為已經(jīng)很明顯。在商標(biāo)法領(lǐng)域，能夠適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的情形可以包括：網(wǎng)絡(luò)用戶自認(rèn)（自己標(biāo)明）是假冒產(chǎn)品的④比如衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司訴浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案判決中所認(rèn)定的情形。、商標(biāo)和商品都與知名品牌相同而售假顯著低于知名品牌的、用于大眾日常用品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)搜索關(guān)鍵詞與該商品或服務(wù)上的馳名或知名商標(biāo)相同①比如大眾搬場訴百度侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭糾紛案判決中所認(rèn)定的情形。。而對于警告、要求出具合法來源證明、再次開戶或上線等次級必要措施的，可以適用“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)法領(lǐng)域的相關(guān)情形包括：權(quán)利人投訴的②原本可以借鑒著作權(quán)法領(lǐng)域“通知—刪除”制度處理的情形，由于如前所述《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的缺陷，將主要依賴第36條第3款處理，即將權(quán)利人的通知作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”的緣起。、消費者投訴的、多次重復(fù)侵權(quán)的③一個多次侵權(quán)的用戶與多次處理其侵權(quán)的某網(wǎng)絡(luò)平臺公司再次簽訂協(xié)議時，后者很可能知道他仍會從事侵權(quán)行為。不以直接推定多次侵權(quán)者再次從事網(wǎng)絡(luò)交易必定再次侵權(quán)，而應(yīng)認(rèn)定很可能，因此必要措施就包括要求其提供被授權(quán)銷售的證明。。

就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于其網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為應(yīng)具有的保持關(guān)注的能力而言，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容、被侵害的權(quán)利等來分別對待。就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的類型而言，比如，在商標(biāo)法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)者對于與大眾日常用品或服務(wù)領(lǐng)域馳名或知名商標(biāo)相同的搜索關(guān)鍵詞拍賣服務(wù)中應(yīng)具有高度關(guān)注義務(wù)，而對于純技術(shù)手段生成的搜索結(jié)果不具有一般的關(guān)注義務(wù)；網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商對于網(wǎng)店的行為具有一般的關(guān)注義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者和信息存儲空間服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶的行為不具有一般的關(guān)注義務(wù)。就被侵害的權(quán)利而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于名譽權(quán)、隱私權(quán)等富有高度關(guān)注義務(wù)，如同海濱浴場瞭望臺里的救生員，對于商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、鄰接權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等負(fù)有一般的關(guān)注義務(wù)，而對于發(fā)明、實用新型等不負(fù)有一般的關(guān)注義務(wù)。值得注意的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這種保持關(guān)注的義務(wù)的存在和程度，并不因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體法律形式（法人和自然人）而有所不同，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能以其公司內(nèi)部工作分工或管理體制（比如，如何分工管理其業(yè)務(wù)：分為開戶受理部，產(chǎn)品信息發(fā)布部，侵權(quán)處理等不同部門且不同部門缺乏合作和信息交流）為由作為關(guān)注義務(wù)或能力的抗辯。

美國版權(quán)法上的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”就是用來認(rèn)定上述網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”狀態(tài)所依賴的兩個因素的，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為像紅旗一樣明顯，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者既不可能關(guān)注不到可疑行為的存在，也不可能認(rèn)識不到侵權(quán)行為的成立。但是，如何認(rèn)定“紅旗”的存在，則要根據(jù)上述規(guī)則對不同的網(wǎng)路服務(wù)類型和不同的民事權(quán)益來認(rèn)定網(wǎng)路服務(wù)提供者的關(guān)注義務(wù)的高度，并根據(jù)必要措施的效果和不同侵權(quán)行為的構(gòu)成條件來分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.“必要措施”的確定

