聶 鑫

專利惡意訴訟的認(rèn)定及其法律規(guī)制

聶 鑫

內(nèi)容提要：專利惡意訴訟是近幾年我國司法實踐中頻現(xiàn)，危害又日益凸顯的新問題，然而，目前我國學(xué)界以及實務(wù)界對此問題仍存在著較大認(rèn)識差異和理論分歧，立法對此也欠缺回應(yīng)，因此亟需在探究和廓清理論問題的基礎(chǔ)上，參鑒他國立法經(jīng)驗，并結(jié)合我國的立法實際，從民事訴訟法、民法、專利法以及反壟斷法等維度構(gòu)筑我國規(guī)制專利惡意訴訟的多向度、多層級法律體系。

專利 惡意訴訟 認(rèn)定 法律規(guī)制

法律賦人以權(quán)利，其本旨非僅在保護(hù)個人，亦兼在維持社會公益。①鄭玉波著：《民法總則》， 中國政法大學(xué)出版社 2003年版，第549頁。就專利訴訟而言，它既是憲法和法律賦予專利權(quán)人保護(hù)自身合法利益的一項重要權(quán)利，同時也是國家解決專利糾紛，維持社會秩序的有效工具。如果專利權(quán)人在缺乏客觀基礎(chǔ)理由的前提之下，將專利訴訟作為謀求不法利益的工具加以利用即惡意訴訟，就會與法律賦予訴訟權(quán)利的本旨相違背，是一種權(quán)利濫用行為。專利惡意訴訟不僅會給對方當(dāng)事人帶來直接或間接的財產(chǎn)損失，同時還損害了正常的市場競爭秩序，浪費(fèi)了有限的司法資源，因此受到各國立法的嚴(yán)格規(guī)制。在我國，繼2003年出現(xiàn)首例專利惡意訴訟案后②袁利中訴江蘇省揚(yáng)中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠專利侵權(quán)案被認(rèn)為是我國首例專利惡意侵權(quán)案。，同類型案件近年來也是頻頻出現(xiàn)，特別是近年來隨著我國 “問題專利”和“垃圾專利”數(shù)量的急劇增長，未來專利惡意訴訟問題極有可能會進(jìn)一步惡化。專利惡意訴訟問題的凸顯也引發(fā)了學(xué)界和實務(wù)界的關(guān)注和討論。但是從目前來看，理論方面，關(guān)于專利惡意訴訟的概念、認(rèn)定等基礎(chǔ)性問題仍眾說紛紜，分歧較大；立法方面，除2013年新實施的《民事訴訟法》以及2015年2月頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）中涉及惡意訴訟外，其他法律均無回應(yīng)，尚不足以為專利惡意訴訟的規(guī)制提供全面、有效的制度支撐。理論研究和立法規(guī)制上存在的問題也直接導(dǎo)致在現(xiàn)實司法審判中法官對于專利惡意訴訟的認(rèn)識各異、判決不一現(xiàn)象的產(chǎn)生。③如2003年南京市中級人民法院在袁利中訴江蘇省揚(yáng)中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠專利侵權(quán)案中是支持了氣動閥門執(zhí)行器廠對于袁利中專利惡意訴訟的請求，而基于類似的案情，在2007年北京市第二中級人民法院在北京明日公司訴維納爾公司專利損害賠償糾紛一案中則駁回了北京明日公司對于維爾納公司的專利惡意訴訟的請求。因此，有必要在進(jìn)一步廓清相關(guān)基礎(chǔ)性理論問題的前提下，參鑒他國立法經(jīng)驗，立足我國實際，構(gòu)建一套全面治理專利惡意訴訟的法律規(guī)制方案。

