朱雪忠 佘力焓

專利審查高速路制度的成效、困境與對策

朱雪忠 佘力焓

伴隨全球專利申請量激增，各國專利審查機構面臨越來越大的審查壓力。為緩解審查積壓，各國開始尋求專利審查國際協(xié)作、共享審查信息。專利審查高速路（PPH）有利于審查周期的縮短和審查成本的節(jié)省，但仍存在制度協(xié)調的長期性、制度操作的嚴苛度和制度模式的不穩(wěn)定性等亟待解決的問題。專利審查國際協(xié)作模式的構建是主權平等的各國長期博弈的過程，需進一步完善協(xié)作機制、理性均衡各成員國利益，從而保持協(xié)作模式的長期可持續(xù)發(fā)展。

專利審查 國際協(xié)作 專利審查高速路 專利申請

一、引 言

全球PCT專利申請自1991年以來保持了持續(xù)上升的態(tài)勢，除受到經濟危機影響的2009年以外，自1991-2012年的全球PCT專利申請均保持增長。①受到2008年全球金融危機的影響，2008-2009年，PCT專利申請出現(xiàn)了小幅的下滑；2010年，PCT專利申請出現(xiàn)強勁反彈，申請量增長5.7%，專利申請量的恢復快于全球整體的經濟復蘇（2010年全球國內生產總值GDP的增長為5.1%），增長的申請量中，中國和美國所占的份額最大。數(shù)據(jù)來源：WIPO: Statistics on the PCT System, http://www.wipo.int/ipstats/en/statistics/pct/. 最后訪問日期：2014年4月4日。專利權具有地域性，在一國獲得專利權的發(fā)明創(chuàng)造在另一國仍需面臨重新的申請、審查，以確定其專利權，因此，在龐大的專利申請面前，各國專利局面臨嚴重的審查壓力。2007年，全世界至少有420萬件發(fā)明專利申請?zhí)幱诜e壓狀態(tài)，2005年至2010年，積壓專利申請的平均增長率達到了8.7%。②WIPO：World Intellectual Property Indicators.參見http://www.wipo.int/export/sites/www/ipstats/en/statistics/patents/pdf/wipo-pub_941.pdf.最后訪問日期：2010年2月1日。美國的申請積壓量在2010年已經超過120萬件；③United States Patent and Trademark Office, Performance and Accountability Report Fiscal Year 2010.資料來源：http://www.uspto.gov/about/ stratplan/ar/2010/USPTOFY2010PAR.pdf. 最后訪問時間：2014年5月13日。近十年來，歐洲也有著500萬至1億的申請積壓量，④“Delays in Europe of up to 10 years have left somewhere between five and ten million inventions globally queuing for approval, according to the head of European Patent Office, Alison Brimelow. ”Patent delays frustrate inventors, 資料來源：http://news.bbc.co.uk/2/hi/business/7461597.stm. 最后訪問時間：2013年5月24日。專利申請獲得授權原本預計為36個月，而實際上常常需要等上4至5年，有的甚至需要耗費10年的時間。⑤同注釋③ 。專利申請的積壓增加了專利系統(tǒng)的不確定性、降低專利審查的品質、阻礙發(fā)明人獲得投資的機會并阻礙創(chuàng)新⑥曾志超：《全球專利積案問題與對策研究》，載易繼明主編：《私法》第11輯第2卷（總第22卷），華中科技大學出版社2014版，第8-13頁。。為了緩解審查積壓，各國專利局紛紛尋求解決途徑。在當前專利申請量激增的狀態(tài)下，各國專利局意識到各國專利審查中有部分工作是重復進行的。如果能夠加強各國專利局之間的合作，共享審查信息，則可以提高工作效率。