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果知道網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)“采取必要措施”。那么，什么措施算是 “必要措施”呢？《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的規(guī)定本身表明，相關(guān)措施的種類或方式可以由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自由選擇，目前行業(yè)內(nèi)采取的做法，如警告、降低信用評級、限制發(fā)布信息直至關(guān)閉該網(wǎng)絡(luò)用戶的賬戶等措施都可以選擇。法律所關(guān)心的只是這些措施的“必要性”。首先，從保護(hù)權(quán)利人的角度來看，“必要性”特征應(yīng)當(dāng)從兩個方面來解讀：一是有關(guān)措施應(yīng)當(dāng)能有效預(yù)防或制止侵權(quán)行為；二是它不要求采取“充分”措施。前者要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要窮盡對可能采取的措施的選擇，并將其采用到有效預(yù)防或制止侵權(quán)行為的程度，后者表明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅承擔(dān)預(yù)防或制止侵權(quán)的行為義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)。其次，從權(quán)利平衡的角度來看，所采取的措施不應(yīng)給網(wǎng)絡(luò)用戶帶來不必要的損害④梅夏英、劉明：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中的提示規(guī)則》，載《法學(xué)雜志》2010年第6期。?？偟膩碚f，這兩個角度的解釋均在踐行適當(dāng)性（比例性）原則。因此，在評判網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否采取了必要措施的時候，一方面，不能以其采取的措施未能預(yù)防或制止所有侵權(quán)行為而認(rèn)為其違反“必要性”特征，另一方面，即便所采取的措施使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商得以免責(zé)，也還要看該措施是否不必要地?fù)p害了網(wǎng)絡(luò)用戶的利益。比如，因銷售假冒商標(biāo)的產(chǎn)品被關(guān)閉賬戶的主體在同一網(wǎng)絡(luò)交易平臺再次申請開戶時，網(wǎng)絡(luò)交易平臺如果拒絕開戶，則該措施有超出必要性而損害開戶申請人權(quán)益之嫌。對于有售假記錄的申請人，再次銷售商品時，要求其提供權(quán)利人的授權(quán)證明，就可以被認(rèn)為是采取了必要措施。

（二）商標(biāo)法關(guān)于提供便利構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定

就商標(biāo)法與侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)實體規(guī)則而言，2002年修訂后的《商標(biāo)法實施條例》第50條第（二）項或現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第（六）項明確規(guī)定，故意為商標(biāo)侵權(quán)人提供便利才構(gòu)成幫助侵權(quán)。這明確表明，過失提供幫助不構(gòu)成侵權(quán)。在侵權(quán)責(zé)任法生效前，該條款用于調(diào)整網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任沒有任何問題。即便對比《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款和商標(biāo)法中該規(guī)則的適用條件，也會發(fā)現(xiàn)二者沒有差別：前者的適用條件是知道網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為+（不采取必要措施 =仍然或繼續(xù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)=提供便利）（從而希望或放任侵權(quán)發(fā)生），后者的適用條件是（故意①故意包括直接故意和間接故意，即知道侵權(quán)行為卻希望或放任其發(fā)生或存在。由于提供便利的幫助侵權(quán)者對于侵害的發(fā)生本身并不需要有直接利益，而僅通過提供便利而獲利。因此，放任的狀態(tài)即可。不需區(qū)分直接故意或間接故意。=知道商標(biāo)侵權(quán)行為而希望或放任其發(fā)生）+提供便利。

如前所述，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任而言，商標(biāo)法相對于侵權(quán)責(zé)任法是特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。這意味著，即便將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中的知道解釋為包括過失的過錯形態(tài)，該條款也不適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，這在形式上是因為特別法優(yōu)于普通法的原則，但在實質(zhì)上是因為這一規(guī)則明顯與商標(biāo)法自身的規(guī)則相沖突，其適用將破壞商標(biāo)法的侵權(quán)構(gòu)成規(guī)則的價值目標(biāo)和體系化。即便不被適用，作為一般法的侵權(quán)責(zé)任法與作為特別法的商標(biāo)法就同一事項的這種完全沖突的規(guī)定也是法律的體系化所不能接受的，因為在該事項上，兩者的法理基礎(chǔ)并無不同，這種差別待遇難以證成。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的“通知-刪除”制度

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。這一條款無疑設(shè)置了通知—刪除制度，但其規(guī)定與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定存在性質(zhì)上的差異。侵權(quán)責(zé)任法作為侵權(quán)法領(lǐng)域的一般法，其主要目的被認(rèn)為是設(shè)置侵權(quán)法律關(guān)系中的實體權(quán)利和義務(wù)，而沒有規(guī)定操作層面的程序性規(guī)則。該款的兩句話構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范，包括條件—行為模式—后果三個部分。它為被侵權(quán)人設(shè)置了一個實體法上的必要措施請求權(quán)，該權(quán)利產(chǎn)生或存在的條件是“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為”，該請求權(quán)對應(yīng)的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的義務(wù)，而不履行該義務(wù)的后果，就是“對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。