一、專利惡意訴訟的概念厘清

惡意訴訟最早可以追溯至自羅馬法中的“好訴”制度。根據(jù)羅馬法，一般來說，“承審員”不得判罰原告，因為按照常理來說，起訴乃是原告在增加其利益而非減損之，但是為了制止“好訴”，被告可以請求法官在判決中加入“反判”的條款。④周枏著：《羅馬法原論（下冊）》， 商務(wù)印書館1994年版，第973頁。因此，從性質(zhì)來說，惡意訴訟的實質(zhì)是一種對訴權(quán)的濫用。目前我國學(xué)界對于惡意訴訟概念的理解，主要存在以下兩個方面的分歧：有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟就是虛假訴訟，是指訴訟雙方當(dāng)事人為獲取非法利益，惡意串通，企圖通過虛構(gòu)事實和證據(jù)，騙取法院判決、裁判或調(diào)解的行為。⑤李浩：《虛假訴訟中惡意調(diào)解問題研究》，載《江海學(xué)刊》 2012年第1期。目前這一觀點(diǎn)也有著《民事訴訟法》及其《解釋》的立法依據(jù)和印證。另有學(xué)者認(rèn)為，惡意訴訟與虛假訴訟或者訴訟欺詐不同，雖然兩者都存在主觀心態(tài)的惡意，并且都試圖通過訴訟作為手段獲取不正當(dāng)?shù)睦?，但是虛假訴訟和訴訟欺詐存在訴訟雙方當(dāng)事人之間的同謀，即通過共謀，虛構(gòu)法律關(guān)系或事實，從而損害他人利益，而這一共謀在惡意訴訟中并不存在。因此，惡意訴訟僅指一方當(dāng)事人出于獲得不正當(dāng)利益的目的，在缺乏事實和法律根據(jù)的情況下提起訴訟，并造成訴訟相對人損失的行為。⑥章曉洪：《論惡意訴訟》，載《河北法學(xué)》2005年第5期。本文認(rèn)為，從虛假訴訟與惡意訴訟兩個概念的區(qū)別來看，兩者并無本質(zhì)上的差異，只是在內(nèi)涵與外延的側(cè)重點(diǎn)上各有所不同。虛假訴訟側(cè)重的是對于法律關(guān)系和事實的虛構(gòu)，通過虛構(gòu)的法律關(guān)系和事實從而騙得法院的判決或調(diào)解，而惡意訴訟則更為側(cè)重于非法的訴訟目的，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人，意圖通過訴訟而獲得不正當(dāng)?shù)睦?。從主觀心態(tài)角度來看，惡意訴訟相對于虛假訴訟的概念內(nèi)涵更大，因為無論一方當(dāng)事人提起訴訟故意損害對方當(dāng)事人，還是雙方當(dāng)事人惡意串通提起訴訟損害公共利益或第三人利益，都可以視為訴訟目的的非法。因此，所謂惡意訴訟應(yīng)當(dāng)是指一方當(dāng)事人缺乏事實和法律根據(jù)，或雙方當(dāng)事人共謀虛構(gòu)法律關(guān)系和事實，向法院提起訴訟，意圖通過法院訴訟、調(diào)解等方式獲取不正當(dāng)利益的行為。在一方當(dāng)事人提起惡意訴訟的情況下，其可能存有合法的實體權(quán)利，只是沒有一個理性的訴訟當(dāng)事人會認(rèn)為依據(jù)該權(quán)利提起的訴訟有勝訴的可能，因此，這種情況下提起的訴訟界定為缺乏客觀合理的事實和理由。此外還需要注意的是，當(dāng)事人意圖通過惡意訴訟獲取的不正當(dāng)利益既包括經(jīng)濟(jì)利益還包括非經(jīng)濟(jì)利益，如通過根本不可能勝訴的訴訟來貶損競爭對手的商譽(yù)等。而在雙方串通提起惡意訴訟的情況下，提起訴訟的法律關(guān)系和事實理由必須都是虛構(gòu)的，并且損害的對象可以是公共利益也可以是訴訟外特定第三人利益。

專利惡意訴訟作為惡意訴訟的下位概念，廣義來說，應(yīng)當(dāng)包括上述惡意訴訟的兩種情形⑦目前我國學(xué)界很多學(xué)者在未做任何分析的情況上，就將專利惡意訴訟直接定義為惡意訴訟中的一種情形，在內(nèi)涵外延的界定上是不周延的。如有學(xué)者認(rèn)為，“惡意訴訟指故意使他人受到損害為目的，在缺乏實體權(quán)利或者無正當(dāng)理由和實施根據(jù)的情形下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為?！眳⒁娡趸顫?鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》 2009年第9期。。表現(xiàn)為：其一，專利權(quán)人與“專利侵權(quán)人”之間，共謀串通，虛構(gòu)法律關(guān)系和事實，騙取法院判決或調(diào)解的專利惡意訴訟。目前在我國很多省市為幫助企業(yè)在海外維權(quán)，專門在知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展專項資金中設(shè)立了海外專利維權(quán)專項資助項目⑧如在2013年武漢市頒布的《武漢市知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展專項資金使用管理辦法》中規(guī)定，對海外專利維權(quán)勝訴的企業(yè)一次性資助最高可達(dá)50萬元。，專利權(quán)人與“專利侵權(quán)人”往往可能通過惡意串通、虛構(gòu)法律事實的方式提起訴訟騙取這一資助。其二，專利權(quán)人以保護(hù)專利權(quán)為名，在缺乏客觀合理的事實和理由的情況下，提起的行獲得不正當(dāng)利益之實的專利惡意訴訟。由于我國實用新型和外觀設(shè)計專利無需經(jīng)過實質(zhì)審查，專利權(quán)人往往利用不具有實質(zhì)條件的專利權(quán)（實用新型專利和外觀設(shè)計專利）向市場競爭對手提起專利侵權(quán)之訴，以達(dá)到打擊競爭對手的目的。在現(xiàn)實中，第一種情形的惡意訴訟在專利侵權(quán)糾紛中并不常見，集中體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)糾紛之中⑨李浩成：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的防控機(jī)制研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2012年第7期。，如在2013年新修訂的《商標(biāo)法》出臺之前，商標(biāo)法領(lǐng)域就存在很多的商標(biāo)權(quán)人通過虛假訴訟騙取馳名商標(biāo)認(rèn)定的案例。⑩在《商標(biāo)法》的第三次修訂中，關(guān)于馳名商標(biāo)新增了生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的規(guī)定。在專利侵權(quán)糾紛中集中突顯的是第二種類型的惡意訴訟。正因如此，為了后面論述的方便，本文將專利惡意訴訟的概念限定為狹義范圍，即特指專利權(quán)人以獲取不法利益為目的或動機(jī)，在缺少正當(dāng)理由和根據(jù)的情形下提起民事訴訟，并造成訴訟相對人利益損失的行為。