世界各國專利局多年來一直在協(xié)同努力建立各種國際專利審查信息共享模式，專利審查國際協(xié)作模式有由歐洲專利局（EPO）、日本特許廳（JPO）和美國專利商標局（USPTO）成立的三方合作模式，由USPTO和JPO開始的專利審查高速路模式⑦The PPH allows patent applicants who have received a favourable decision by a first Office to request an accelerated examination of a corresponding patent application filed at another Office. http://www.ipo.gov.uk/p-pph-pilot.htm. 最后訪問日期：2013年6月20日。（Patent Prosecution Highway，簡稱PPH），還有基于檢索與審查信息即時共享的新路線（New Route）與專利申請快速審查策略項目（簡稱SHARE）等。PPH模式現(xiàn)已擴展到全球許多國家，與專利合作條約（PCT）完全兼容，形成了專利審查高速路—專利合作條約銜接模式（Patent Cooperation Treaty-Patent Prosecution Highway，簡稱PCT-PPH）。⑧Francis Gurry, Report of the Director General to the WIPO Assemblies 2012.http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/ general/1050/wipo_pub_1050.pdf, 最后訪問日期：2012年12月30日。目前，信息共享程度較深且使用較為普遍的是PPH 和PCT-PPH。⑨世界知識產權組織（WIPO）總干事Francis Gurry在（2012）年度報告中強調了PCT和“專利審查高速路”（PPH）之間和睦關系的重要性。在他的報告中提到：“專利審查高速路”是一個由多項雙邊協(xié)議組成的網絡。在該網絡中，一件在首次申請國已進行首次實質審查和報告的專利申請，在二次申請國將得到加快辦理。這種和睦關系繼續(xù)得到發(fā)展，證明就是目前已經簽訂了35項PPH安排（至2012年9月17日），允許將PCT國際檢索和國際可專利性初步報告用作PPH安排雙方加快辦理的依據(jù)。在PPH安排中增加PCT，對PCT和PPH雙方都有利。參見Francis Gurry, Report of the Director General to the WIPO Assemblies 2012.http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/ general/1050/wipo_pub_1050.pdf, 最后訪問日期：2012年12月30日。專利審查高速路是指，申請人提交首次專利申請的專利局（OFF）認為該申請的至少一項或多項權利要求可授權，只要相關后續(xù)申請滿足一定條件，包括首次申請與后續(xù)申請的權利要求充分對應、提交首次申請的專利局（OFF）的工作結果可被后續(xù)申請的專利局（OSF）獲得等，申請人即可以提交首次申請的專利局（OFF）的工作結果為基礎，請求后續(xù)申請的專利局（OSF）加快審查后續(xù)申請。⑩國家知識產權局專利局審查業(yè)務管理部組織編寫，楊興、趙晨、牟有偉撰稿，葛樹、馮小兵審核：《專利審查高速路（PPH）用戶手冊》，知識產權出版社2012年版，第1頁。PPH是具有一定規(guī)模的國際協(xié)作制度①，由于后續(xù)申請局采用了首次申請局的審查信息，從而減輕了后續(xù)申請局的工作負荷，為避免重復審查提供了可能性；同理，基于審查信息的共享，后續(xù)申請局有可能提高工作效率，加速審查，②節(jié)省專利申請的時間成本和經濟成本。

二、專利審查高速路制度的成效

PPH的信息共享機制允許申請人向世界各專利局提交相同申請時，根據(jù)國與國之間簽訂的協(xié)議，在首次申請局獲得認可的申請，在后續(xù)申請局可以采用便捷程序予以審查，同時可以免交部分已獲首次申請局認可的文件。PPH制度中利用首次申請局的檢索和審查結果以減少審查員的重復勞動，減少各國專利審查機構的工作量，產生了積極的效果，專利檢索、審查的權利要求、審查意見、審查周期和授權率均得到改善。

（一）專利檢索的工作量減輕

提出PPH項目的專利申請必須與在首次申請局提出的對應申請具有相同的最早日期，該最早日期可以是申請日，也可以是優(yōu)先權日。同時，專利申請已經公開，必須已經進入實質審查階段，但在提出PPH請求的時間點尚未收到后續(xù)專利局實質審查部門作出的任何審查意見通知書。在實質審查中查找對比文獻時，后續(xù)申請局可以參考首次申請局的檢索結果，并且可以省略掉首

① 參見http://www.jpo.go.jp/cgi/linke.cgi?url=/rireki_e/whate.htm，最后訪問日期：2014年8月28日。次申請局已經檢索過的文獻材料。經過首次申請局的檢索，后續(xù)申請局可以在未經使用過的文獻中進行再次檢索，一般是本國語言文字的文獻。檢索工作量的減少還基于權利要求的范圍進一步減小，由于后續(xù)申請局僅針對在首次申請局具有可專利性的權利要求進行審查，從而檢索文件的范圍也得到進一步的限定。