就該規(guī)范的適用條件而言，它要求網(wǎng)絡(luò)用戶實施（了）侵權(quán)行為，這表明侵權(quán)行為的存在或成立必須是客觀的；如果不存在網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，被侵權(quán)人不享有必要措施請求權(quán)。這一條件與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條的規(guī)定形成對比。根據(jù)該條例，權(quán)利人只要“認(rèn)為”其著作權(quán)或鄰接權(quán)被侵害，就“可以”要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施，而且該條例第15條規(guī)定，接到權(quán)利人通知書的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當(dāng)”立即采取必要措施。從條例第14條本身來看，“可以”一詞本來能做兩種解釋：一是它僅提示權(quán)利人可以采取如同發(fā)送警告函一樣的宣示行為，但不創(chuàng)設(shè)任何實體權(quán)利和義務(wù)；二是它創(chuàng)設(shè)了必要措施要求權(quán)，“可以”即“有權(quán)”。但條例第15條給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定的義務(wù)表明，第14條的“可以”是為權(quán)利人明白無誤地創(chuàng)設(shè)了請求權(quán)。那么，這是否意味著該條例的“通知—刪除”行為模式的適用條件要求低于侵權(quán)責(zé)任法，從而更有利于權(quán)利人的利益呢？答案是否定的，因為，其一，該條例第24條規(guī)定，如果由于權(quán)利人的通知導(dǎo)致必要措施適用錯誤從而造成服務(wù)對象（被認(rèn)為的侵權(quán)人）的損失，則權(quán)利人承擔(dān)賠償責(zé)任；其二，服務(wù)對象具有“反通知”的請求權(quán)，即根據(jù)條例第17條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到“反通知”后也有義務(wù)立即取消權(quán)利人的通知而采取的必要措施。前一項規(guī)則表明，條例并非給權(quán)利人創(chuàng)設(shè)了實體法上的請求權(quán)，而僅是程序法上的請求權(quán)；后一項規(guī)則表明，權(quán)利人輕易就可以行使的程序性請求權(quán)也可以被服務(wù)對象輕易就可以行使的請求權(quán)抵銷。因此，從整個條例的“通知—刪除”制度設(shè)置來看，權(quán)利人與侵權(quán)人互相的程序性請求權(quán)（通知和反通知）和實體救濟(jì)權(quán)利（侵權(quán)成立則必要措施維持，侵權(quán)不成立則權(quán)利人賠償損失）是對等的?；氐健肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款，如前所述，它所設(shè)置的僅是當(dāng)侵權(quán)行為成立時才存在的實體法領(lǐng)域的請求權(quán)，而侵權(quán)行為不成立時該請求權(quán)不存在。因此，它既沒有規(guī)定任何一方的程序性請求權(quán)，也沒有規(guī)定錯誤采取必要措施時權(quán)利人的損害賠償責(zé)任。前者的缺失源于侵權(quán)責(zé)任法作為一般實體法的性質(zhì)，后者的缺失因為它本來就不必要，因為第36條第2款本就不承認(rèn)不滿足適用條件的請求權(quán)的存在。經(jīng)由這一比較分析可以得出這樣的結(jié)論，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條沒有規(guī)定程序規(guī)則層面的請求權(quán)（通知和反通知），但并不否定特別法或其他法律（比如著作權(quán)法）可以進(jìn)行規(guī)定①這些程序性規(guī)則的設(shè)置要符合其它的規(guī)則要求，比如公平性原則，正如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所體現(xiàn)的。；在沒有程序性請求權(quán)（通知和反通知）的民事權(quán)益領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的必要措施請求通知后，并沒有義務(wù)及時采取必要措施，除非侵權(quán)行為真的成立。這就涉及到侵權(quán)行為的認(rèn)定、通知發(fā)生效力的條件和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對通知的審查等問題。