二、專利惡意訴訟的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“侵權(quán)行為者乃因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或利益，而應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之行為也?！雹汆嵱癫ㄖ骸睹穹▊幙傉摚ㄐ抻喍妫?，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第115頁。專利權(quán)人因欲獲取不法利益，在缺少正當(dāng)理由和根據(jù)的情形下提起訴訟，造成了訴訟相對人利益損失，訴訟相對人因此可以獲得對于專利權(quán)人的損害賠償請求權(quán)，基于此，專利惡意訴訟也是一種民事侵權(quán)行為。因此，在專利惡意訴訟的認(rèn)定方面，亦可參照民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成條件進(jìn)行分析。目前對于民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，我國學(xué)界普遍贊同的是“四要件”說，即可歸責(zé)性之意思狀態(tài)、違法性之行為、損害之發(fā)生、行為與損害之因果關(guān)系四個方面。②史尚寬著：《債法總論》， 中國政法大學(xué)出版社 2000年版，第111頁。具體到專利惡意訴訟的認(rèn)定適用來說，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該直接套用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的“四要件”。③卞輝：《知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的程序法應(yīng)對》，載《電子知識產(chǎn)權(quán) 》2009年第10期。這一觀點(diǎn)也體現(xiàn)在北京市第二中級人民法院2007年12月審理的北京明日公司訴維爾納公司侵權(quán)一案中。④在該案中，北京明日公司以維爾納公司于2005年提起的專利侵權(quán)訴訟的四項外觀設(shè)計專利被國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局宣布無效為由，向法院請求確認(rèn)維爾納公司構(gòu)成專利惡意訴訟，并判令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。北京二中院通過侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的主觀過錯、損害事實、違法行為以及因果關(guān)系“四要件”的分析，認(rèn)為涉案外觀設(shè)計專利是由國家知識產(chǎn)權(quán)局授予的，具有形式上的合法性，因此不能證明維爾納公司實施了違法行為這一要件，因此最終駁回了北京明日公司的起訴。此外，另有觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意訴訟的認(rèn)定應(yīng)區(qū)別于一般侵權(quán)行為的認(rèn)定，行為與損害之因果關(guān)系以及損害之發(fā)生兩個要件在惡意訴訟的認(rèn)定中并不是必備條件，因為惡意訴訟本身有可能并不會給相對人造成損害，而對社會公正的影響是非常明顯的。因此，應(yīng)對惡意訴訟進(jìn)行嚴(yán)格懲戒，僅需要故意之意思狀態(tài)以及違法行為的條件成就即可構(gòu)成惡意訴訟。⑤章曉洪：《論惡意訴訟》，載《河北法學(xué)》2005年第5期。本文認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)均存在不同程度的缺陷：第一種觀點(diǎn)忽略了專利權(quán)的特殊性問題，機(jī)械地將侵權(quán)行為“四要件”適用到專利惡意訴訟的認(rèn)定上，這只會讓很多實質(zhì)上的專利惡意訴訟逃脫法律的規(guī)制；而第二種觀點(diǎn)則過于強(qiáng)調(diào)了專利惡意訴訟的“特殊性”，走向了專利惡意訴訟認(rèn)定的另外一個極端，有泛化專利惡意訴訟的可能。