（二）審查的權利要求數(shù)減少

PPH要求在前后兩局的申請中，權利要求需要對應。為此，PPH成員專利局提供了權利要求的對應表，以方便申請人在不同國家和地區(qū)面臨不同的專利法律要求時能有效使用PPH途徑申請專利。后續(xù)申請局接受審查的權利要求，在首次申請局至少有一項權利要求具有可專利性；后續(xù)申請局接受審查的所有權利要求必須與首次申請局具有可專利性的權利要求有一條或一條以上充分對應；首次申請局的申請必須有效，且必須完成對新穎性和創(chuàng)造性等特征的實質性審查。在此基礎上進行的專利審查工作，權利要求的審查任務量有所緩解。由于只需要考慮具有可專利性的權利要求，審查范圍縮小。

（三）審查意見的次數(shù)減少

關于專利檢索和權利要求的審查，后續(xù)申請局利用了首次申請局的檢索和可專利性意見，僅對符合首次申請局授權要求的權利要求進行審查，不僅減少了專利審查機構的工作負荷，還可以保持與首次申請局相當?shù)膶彶橘|量，使得結案平均發(fā)出審查意見的次數(shù)相對減少。根據(jù)日本專利局統(tǒng)計的數(shù)據(jù)顯示，美國專利審查機構對一件申請案發(fā)出的審查意見平均次數(shù)為2.6次（包含PPH和非PPH申請）；在PPH項目中，發(fā)出的審查意見平均次數(shù)為2.3次，而經由PCT-PPH途徑的審查意見平均次數(shù)減少至1.6次③數(shù)據(jù)來源：JPO；http://www.jpo.go.jp/cgi/cgi-bin/ppph-portal/statistics/statistics.cgi，統(tǒng)計時間截止到2012年12月，最后訪問時間：2013年2月16日。其中PPH申請的數(shù)據(jù)采集樣本的要求為該局加入PPH項目一年以上且該局已接受50件以上的PPH申請；PCT-PPH申請的數(shù)據(jù)采集樣本的要求為該局加入PPH項目一年以上且該局已接受20件以上的PCT-PPH申請。且該局已接受20件以上的PCT-PPH申請。。在日本，對一件申請案發(fā)出的審查意見平均次數(shù)為1.1次（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑發(fā)出的審查意見平均次數(shù)為0.92次，而經由PCT-PPH途徑的審查意見平均次數(shù)減少至0.46次。

（四）審查周期的縮短

在PPH途徑中，后續(xù)專利局的專利檢索量減少，進行實質審查的權利要求得到限定，審查意見發(fā)放的次數(shù)減少，對于專利審查整體工作負荷有所減輕，提升了審查的工作效率，縮短審查周期。日本專利局對PPH進行的數(shù)據(jù)跟蹤結果表明：在美國，從申請到結案的平均時間為29個月（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑時間縮短至14個月，而通過PCT-PPH途徑的申請，時間為14.1個月。④數(shù)據(jù)來源：JPO; /www.jpo.go.jp/ppph-portal/statistics.htm，統(tǒng)計時間截止到2013年12月，最后訪問時間：2014年8月26日。其中PPH申請的數(shù)據(jù)采集樣本的要求為該局加入PPH項目一年以上且該局已接受50件以上的PPH申請；PCT-PPH申請的數(shù)據(jù)采集樣本的要求為該局加入PPH項目一年以上且該局已接受20件以上的PCT-PPH申請。下文中，如無特別說明，相關數(shù)據(jù)來源均是如此。在日本，從申請到結案的平均時間為22個月（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑時間減少至6.7個月，而經由PCT-PPH途徑結案時間更是減少至4.1個月。由此可見，經由PPH途徑尤其是PCT-PPH途徑，申請案可以更快通過審查程序，從而為申請人節(jié)省時間成本。

