郭大磊+++呂彪

2012年修訂的刑事訴訟法在第五編特別程序中規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序， 這是本次刑事訴訟法修改的一大亮點。這一制度的設立可以改變我國目前刑事司法對特定類型犯罪所得追繳不力、難以展開國際合作的現(xiàn)狀，在維護國家利益、保護利害關系人的權益、消除犯罪影響、削減再犯能力等方面，都將發(fā)揮重大作用。然而，面對《刑事訴訟法》第280-283條較為原則性的規(guī)定，如何在司法實踐中具體適用違法所得沒收程序，避免程序被束之高閣，便成為司法實務人員亟待解決的現(xiàn)實課題。本文即從違法所得沒收程序的適用問題入手，力求對違法所得沒收程序的沒收對象、案件類型、證明標準、公告程序等問題在實踐適用中的疑難與困惑進行分析與解答，以期對司法實踐有所裨益。

一、違法所得沒收程序的沒收對象

根據(jù)《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，違法所得沒收程序中追繳、沒收的對象為刑法規(guī)定應當追繳的違法所得及其他涉案財產(chǎn)。為方便論述，筆者將其合稱為刑事涉案財產(chǎn)。最高人民檢察院在司法解釋中對刑事涉案財產(chǎn)的范圍進行了說明，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第523條規(guī)定，“犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為前兩款規(guī)定的違所得及其他涉案財產(chǎn)?！睋?jù)此，違法所得沒收程序中刑事涉案財產(chǎn)的范圍主要包括以下內容：一是犯罪分子的違法所得；二是犯罪分子非法持有的違禁品；三是供犯罪所用的本人財物。在這三項內容中，關于違禁品的內涵和外延在司法實踐中較為明確、爭議不大，筆者在此著重就第一項和第三項內容作一些闡釋說明。

（一）“違法所得”的含義

目前我國刑法及刑事訴訟法中均未明確界定“違法所得”一語的內涵與外延，關于這一概念的界定在司法實踐中存在一定爭議。有學者認為，違法所得主要包括犯罪所得之物和作為犯罪行為的報酬而得到的財物。 有學者認為，除了前述兩項財物外，還應當包括犯罪行為產(chǎn)生之物。 最高檢關于違法所得的界定則為“犯罪嫌疑人實施犯罪行為所取得的財物及其孳息”。但這一解釋也較為籠統(tǒng)，在司法實踐中也存在模糊、不明確的問題。

筆者認為，按照立法機關之前公布的《刑事訴訟法修正案（草案）條文及草案說明》，增設犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序的目的之一是“與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接”，且我國作為上述國際公約的締約國，也有信守國際公約并將其轉化為國內法的義務，那么，在國內立法尚未對“違法所得”的含義作出明確規(guī)定前，我們可以參考我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》等相關國際公約中對“違法所得”的定義來對“違法所得”的概念進行理解和適用。

《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第5項對作為沒收對象的“犯罪所得”作出了明確的解釋：“犯罪所得系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)”。通過實施犯罪而直接產(chǎn)生或者獲得的財產(chǎn)，包括“因犯罪所得”和“自犯罪所得”。所謂“因犯罪所得”，舉例而言，受人委托殺人而收取報酬，是為“因犯罪所得”；所謂“自犯罪所得”，舉例而言，公務員收受賄賂所取得的金錢，是為“自犯罪所得”。 對于通過實施犯罪而間接產(chǎn)生或者獲得的財產(chǎn)，公約第31條也作了規(guī)定，包括三種形態(tài)：一是混合財產(chǎn)，即犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的其他財產(chǎn)相混合；二是替代財產(chǎn)，即由犯罪所得全部或部分轉變或轉化的其他財產(chǎn)；三是收益財產(chǎn)，即由上述犯罪所得轉變或轉化而成的財產(chǎn)或者已經(jīng)與犯罪所得相混合的財產(chǎn)所產(chǎn)生的收入或其他利益。