對于專利惡意訴訟的認(rèn)定，本文認(rèn)為，應(yīng)在堅持侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成“四要件”的分析框架基礎(chǔ)上，結(jié)合專利惡意訴訟的特點(diǎn)，對“四要件”作出適應(yīng)性的解釋。具體來說，將“四要件”適用到專利惡意訴訟的認(rèn)定上，損害事實和因果關(guān)系是比較容易確定的，需要作出適應(yīng)性解釋主要在可歸責(zé)性意思狀態(tài)和違法性行為兩個方面。首先，可歸責(zé)性之意思狀態(tài)。一般來說，侵權(quán)行為構(gòu)成的可歸責(zé)性之意思狀態(tài)包括故意或過失，然而，專利惡意訴訟在意思狀態(tài)方面具有特殊性，這一特殊性表現(xiàn)為：其一，認(rèn)知因素方面，專利權(quán)人對于訴訟缺少法律和事實依據(jù)是明知的狀態(tài)；其二，意志因素方面，專利權(quán)人期待通過訴訟程序，直接干擾商業(yè)上的競爭者，造成對方利益的損失。因此，專利惡意訴訟在可歸責(zé)性的意思狀態(tài)方面相較于故意有更為嚴(yán)重的過錯，應(yīng)界定為“惡意”?！皭阂狻弊鳛樽顬閲?yán)重的一種可歸責(zé)性的意思狀態(tài)，其構(gòu)成必須是直接故意，并且還要求行為人對禁止性法律或者他人合法利益處于一種漠視的態(tài)度。⑥張新寶著：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社 2007年版，第443頁。由于惡意是行為人的一種主觀動機(jī)（Subjective motivation），因此決定了其在司法實踐中認(rèn)定的困難。除非有有力的證據(jù)或者當(dāng)事人的自認(rèn)，惡意這種主觀動機(jī)是很難被證明的。正因如此，目前對于主觀動機(jī)認(rèn)定的國際立法也呈現(xiàn)出主觀化向客觀化發(fā)展的趨勢。①徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社 1992年版，第94-97頁。在這一趨勢之下，關(guān)于惡意的動機(jī)認(rèn)定有一種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，這一方法的內(nèi)容為：當(dāng)專利權(quán)人提起訴訟之可能獲得的經(jīng)濟(jì)效益不合理地高于不提起訴訟時，那么其起訴的意圖就是成為市場壟斷者。這一觀點(diǎn)曾在美國第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用過，該案法官認(rèn)為，如果當(dāng)訴訟成功的可能幾率太低，以致于根本無法回收對于訴訟的投入時，就可認(rèn)為是原告主觀上存在惡意。②Grip Pak, Inc. v. Illinois tool Works, 694 F. 2d 466(7th Cir 1982).然而，這一方法還需要配合其他相關(guān)證據(jù)加以佐證予以使用，否則得出惡意的主觀動機(jī)未免過于武斷。其次，違法性行為。專利惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為提起訴訟是當(dāng)事人享有的基本權(quán)利，其違法性主要體現(xiàn)在訴訟的提起在客觀上不存在任何可成立的基礎(chǔ)，也即沒有任何一個理性的訴訟當(dāng)事人會認(rèn)為該訴訟有成功的機(jī)會。在認(rèn)定有無客觀基礎(chǔ)理由上，需要審查專利權(quán)人在提起專利訴訟前有無對涉嫌侵權(quán)者的產(chǎn)品進(jìn)行專利侵權(quán)的分析，如果專利權(quán)人僅僅是因為懷疑被告侵權(quán)就貿(mào)然起訴，就可以構(gòu)成無客觀基礎(chǔ)理由。此外，專利權(quán)人提起專利侵權(quán)訴訟的專利權(quán)是否為合法有效（須同時符合法定的形式和實質(zhì)要件），也是判定有無客觀基礎(chǔ)理由的關(guān)鍵因素。比如專利申請過程中專利權(quán)人是通過向?qū)＠制墼p取得的專利權(quán)，或是使用已經(jīng)無效的過期專利，或者隱瞞影響客觀合理基礎(chǔ)理由成立的其他信息的，都可以視為無客觀基礎(chǔ)理由。需要注意的是，如果專利權(quán)人提起了很多主張，其中有的是具備客觀合理的，一些則是無客觀合理基礎(chǔ)的，此時法院就會對整體案件進(jìn)行考量，通常只要一部分是有完整基礎(chǔ)理由的，該訴訟就不應(yīng)被法院認(rèn)定為專利惡意訴訟。