（五）授權率的提高

由于PPH申請的所有權利要求無論是原始提交的或者是修改后的，都必須與首次申請局認定為具有可專利性/可授權的一個或多個權利要求充分對應，后續(xù)申請局僅針對首次申請局認定具有可專利性的權利要求內容進行審查，不僅減輕了工作量，還維持了前后相對一致的專利審查質量，從而提高授權率。根據(jù)日本特許廳的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，美國經由一般途徑的專利申請授權率為53%（包含PPH和非PPH申請），經由PPH途徑的專利申請授權率為87.9%，與一般途徑相比，高出約35個百分點；經由PCT-PPH途徑的專利申請授權率為90.3%，與一般途徑相比，高出近40個百分點。日本經由一般途徑的專利申請授權率為71%（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑的專利申請授權率為75%，通過PCT-PPH途徑的專利申請授權率為94%。PCT-PPH途徑比經由一般途徑專利申請的授權率高出23個百分點，比通過PPH途徑的專利申請授權率高出19個百分點。允許將PCT國際檢索和國際可專利性初步報告用作PPH安排雙方加快辦理的依據(jù)，從而使PCT-PPH在專利審查過程中體現(xiàn)了較為明顯的優(yōu)勢⑤另外，PPH途徑中經過第一次審查意見獲得授權的通過率也得到提升。在美國，經過第一次審查意見獲得授權的概率僅為17.3%（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑獲得授權的概率提升到27.1%，通過PCT-PPH途徑獲得授權的概率為19.9%，PPH途徑的授權率具有明顯優(yōu)勢。在日本，經過第一次審查意見后獲得授權的概率為16%（包含PPH和非PPH申請），通過PPH途徑獲得授權的概率為24%，而通過PCT-PPH途徑獲得授權的概率為63%。PCT-PPH途徑比PPH途徑的總體情況的授權率高出一倍以上，PCT-PPH途徑的專利申請在授權率上占有相當大的優(yōu)勢。數(shù)據(jù)來源：JPO; /www.jpo.go.jp/ppph-portal/statistics.htm，最后訪問時間：2014年8月26日。。

（六）緩解審查積壓并降低專利申請和專利審查的成本

有關專利審查積壓和相互承認專利審查結果的研究表明，在全球10大國家/地區(qū)專利機構2007年受理的專利申請中，34%都帶有重復性的工作，如果能將用在重復性工作上的時間降低25%，則可以有效緩解專利積壓的問題⑥London Economics. Economic Study on Patent Backlogs and a System of Mutual Recognition-Final Report to the Intellectual Property Office (2010) .2010年1月，http://www.ipo.gov.uk/p-backlog-report.pdf. 最后訪問日期：2013年4月11日。。重復審查耗費了專利審查的資源，PPH制度通過合作的方式降低重復審查的幾率。在PPH申請中，后續(xù)申請局可以借用首次申請局的審查成果，減少文獻檢索量，縮小權利要求的審查范圍，審查意見的發(fā)文次數(shù)降低，在一定程度上避免了重復審查，為緩解審查積壓提供了有效途徑。在中美專利審查高速路中，專利申請進入美國后被美國專利商標局發(fā)出最終駁回通知（Final rejection），申請人還可以在收到通知的六個月內提出繼續(xù)審查請求（Request for Continued Examination，簡稱RCE）請求。高授權率降低了繼續(xù)審查請求和申訴的概率⑦Paolo Trevisan. The Patent Prosecution Highway (PPH) Program, Office of Policy and International Affairs, United States Patent and Trademark Office. http://www.uspto.gov/patents/init_events/pph/index.jsp，最后訪問日期：2014年3月12日。，在一定程度上也緩解了審查積壓。

在專利申請中，人工翻譯產生一筆不小的費用。而目前的PPH項目中，有的后續(xù)申請局允許申請人采用機器翻譯，如日本和西班牙的PPH協(xié)議規(guī)定，如果機器翻譯的文件影響閱讀，則再要求申請人采用人工翻譯。此舉為申請人節(jié)省了申請過程中的翻譯成本。授權率的提升將減少專利申請人為了獲取授權而支付的各種審查費用，增加了費用的可預期性；同時，發(fā)放審查意見通知書次數(shù)減少，相應答復審查的費用也會降低，縮減了申請人的專利申請成本。⑧佘力焓、朱雪忠：《專利國際申請的費用及其控制策略研究——基于專利審查高速路的研究視角》，載《情報雜志》第33卷第10期，第90-91頁。