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款中的“通知”與該款所設(shè)置的前述法律規(guī)范的適用條件緊密相關(guān)，對“通知”進(jìn)行研究的核心目的就在于確定“通知”能否引發(fā)該法律規(guī)范的適用，什么樣的“通知”能夠引發(fā)該法律規(guī)范的適用，即，能否和如何依據(jù)什么樣的“通知”來確定權(quán)利人的必要措施請求權(quán)及與之對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施義務(wù)的存在。第36條第2款最安全或者最可靠的適用模式是，生效的判決或者行政決定已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為成立，權(quán)利人再將該判決或決定作為通知的內(nèi)容發(fā)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，因為這種情況下前述法律規(guī)范的適用條件確定無疑的滿足。但這種適用模式不是該條款所要的，因為，這意味著該法律規(guī)范僅發(fā)揮著侵權(quán)法律責(zé)任的救濟(jì)措施作用，而不是訴諸公力救濟(jì)之前或之外的請求權(quán)措施。如果作為侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)措施，該條款甚至都沒有存在的必要，因為面對生效的法律文書，即使作為侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)用戶自己不停止侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也有義務(wù)協(xié)助法院執(zhí)行生效的法律文書。此外，該條款第2句關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不及時采取必要措施而對損害后果承擔(dān)的連帶責(zé)任的規(guī)定，也表明，這主要不是針對執(zhí)行生效判決或行政決定的責(zé)任規(guī)定。

那么，除了基于生效的判決或行政決定之外，什么樣的“通知”能夠證明網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)行為的客觀存在或成立呢？這個問題很難回答，因為要看是向誰證明。如果是向法院或行政機關(guān)，則就是由法官或執(zhí)法人員按照證據(jù)法和行政程序法的規(guī)則來評判。而對于司法和執(zhí)法機關(guān)之外的任何主體（包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商），都難以確立可行的標(biāo)準(zhǔn)。在法律活動中，需要判斷侵權(quán)成立的主體只有司法或行政機關(guān)，權(quán)利人或侵權(quán)人的判斷都在法律上都沒有意義②比如，作為生產(chǎn)者的商標(biāo)或?qū)＠謾?quán)人，他們對于是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷對于侵權(quán)認(rèn)定沒有任何影響；而即便對于善意的假冒商品銷售者，其賠償責(zé)任免除也與其對是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷沒有關(guān)系。，除非在當(dāng)事人之間可以達(dá)成和解來處置權(quán)利的場合。這表明，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款對于實體請求權(quán)的規(guī)定本身不能不依靠生效的法律文書來有效實現(xiàn)其作為非侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)手段的請求權(quán)功能。目前的相關(guān)研究，一方面都在嘗試把適用于法官或行政執(zhí)法人員的證據(jù)法規(guī)則改造適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者③張新寶、任鴻雁前引文；楊立新前引文；梅夏英、劉明：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中通知規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)及效果解釋》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第3期，第26-34頁；楊明前引文。，另一方面又在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查是僅限于形式審查還是最低限度的實體審查上拿不定主意④參見張新寶，任鴻雁前引文；梅夏英、劉明前引文。。甚至有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商沒有權(quán)利或義務(wù)對權(quán)利人的通知進(jìn)行審查。實際上正相反，他不僅有權(quán)利而且有義務(wù)審查通知所描述的侵權(quán)行為是否成立：作為權(quán)利，因為這是他履行采取必要措施義務(wù)的條件，從而可能導(dǎo)致自身利益的損失；作為義務(wù)，是因為他與網(wǎng)絡(luò)用戶之間存在著服務(wù)合同關(guān)系，不審查第三方的權(quán)利主張就擅自終止履行合同將違反對網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利所承擔(dān)的注意義務(wù)。但是，試圖為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的這一審查設(shè)置任何標(biāo)準(zhǔn)的做法都是行不通的，因為按照任何標(biāo)準(zhǔn)的處理方式都不能解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在判斷錯誤的情況下對網(wǎng)絡(luò)用戶所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題①根據(jù)有些學(xué)者的主張，可以要求通知的內(nèi)容能夠初步證明侵權(quán)行為成立，但這也是行不通的。比如，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，原告出具了商標(biāo)注冊證，舉證證明被告在相同商品上使用了相同商標(biāo)，并且說明自己作為商標(biāo)權(quán)人從未授權(quán)被投訴方使用商標(biāo)，這無疑是達(dá)到了舉證標(biāo)準(zhǔn)。但被告的產(chǎn)品仍然可能是適用權(quán)利窮竭情形的。參見楊立新前引文；張新寶、任鴻雁前引文；梅夏英、劉明前引文；楊明前引文。。作為補救或改善的方法，有觀點認(rèn)為要在36條第2款基礎(chǔ)上引入“反通知”制度，但這是行不通的，因為該條款是在實體法意義上規(guī)定了必要措施請求權(quán)，而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的“反通知”制度是在程序法層面的權(quán)利，而且如前所述，其適用條件根本不同。