三、專利惡意訴訟規(guī)制的立法比較

對于濫訴（惡意訴訟）規(guī)制可以說與訴訟的產(chǎn)生是同步的。應(yīng)對惡意訴訟的規(guī)制最早可以追溯至羅馬法，羅馬法主要是在程序法的框架內(nèi)對濫訴行為進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)羅馬法，為了制止和懲罰當(dāng)事人的“好訴”，對于“侮辱訴”或“對人侵害訴”，被告可以請求法官在在程序中加入“反判”的條款，從而使“承判員”可以判罰原告，敗訴的原告得被判其請求金額1/10的罰金。在訴訟進(jìn)行中，訴訟任何一方可以要求他方作“誣告宣誓”，以表明他不是尋釁好訴。如果原告不肯宣誓，其訴權(quán)就會立即作廢；如果被告拒絕宣誓，其拒絕就會等同于自認(rèn)。被告也可對原告提起“誣告訴”，如果原告敗訴，即被判其請求額的1/10作為罰金。此外，在判決以后，判決除發(fā)生執(zhí)行效力外，還發(fā)生“既決案件”的效力，原告于訴訟終了后，即不能對同一案件對該被告再行起訴，否則被告可以以既判力作為抗辯。③周枏著：《羅馬法原論（下冊）》， 商務(wù)印書館1994年版，第973-974頁。羅馬法這一通過程序法訴權(quán)理論對濫訴進(jìn)行規(guī)制的方式，雖然具有一定的合理性，但是如果用以規(guī)制今天的專利惡意訴訟，從效果效驗來看，無疑不能適應(yīng)專利惡意訴訟的復(fù)雜性，因為專利惡意訴訟對于市場的破壞是不能用簡單的具體數(shù)額罰款來進(jìn)行衡量的，規(guī)制手段的單一性可能會造成專利權(quán)人的選擇性違法。

在美國，根據(jù)《美國侵權(quán)法重述》，惡意訴訟明確被視為一種侵權(quán)行為。④肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。對于惡意訴訟這一侵權(quán)行為的規(guī)制，在美國存有程序法、專利法以及反壟斷法“三位一體”的防控機(jī)制。其內(nèi)容為：第一，程序法方面，美國在民事訴訟中設(shè)置有證據(jù)開示程序（discovery），在此程序中，當(dāng)人事或代表民事案件當(dāng)事人的律師，通過詢問證人、審查物證等方法，了解對方當(dāng)事人案件事實和收集對己方有利的證據(jù)材料。⑤湯維建著：《外國民事訴訟法學(xué)研究》，中國人民大學(xué)出版社 2007年版，第15頁。通過審前證據(jù)開示程序，法院發(fā)現(xiàn)專利權(quán)人在起訴前并沒有經(jīng)過合理的探尋（reasonable inquiry），而僅僅是因為懷疑被告侵權(quán)就貿(mào)然起訴，聯(lián)邦巡回法院已確認(rèn)這樣的行為違反《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》第11條（b）項⑥《聯(lián)邦民事訴訟程序》第11條（b）項的主要規(guī)定是，要求訴訟當(dāng)事人提交法院的文書不得有不適當(dāng)?shù)哪康模缭斐煞ㄔ旱睦_，使得訴訟被拖延或者是增加非必要的訴訟費(fèi)用；以及訴訟的主張、答辯或其他法律主張應(yīng)是受既存的法律核準(zhǔn)者。的規(guī)定。第二，專利法方面，美國《專利法》雖然沒有直接關(guān)于規(guī)制專利惡意訴訟的內(nèi)容，但是在1952年制定新《專利法》時，國會在第271條第4款中從正面規(guī)定了三種不屬于專利權(quán)濫用的行為，其中之一就是：提起侵權(quán)或幫助侵權(quán)之訴實施自己的專利權(quán)。這表明，只要專利權(quán)人是善意行為，可以針對他人提起侵權(quán)或幫助侵權(quán)之訴，而不必?fù)?dān)憂非法壓制競爭。①李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社 2014年版，第125頁。而從反面來解釋這一條款的內(nèi)容，該條款實際上對專利權(quán)人濫用專利權(quán)提起專利惡意訴訟的行為作出了規(guī)制依據(jù)，即被控侵權(quán)人可以以專利權(quán)濫用作為專利權(quán)人侵權(quán)指控的抗辯。第三，反壟斷法方面，Noerr-Pennington原則是由美國聯(lián)邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr Motor Freight一案中確立的反壟斷法的一大原則。根據(jù)Noerr-Pennington原則，通常致力于影響政府權(quán)力執(zhí)行的行為，即便目的僅是為了獲得反競爭的利益，仍不應(yīng)使其承擔(dān)反壟斷法的責(zé)任。美國反壟斷法之所以設(shè)立該原則，主要原因在于美國將請愿權(quán)和訴權(quán)視為高于自由競爭權(quán)，因此列入到法律優(yōu)先保護(hù)的對象。然而，Noerr-Pennington也并非絕對，其存在著“假象”（sham）的豁免例外。作為假象例外的一大類型就是偽飾訴訟（sham litigation），即如果知識產(chǎn)權(quán)人提出一個沒有可訴理由的訴訟，并且這樣一個訴訟的目的主要就是為了阻礙市場上的競爭者，那么這一訴訟的原告就不能受到反壟斷法的豁免，有可能遭受反壟斷法的反訴。②［美］基斯·N·希爾頓著：《反壟斷法：經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)》， 趙玲譯，北京大學(xué)出版社 2009年版，第300頁。需要注意的是，對于偽飾訴訟的認(rèn)定，并非表示該訴訟必然就是非法的，而僅僅是表示不能適用Noerr-Pennington的豁免，反壟斷法訴訟的控方仍然要盡義務(wù)證明被告有違反反壟斷法的其他內(nèi)容，如擁有市場支配地位等。美國立法對于惡意訴訟的“三位一體”的規(guī)制模式，可以說很好地與專利惡意訴訟可能帶來的司法資源、相對人合法利益以及市場競爭秩序三個方面危害的防控相契合，特別是專利法與反壟斷法的相互銜接和配合，通過對不同類型或?qū)蛹壍膶＠麗阂庠V訟進(jìn)行規(guī)制，直接加大了專利權(quán)人的違法成本，從而可以有效減少專利惡意訴訟的數(shù)量。