由此可見，以PPH為例的專利審查國際協(xié)作制度由于實現(xiàn)了信息共享，減少審查過程中的發(fā)文次數(shù)，縮短審查時間，提高授權率，降低了申請人的專利申請相關費用，有效減少了申請人獲取專利權的成本，提高了專利審查機構的工作效率，為解決專利審查積壓問題產生了有益的效果。

三、專利審查高速路制度的困境

目前，以PPH為代表的專利審查國際協(xié)作制度處于發(fā)展之中，該制度的運行還存在如下亟待解決的問題。

（一）PPH與PCT制度協(xié)調的長期性

當前PPH更多的是一種程序制度，涉及到專利審查的可專利性要件的協(xié)調部分甚少。法律程序的目標是為了最小化社會成本⑨［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法和經濟學》（第六版），史晉川、董雪兵等譯，史晉川審校，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2012年版，第379頁。。換言之，一種制度之所以存在，主要原因之一是通過這種制度的運行能有效減少交易成本，從而實現(xiàn)效用的最大化。申請人之所以進行發(fā)明創(chuàng)造、申請專利權，也是期望能夠實現(xiàn)自身發(fā)明創(chuàng)造效用的最大化，這不得不考慮效率問題。效率的內容主要指投入與產出或成本與收益的關系，它描述了這樣一個均衡點，該點意味著不存在浪費，該技術和生產資源為人們提供了最大程度的滿足。據(jù)上述分析，以PPH為代表的專利審查國際協(xié)作制度相比較于全部國際申請（含PPH申請和非PPH申請）明顯降低了獲得授權保護的交易成本，使申請人獲得授權專利的成本與收益之間的關系有可能接近該均衡點。

PCT為專利的國際申請?zhí)峁┝顺龂疑暾埻緩街獾牧硪环N途徑?！秾＠献鳁l約》成員國的專利申請人可提交PCT申請，向WIPO國際局或WIPO指定的受理局提交一份申請，可同時獲得多個《專利合作條約》成員國的申請日。將PPH與PCT途徑結合起來，理論上將更有利于專利申請的效率。從上述的分析看，通過PCT-PPH比PPH更加縮短了審查時間、提升了授權率，但具體到單個PPH參加國，情況并非完全如此，PCT-PPH的效率并不是總是高于PPH的效率。在日本，PPH途徑中申請人得到第一次審查意見的平均時間為2個月，而在PCT-PPH途徑中時間為2.4個月，通過PCT-PPH途徑耗時更長；在美國，就經過第一次審查意見即獲得授權的概率而言，通過PPH途徑的概率是27.1%，而通過PCTPPH的概率小于通過PPH的概率，為19.9%；韓國通過PCT-PPH獲得授權的概率為87.1%，比通過PPH獲得授權的概率低了4.2個百分點。

PPH與PCT兩者均為專利的國際申請?zhí)峁┝吮憷?，但兩者在目前的狀態(tài)下并未在各個方面達到很好的融合，存在差異性。PCT體系是專利申請體系，不是專利授權體系，申請人的發(fā)明能否獲得專利權仍需要各國根據(jù)本國的專利法律予以確認，獲得的專利權仍具有地域性；國際檢索和國際初審的結果不具有強制約束力，各國仍根據(jù)本國的檢索和審查給出授權意見。目前的PPH多是國與國之間的雙邊協(xié)議，PCT體系的國際檢索和國際初審耗費了時間，也許在PPH協(xié)議的雙方并未起到加速審查的任何作用⑩比如，國際檢索與國際初審在PPH協(xié)議雙方之外的第三國進行，則PPH協(xié)議的雙方均可以不予采納該結果。。這將導致在某些國家，在某種情況下，PCT-PPH的效率比PPH低，這有悖于將PCT與PPH結合的初衷。因此，需要構建一個良好的機制，將PPH與PCT結合起來，減少國與國之間雙邊協(xié)議的簽署，統(tǒng)一審查程序與審查標準，更大程度地發(fā)揮PPH的優(yōu)勢。