至此，可以得出這樣的結(jié)論，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款所設(shè)置的實體法上的權(quán)利人的必要措施請求權(quán)，在沒有生效判決或行政決定為依據(jù)的情況下無法有效發(fā)揮作用，因為不應(yīng)由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來判斷侵權(quán)是否成立。由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來判斷侵權(quán)是否成立，將使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)處于要么向權(quán)利人承擔(dān)連帶責(zé)任，要么向網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)違約責(zé)任的兩難境地。在這里我們就清楚的看到了“技術(shù)中立”原則的重要性，它不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商來認(rèn)定侵權(quán)的成立與否?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》根據(jù)“技術(shù)中立”原則和公平原則而給權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶雙方設(shè)計的通知—刪除，反通知—恢復(fù)的程序性請求權(quán)和錯誤刪除賠償制度應(yīng)當(dāng)被用來解決這里的難題。但這同時也表明，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)則本身是沒用的，因為著作權(quán)法領(lǐng)域這一整套規(guī)則的引入，將使得該條款僅在存在生效判決或行政決定的條件下才能適用，而在該種情況下根本不需要這樣的實體法請求權(quán)的存在。

三、結(jié) 論

綜上，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，2013年商標(biāo)法修正案生效后，應(yīng)適用商標(biāo)法關(guān)于幫助侵權(quán)的規(guī)定，對于商標(biāo)法沒有規(guī)定的情形適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中的“通知—刪除”制度并不像著作權(quán)法領(lǐng)域的該制度那么有效，因為其規(guī)定的是權(quán)利人的實體請求權(quán)，與著作權(quán)法領(lǐng)域的通知—刪除制度在性質(zhì)和內(nèi)容上均不同，在沒有生效法律文書作為依據(jù)的情況下，該條款不能發(fā)揮作用，因此應(yīng)在商標(biāo)法領(lǐng)域另行引入著作權(quán)領(lǐng)域的程序性通知—刪除制度。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中的“知道”不應(yīng)被解釋為包括過失意義上的應(yīng)知，而僅包括實際知道和其證據(jù)法上的衍生類型“很可能知道”；在“知道”的證明中，法官應(yīng)適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，而對“知道”的認(rèn)定要依賴對擬制的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶行為的關(guān)注能力和其侵權(quán)行為判斷能力這兩個因素，應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容、所涉民事權(quán)益的類型、應(yīng)采取的必要措施的類型來確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不同的關(guān)注義務(wù)并對其適用不同的侵權(quán)證明標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者應(yīng)采取的必要措施，應(yīng)是對預(yù)防和制止侵權(quán)行為最有效的措施，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對此僅承擔(dān)行為義務(wù)而非結(jié)果義務(wù)，此外，必要措施不應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)益造成不應(yīng)有的損害。

With reference to negligence of internet service provider， the rules of Trademark Law and Tort Liability Law are consistent. The concept of “Know” in Article 36（3） of Tort Liability Law is restricted to actual known or “probably know”which is the derived type on evidence law， and could not be interpreted to “should know”at the aberration level. In order to proof “know”， judges should apply high degree probability standard， and determine "Red Flag Rule" applicable standards in different situations according to the content of network services， types of civil rights involved， and types of necessary measures to be taken. The necessary measures which internet service provider takes should be the most effective measures to safeguard and prevent violations infringement， however， internet service provider only assume obligation of conduct rather than obligation of result. In addition， necessary measures should not make undue harm to the interests of internet users. As to Notifi cation-Remove procedure， Article 36（2） of Tort Liability Law is entity claims of right holder， which is different from the rule in Copyright Law in respect of the nature and content and cannot be applied without effective legal instruments. Therefore， it is suggested to introduce the Notifi cation-Remove procedure of Copyright Law into Trademark Law.

responsibility of internet service provider； trademark infringement； negligence； indirect infringement

馮術(shù)杰，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士