日本對于惡意訴訟的規(guī)制具有與其他國家相區(qū)別的特點(diǎn)。根據(jù)日本最高院的判例，即便是通過詐騙取得的判決也具有既判力，因此對于惡意訴訟，被害人可以不通過再審程序，而以直接提起損害賠償之訴的方式進(jìn)行救濟(jì)。被害人提起損害賠償之訴的理由，可以是訴訟過程中當(dāng)事人損害他人合法權(quán)利，抑或是對于專利權(quán)等權(quán)利無效或者競業(yè)者的行為沒有侵害專利權(quán)等權(quán)利的情況之下，權(quán)利人仍然向競業(yè)者的交易對象進(jìn)行專利權(quán)等權(quán)利侵害的警告行為主張，屬于日本《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)定的虛假事實等行為詐騙法院。③［日］田村善之著：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚(yáng)等譯，法律出版社 2010年版，第44頁。即使是權(quán)利受到實際侵害的情況下，根據(jù)日本《民事訴訟法》的“禁止私力救濟(jì)原則”，權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)始終依靠司法程序來尋求救濟(jì)，如果通過審判外的告知、警告來行使權(quán)利造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。④［日］田村善之著：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚(yáng)等譯，法律出版社 2010年版，第62頁。此外，日本2008年最新修改的日本《專利法》對專利權(quán)人等的權(quán)利行使進(jìn)行了限制，其第104條第3款規(guī)定，“在專利權(quán)或獨(dú)占實施權(quán)的侵權(quán)訴訟中，其專利如果應(yīng)依專利無效審判被認(rèn)定無效的，專利權(quán)人或獨(dú)占實施權(quán)人不能向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利。如果認(rèn)定前款規(guī)定的攻擊或防御方法是以不當(dāng)拖延審理的目的提出的，法院可以依申請或職權(quán)作出駁回的決定?！雹萑毡緡鴷贫ǎ骸度毡緦＠ǎǖ诙妫罚欧f譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第37頁。通過此條款對專利權(quán)人權(quán)利行使的限制，也可以對專利惡意訴訟的發(fā)生起到一定的遏制作用。從日本規(guī)制專利惡意訴訟的立法來看，程序法對于專利權(quán)人準(zhǔn)備提起惡意訴訟的發(fā)警告函等行為能夠起到一定的規(guī)制作用，但是對于進(jìn)入訴訟程序的惡意訴訟規(guī)制立法仍處于空白。此外，日本《專利法》中關(guān)于惡意訴訟的規(guī)制也是從專利權(quán)人正當(dāng)行使權(quán)利的角度進(jìn)行正面的闡發(fā)，而對于專利權(quán)人惡意訴訟行為可能遭致的懲罰，立法并沒有明確規(guī)定，因此對于專利惡意訴訟的規(guī)制作用也是有限的。

四、我國規(guī)制專利惡意訴訟的法律構(gòu)建

通過各國對于專利惡意訴訟的法律規(guī)制經(jīng)驗來看，基于專利惡意訴訟問題的復(fù)雜性，需要構(gòu)筑多向度、多層次的立法防控機(jī)制，方能達(dá)到有效規(guī)制的目的。具而言之，本文認(rèn)為，基于目前我國現(xiàn)有的制度資源和框架，可從以下幾個方面構(gòu)筑我國的專利惡意訴訟的法律規(guī)制體系：