（二）前后兩局對權利要求過于嚴格的限制

在提出PPH請求時，需要提供與首次申請專利局受理的申請相關的信息并說明后續(xù)申請中的權利要求是如何與該首次申請中的權利要求相對應的。由于各國的專利法和審查習慣不一致，對于首次申請局獲得允許的權利要求在后續(xù)申請局可能會被限制，這將導致在各個國家獲得保護的權利要求范圍不一致。不同的國家對權利要求的修改也不一致，這將加大申請人撰寫權利要求的工作量：如果對后續(xù)申請國的專利法或審查習慣不熟悉，將限制申請人進一步使用PPH制度來獲得授權。

各國專利制度的差異化導致了PPH制度的使用成本增加，盡管這一審查程序制度的目標是節(jié)省社會成本、減少工作量。但是，在面對專利權的地域性時，各國仍需要根據(jù)本國的專利法和審查制度開展工作，即便是可以分享首次申請局的審查信息。各國對權利要求嚴格且復雜的規(guī)定增加了申請人在申請過程中的工作量，無形中增大了時間成本和代理費用，阻礙了申請人對PPH的實際運用。

（三）審查協(xié)作模式狀態(tài)的不穩(wěn)定

目前，多數(shù)國家運行的PPH處于試行狀態(tài)，經歷了試行階段的國家協(xié)議多數(shù)的合作期間為2～3年。例如，根據(jù)《中華人民共和國國家知識產權局與葡萄牙工業(yè)產權局關于專利審查高速路試點的諒解備忘錄》和《中華人民共和國國家知識產權局與西班牙專利商標局關于專利審查高速路試點的諒解備忘錄》，中葡PPH試點和中西PPH試點同時于2014年1月1日正式啟動。其中，中葡兩國的PPH試點項目為期2年，至2015年12月31日止。中西兩國的PPH試點項目為期3年，至2016年12月31日止。①中葡、中西PPH試點于2014年1月1日啟動，2013年12月30日，http://www.sipo.gov.cn/yw/2013/201312/t20131230_893145.html，最后訪問日期：2014年3月16日。

這樣，PPH制度在增加合理性的同時卻包含了行為的不確定性，申請人在申請專利時對自己加速申請行為的長期合法性是不明確的。法律規(guī)則的作用之一是提高行為的可預見性，降低對合法性認識的不確定性。由于對此項制度的不安全感，專利申請人如果預估自身申請在時間上的風險，則很有可能選擇其他的途徑向他國申請，以確保自身的發(fā)明創(chuàng)造在可預見的時間內獲得授權，從而能有效實現(xiàn)自身專利的效益。

2013年9月，歐洲專利局、日本特許廳、韓國知識產權局、中國國家知識產權局和美國專利商標局的相關官員在瑞士日內瓦舉行會議，就2014年1月啟動一項全面的IP5PPH試點達成一致意見②IP5的PPH試點進一步利用和鞏固PCT及各國地區(qū)的審查結果，提高五大知識產權部門之間的工作效率，已有的PPH協(xié)議將與該覆蓋面更廣泛的試點進行整合。相關合作進展和細節(jié)詳情參見www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/ ，最后訪問日期：2014年4月4日。，這將推動專利審查國際協(xié)作的全球化進程，有可能實現(xiàn)一國可授權的審查意見在他國得到承認，加速專利審查的一體化進程。2014年1月6日，五局（IP5）PPH正式啟動，這預示著PPH制度的實施進入了可持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢。經過前幾年各國通過雙邊或多邊協(xié)議達成的審查信息共享合作，各國都意識到這種審查合作模式的優(yōu)越性。但是，即使是在合作模式相對成熟和穩(wěn)定的IP5之中，PPH制度存在的以上問題可能會在一段時間繼續(xù)存在。其原因在于：（1）制度模式有待融合。IP5的各國發(fā)展狀況不均衡，各局的專利管理水平有差異。在PPH高效模式的指引下，將有越來越多的申請人選擇該途徑在IP5各國尋求授權，如果專利申請量激增，可能會出現(xiàn)個別局的審查速度無法跟上，從而拖延授權的時間，PPH的優(yōu)越性無從發(fā)揮。（2）專利授權依然存在地域性。各國的專利法和審查規(guī)則不一致，在核心的授權審查環(huán)節(jié)，各國仍然需要根據(jù)自身的專利法來確定權利要求“被認定為可授權/具有可專利性”；同時又需要協(xié)調其他四國的法律規(guī)定，尋求至少一個對應申請，具有至少一項被該局認定為可授權/具有可專利性的權利要求。（3）各國專利制度發(fā)展不均衡。目前的IP5 PPH試點項目為三年，一旦出現(xiàn)專利申請數(shù)量和審查要求超出某國能承受的范圍或出現(xiàn)其他任何原因，該國可先行發(fā)布通知，提前終止該項目的運行。合作模式仍然存在不確定性的風險。

四、基于專利審查高速路完善專利審查國際協(xié)作制度的對策

有效率的法律制度是為了“在穩(wěn)定的政治秩序和經濟發(fā)展間求得平衡”③張建偉：《“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國經驗及其法律經濟學含義》，載《中國社會科學》2003年第1期，第137-149頁。。專利審查國際協(xié)作的法律制度是實現(xiàn)信息共享、降低專利申請費用、提高專利審查工作效率、緩解審查積壓的途徑之一，應增強其可持續(xù)的發(fā)展能力，實現(xiàn)該制度的應用價值。

（一）構建提升效率的協(xié)作機制

目前，PPH制度存在潛在的制度利潤，并且專利審查制度的立法需求大于實際需求，潛在供給大于實際供給。供給與需求不一致，存在制度供求的非均衡，而該非均衡是制度發(fā)展的動因。因此，PPH需要進一步調整和改進，主要在以下四方面：

第一，進一步簡化申請流程和申請文件，減少申請人的申請成本。以我國參與的PPH為例：中華人民共和國國家知識產權局（SIPO）和日本特許廳對在中日PPH試點項目下向SIPO提出PPH請求和對日中PPH試點項目下向JPO提出PPH請求的流程均進行了修改④對于常規(guī)PPH（即第一部分），若JPO的審查意見通知書及其譯文可通過日本特許廳的文件訪問系統(tǒng)（AIPN）獲得，則申請人可以不必提交上述文件的副本及其譯文；對于常規(guī)PPH（第一部分），若SIPO的審查意見通知書及SIPO認為具有可專利性/可授權的所有權利要求可通過SIPO的文件訪問系統(tǒng)（http://cpquery.sipo.gov.cn/）提供時，則申請人不必提交上述文件的副本?！对谥腥?日中專利審查高速路（PPH）試點項目下提出PPH請求的流程修改說明》。2012年11月30日，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/zxdt/201211/t20121130_776362. html，最后訪問日期：2013年7月17日。，進一步方便申請人；從2013年1月1日起，中美PCT-PPH附加文件提交方式開始簡化⑤對于請求參與中美PCT-PPH的相關申請，若對應國際申請中被最新國際工作結果認為具有可專利性的權利要求的副本，以及對應申請中國際階段的最新工作成果及其譯文可以通過WIPO的在線文件訪問系統(tǒng)獲得，則申請人可以不必提交上述文件的副本及其譯文。《從2013年1月1日起將簡化中美PCT-PPH附加文件提交方式》。2012年12月28日，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/zxdt/201212/ t20121228_781883.html， 最后訪問日期：2013年7月17日。，以減輕申請人的文件負擔。

第二，PPH需進一步保持降低成本的優(yōu)勢，但同時需要避免該項制度的不確定性。從制度需求理論上講，通過法律使顯露在現(xiàn)存制度安排結構之外的利潤內在化，是法律需求產生的基本原因⑥參見［美］R.科斯·A·阿爾欽、D.諾斯等著：《財產權利與制度變遷》，劉守英等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第266頁。。制定方案，將PPH與PCT體系融合，減少國與國之間雙邊協(xié)議的簽署，穩(wěn)定加速審查的協(xié)作模式，真正做到PCT國際檢索和國際初審可以用作PPH后續(xù)申請局加快辦理的依據(jù)，從而節(jié)省審查時間，提高審查效率。