第一，程序法方面。專利惡意訴訟從本質(zhì)來說是一種對于訴權(quán)的濫用行為，因此各國通常首先在程序法框架內(nèi)對其進(jìn)行規(guī)制。我國現(xiàn)有的程序法中同樣存在著對于惡意訴訟進(jìn)行規(guī)制的制度資源。我國于2013年最新修訂的《民事訴訟法》中，新增了民事訴訟的誠實信用原則，并且還規(guī)定了當(dāng)事人之間惡意串通，損害他人合法權(quán)益行為的法律責(zé)任。①我國《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”2015年頒布的《解釋》中又對他人合法權(quán)益進(jìn)行了解釋，將其擴(kuò)充至案外人的合法權(quán)益、國家利益和社會公共利益。民事訴訟法的以上規(guī)定可以為惡意訴訟的規(guī)制提供一定的法律依據(jù)。此外，《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》對進(jìn)行不正當(dāng)行為的當(dāng)事人也規(guī)定了費(fèi)用方面的懲罰，從一定程度增加了違法行為的成本。②我國《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第25條規(guī)定：“由于當(dāng)事人不正當(dāng)行為所支出費(fèi)用的，不論事實不正當(dāng)行為的當(dāng)事人訴訟結(jié)果是否敗訴，都由該當(dāng)事人承擔(dān)。”然而，以上我國程序法的內(nèi)容雖然涉及到了對于惡意訴訟的規(guī)制，但是，從規(guī)制內(nèi)容來看，僅僅只是涉及到雙方惡意串通，通過法院訴訟、調(diào)解書獲取不正當(dāng)利益的情形，而對于狹義的專利惡意訴訟規(guī)制還存在制度的缺位；從規(guī)制力度來看，對于加害人僅涉及訴訟中費(fèi)用支出的懲罰，而對于給訴訟相對人或者第三人的其他合法利益損失賠償問題沒有涉及。針對我國程序法存在的以上問題，在程序法中明確設(shè)置對于惡意訴訟全面、有效的阻卻和懲戒規(guī)范是當(dāng)務(wù)之急。具體建議為：首先，建立惡意訴訟的阻卻程序。阻卻程序可以體現(xiàn)在庭審前和庭審進(jìn)行中。庭審前，我國可以建立類似于美國程序法的證據(jù)開示程序，對當(dāng)事人提起的訴訟進(jìn)行初步核查，對于明顯缺乏依據(jù)的起訴，法官應(yīng)予以駁回。③李丹寧、陳爽：《議我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之法律規(guī)制》，載《學(xué)術(shù)論叢》2008年第12期。庭審中，雖然撤訴權(quán)是公民一項基本的訴訟權(quán)利，但是如果被認(rèn)定為惡意訴訟，法官應(yīng)不允許原告撤訴，并可依據(jù)相關(guān)法律對其進(jìn)行處罰。其次，加大對于惡意訴訟的懲戒力度。一旦被認(rèn)定為是惡意訴訟，可以對惡意訴訟行為人進(jìn)行一定程度的懲罰，包括罰款、拘留等，情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二，民法方面。惡意訴訟是公民過錯地行使民事權(quán)利，造成他人合法利益的損害，構(gòu)成民法意義上侵權(quán)之債。因此，對于惡意訴訟的認(rèn)定以及規(guī)制還須回歸民法之中找尋制度依據(jù)。此外，民法對于惡意訴訟作出規(guī)定也可以為下位法的規(guī)制提供重要的理論“涵射”。目前我國《民法通則》原則性地規(guī)定了公民過錯損害他人利益或者集體利益的民事法律責(zé)任，④我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯損害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定也是現(xiàn)實中法官判決專利惡意訴訟的重要法律依據(jù)。⑤在北京市二中院判決的北京明日公司訴維納爾公司損害賠償一案以及袁利中訴江蘇省揚(yáng)中市通發(fā)氣動閥門執(zhí)行器廠專利侵權(quán)案中，法官均有援引此條作為判決的法律依據(jù)。然而，《民法通則》關(guān)于惡意訴訟的規(guī)定僅僅是原則性的規(guī)定，過于抽象，對實際中法官判案的指導(dǎo)意義非常有限，也正因如此，導(dǎo)致了司法實踐中不同法院對于類似案件判決不一的現(xiàn)象。鑒于目前各國都將民法作為規(guī)制惡意訴訟的制度資源，并且在我國由王利明教授和梁慧星教授起草的兩個《中國民法典草案建議稿》中對惡意訴訟都有涉及，因此，建議將惡意訴訟作為侵權(quán)行為類型之一納入到我國未來的民法典侵權(quán)行為篇中，并將惡意訴訟界定為：所謂惡意訴訟，是指一方當(dāng)事人缺乏事實和法律根據(jù)或雙方當(dāng)事人共謀虛構(gòu)法律關(guān)系和事實，向法院提起訴訟，并通過法院訴訟、調(diào)解等方式侵害他人或者社會公共利益的行為。