第三，穩(wěn)定合作模式，減少制度不確定性風險。當前，中美兩國已經開啟了良好的專利審查國際協(xié)作。中美之間的PPH試點項目自2011年11月8日簽署，第一期試點項目本應于2012年11月30日截止。后來，雙方商定將試點項目延長一年，即于2013年11月30日截止。隨后，中美兩局共同決定，從2013年12月1日起，中美PPH的合作模式將無限期地延長，相關的申請要求和運作流程保持不變。⑦《中美專利審查高速路（PPH）試點將無限期延長》，2013年11月29日，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/pph/zxdt/201311/ t20131129_885043.html，最后訪問日期：2014年3月16日。可持續(xù)的協(xié)作模式保障了該法律制度的穩(wěn)定性和可預期性。

第四，在加速審查的協(xié)議中，對各國可專利性的實質要件進行協(xié)調，優(yōu)化處理專利制度的差異性和專利權的地域性，使申請人的跨國申請從程序到實體都能更有效率。

（二）完善審查協(xié)作模式的救濟制度

PPH是各國根據(jù)協(xié)議構建的專利審查國際協(xié)作網絡。在該網絡中，存在著兩種風險：機會主義（opportunism）和未能預料的突發(fā)事件（unforeseen contingency），⑧法律制度應為此提供救濟。在專利審查國際協(xié)作的網絡中，當一方成員國試圖從該協(xié)議中獲得最大收益，另一方成員國不能受益甚至受損。而這通常是通過在達成一致意見的基礎上產生，收益或損失應在雙方之間分成，一般應該將風險分配給更能承擔風險的一方。另外，由于該協(xié)作網絡尚存在一定程度的不確定性，申請人選擇PPH或PCT-PPH，一旦發(fā)生不確定的因素導致申請未能在可預見的時間內獲得授權，則首次申請的專利局（OFF）或后續(xù)申請的專利局（OSF）應及時提供解決方案，降低或補償申請人的損失，以保護申請人的創(chuàng)新積極性，也有利于PPH的推廣、應用和改進。

（三）理性均衡各成員國利益

各成員國的法律規(guī)范和法律文化千差萬別，單純就法律制度進行理論性的協(xié)商容易受到現(xiàn)實的質疑。專利審查國際協(xié)作是各個不同專利制度的國家共同協(xié)商、爭取各國利益最大化的過程，實現(xiàn)這種法律制度的供求均衡必然是各國長期博弈的一個過程。參與審查協(xié)作的每一方都期望實現(xiàn)自身的最大目標，而理想的均衡狀態(tài)是在專利審查國際協(xié)作中各國都同時達到最大目標而保持這種合作模式的長期存在。在這種合作模式下，所有參與國都將獲得一種最優(yōu)選擇，設定其他國家的決定，沒有任何國家有興趣做出新的選擇。其實，如果專利審查國際協(xié)作不構成納什均衡，它就無法在相關國家間推進實施，因為至少有一國會違背這個審查協(xié)議而去選擇更有利于最大化自身目標的行為方式。

專利審查國際協(xié)作制度無限趨向納什均衡是一個漫長的博弈過程，在各國主權平等、沒有外在強制力的約束下，這將是實現(xiàn)專利制度全球一體化的最佳方式。在這個合作模式中，不僅考慮到單個國家的專利法律制度收益，更考慮到全體專利審查合作國的專利法律制度收益，最終的專利審查國際協(xié)作模式也是全體參與國共同博弈的結果，而不是個別強勢國家個體收益最大化行為的結果，并且各國的專利法可以作為博弈框架構成對其單個國家行為選擇的約束。

The patent offi ces in all countries are facing more and more pressure with the rapid increase of patent applications， and trying to seek for international cooperation and information sharing on patent prosecution， which leads to the “patent prosecution highway”（PPH）. PPH has advantages which can shorten prosecution period and reduce costs， but it still has some disadvantages such as the long-term of institutional coordination， the strict degree of institutional operations and the instability of the system，which needs to solved. The construction of the international collaboration model of patent prosecution is a long-term game among sovereign states. It is suggested to improve the collaboration mechanism， balance the interests between all states， in order to maintain the sustainable development of collaboration model.

patent prosecution； international cooperation； patent prosecution highway （PPH）；patent application

朱雪忠，同濟大學法學院知識產權學院教授、博導佘力焓，同濟大學法學院知識產權學院，民商法學專業(yè)博士研究生

本文為國家自然科學基金資助項目“專利審查高速路對后續(xù)專利審查質量的影響機制研究”（編號：71273189）的中期成果。