第三，專利法方面。專利惡意訴訟從權(quán)利的行使角度來說是對專利權(quán)的濫用，因此專利法往往也是規(guī)制專利惡意訴訟重要的制度資源。目前我國專利法對于專利權(quán)人的惡意訴訟行為給他人造成損失的情況，規(guī)定了專利權(quán)宣告無效對于判決、調(diào)解書不具有溯及力的例外。⑥我國《專利法》第47條第2款規(guī)定：“宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強(qiáng)制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”對于判決、調(diào)解書發(fā)生效力后，專利權(quán)被宣告無效的情形，亦針對惡意訴訟專利權(quán)人規(guī)定了一定程度的懲罰措施。然而，從對于專利惡意訴訟規(guī)制的實際效用來看，專利法的作用仍比較有限，原因主要有以下兩點(diǎn)：首先，從規(guī)制范圍來看，此條規(guī)定對于訴訟過程中，甚至是訴訟提起前的專利權(quán)人的惡意行為，均存在規(guī)制的空白；其次，從規(guī)制的效力來看，并未明確給予專利惡意訴訟的受害人主動救濟(jì)的通道。在我國《專利法》第三次修改草案中，曾經(jīng)有關(guān)于規(guī)制專利惡意訴訟的條款①《專利法第三次修改草案建議稿》第A10條2款規(guī)定：“專利權(quán)人明知其獲得專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計，惡意指控他人侵犯其專利權(quán)并向人民法院起訴或者請求專利行政管理部門處理的，被控侵權(quán)人可以請求人民法院責(zé)令專利權(quán)人賠償由此給被控侵權(quán)人造成的損失?！保亲罱K并未被采納，主要是立法者當(dāng)時考慮到反賠制度只在英美法系國家普遍適用，并且我國法院法官的素質(zhì)參差不齊，對于惡意訴訟的統(tǒng)一認(rèn)定還存在一定的困難，因此，最后在《專利法》的修改案中將該條予以刪除處理。基于此，本文建議參照羅馬法“反判”制度的經(jīng)驗，在我國專利法中建立惡意訴訟的反賠機(jī)制。具體建議為：首先，在我國專利法中建立專利權(quán)濫用原則，明確規(guī)定專利申請人、專利權(quán)人及其獨(dú)占被許可人不得濫用權(quán)利，損害他人的合法權(quán)益或公共利益。其次，在專利法中對專利權(quán)濫用原則作出具體的解釋，具體內(nèi)容可為“專利申請權(quán)人、專利權(quán)人及其獨(dú)占被許可人，有下列非法壟斷技術(shù)，惡意支配市場，阻礙科技創(chuàng)新，妨害競爭秩序情形之一的，構(gòu)成權(quán)利濫用”，然后將“就已經(jīng)明知不符合授予專利權(quán)條件的專利，提起專利侵權(quán)指控直至訴訟”作為權(quán)利濫用的類型之一納入其中，并且規(guī)定有前款權(quán)利濫用行為，損害公共利益的，可由管理專利工作的部門責(zé)令停止行為，沒收違法所得，并處違法所得三倍以下的罰款；沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。同時損害他人合法權(quán)益的，受損害人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的而部門進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，受損人可以向人民法院提起訴訟。第三，在《專利法實施細(xì)則》中明確惡意專利權(quán)人的賠償范圍應(yīng)包括律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、差旅費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等，以擴(kuò)大專利惡意訴訟提起人的賠償范圍。

第四，反壟斷法方面。專利權(quán)人通過專利惡意訴訟不僅會造成他人合法利益的損害，同時還有可能損及市場競爭秩序，觸發(fā)反壟斷法的“底線”，因此反壟斷法也可以為專利惡意訴訟的規(guī)制提供法律依據(jù)。目前我國《反壟斷法》對于知識產(chǎn)權(quán)的濫用規(guī)制僅存在原則性的規(guī)定②我國《反壟斷法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。”，對于專利惡意訴訟的規(guī)制更是空白。然而，在現(xiàn)實中，專利權(quán)人將專利權(quán)作為工具進(jìn)行惡意訴訟，從而起到打擊競爭對手，企圖消除競爭的方式在現(xiàn)實中并不鮮見。因此，應(yīng)對我國《反壟斷法》中關(guān)于專利惡意訴訟的規(guī)范做作一步的細(xì)化和完善。參照他國立法經(jīng)驗以及從專利惡意訴訟的本身固有屬性來看，可行的選擇是將專利惡意訴訟納入到濫用市場支配地位的壟斷行為類型之中。此外，由于專利權(quán)的獲得并不能直接判定為市場支配地位的占有。因此，在具體專利惡意訴訟的構(gòu)成方面，除了上述的專利惡意訴訟構(gòu)成要件外，還應(yīng)明確專利權(quán)人具備市場支配地位的條件成就。

Patent malicious litigation is a new problem which frequently occurred in China judicial practice in recent years， and it becomes increasingly harmful. However， at present， there exist large understanding and theoretical differences in the academic and practice circle， and the legislation still does not make any respond. Therefore， it's urgently need to construct multi-level's legal system form civil procedural law， civil law， patent law and antitrust law on the basis of exploring and clarifying theoretical issues， referencing legislative experience of other countries and combining with China's legislative practice.

patent； malicious litigation； identifi cation； legal regulation

聶鑫，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，博士

本文受中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項資金資助（No. 3095012102 ）。