（二）“供犯罪所用的本人財物”的含義

關于供犯罪所用的本人財物，有學者認為，供犯罪所用的本人財物即“犯罪工具”。 還有學者認為，“供犯罪所用的本人財物”包括犯罪工具與構成犯罪行為之物。 筆者贊同后一種觀點。因為在特定犯罪中，“供犯罪所用的本人財物”是屬于犯罪行為構成要件的必備條件，如在可以適用違法所得沒收程序的賄賂犯罪中，行賄人以金錢形式向國家工作人員實施賄賂行為，沒有金錢往來就無法滿足國家工作人員非法收受他人財物的犯罪構成。

根據(jù)《刑事訴訟法》第281條的規(guī)定，違法所得沒收程序中的“其他涉案財產(chǎn)”，除了“供犯罪所用的本人財物”外，還應擴及案外“第三人的財物”，即“利害關系人的財物”。這里所謂的“第三人”或“利害關系人”，指的是對犯罪有可非難的關聯(lián)，但未正式參與的第三人。 例如，某甲將自己名下的汽車長期借與他人，并對汽車用途不聞不問，后他人駕駛該車實施盜竊行為。某甲并未參與該盜竊犯罪，也對他人可能實施犯罪不知情，但他輕率地將自己名下的汽車借與他人并對其用途不聞不問，以致該汽車成為犯罪工具，某甲的行為與犯罪行為的發(fā)生即存在可非難的關聯(lián)，該汽車因涉案而成為違法所得沒收程序沒收的對象，而某甲也因此成為違法所得沒收程序的利害關系人。當然，如果涉及“混合財產(chǎn)”即犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的家庭成員的財產(chǎn)相互混合，則作為家庭成員的犯罪嫌疑人、被告人的近親屬也是本案利害關系人。

二、違法所得沒收程序適用的案件類型

《刑事訴訟法》第280條規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案……人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！睖蚀_把握適用違法所得沒收程序的案件類型，需把握如下幾個問題：

（一）對“等”字的理解

違法所得沒收程序的受案范圍僅僅包括貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪這兩類犯罪，抑或還包括與該兩類犯罪相同重大程度犯罪的案件？對此，理論與實踐中存在不同見解。有觀點認為，除貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪之外，其他案件在危害程度上與前述犯罪一樣重大，也能適用本程序。 另有觀點認為：“（違法所得沒收程序）作為一項新設置的特別程序，具體其他哪些性質的案件能夠適用，應以立法或司法解釋為準?！?筆者傾向于認同第二種意見。主要基于以下兩點理由：一方面，全國人大常委會法制工作委員會刑法室在《<關于修改刑事訴訟法的決定>解釋與適用》中指出：“目前，沒收違法所得程序應當僅適用于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪這兩類，不宜擴大到其他犯罪案件，如積累經(jīng)驗后，確有進一步擴大適用范圍必要，再作研究確定?！?盡管該論述并無法律效力，但至少表明立法機關對于該問題的見解。因此，實踐操作層面，司法機關理應對“等”字作出尊重立法機關立場之見解。另一方面，從語義上分析，“等”字兼具“例示”與“停頓”兩種功用。若作“例示”之用，“等”字范圍還包括與前者所列舉相等同之物；若作“停頓”之用，則“等”字只作停頓，其范圍只包括明示之物。因此，無論對“等”作何種解釋，都不超越法條內容的語義范圍。此時，就需進一步選擇更貼合客觀、現(xiàn)實需要的解釋。筆者認為，違法所得沒收程序畢竟屬于對于行為人進行剝奪財產(chǎn)之不利處置，且相關司法實踐尚在探索階段，因此對“等”字應進行限縮解釋，將受案范圍暫時歸為貪污賄賂犯罪和恐怖活動犯罪這兩類犯罪，待時機成熟后再擴展至其他特定重大犯罪，這一操作方式不僅體現(xiàn)出刑法的謙抑品質，同時也利于司法操作的穩(wěn)妥展開。

（二）“貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪”的具體范圍

由于貪污賄賂犯罪是一項類罪，具體到個罪而言，是否應當區(qū)分罪質嚴重程度而進行區(qū)別對待？實踐中對此存在不同觀點。有觀點認為，原則上可僅限于貪污罪、受賄罪、行賄罪等賄賂犯罪，不包括巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等輕罪。另有觀點認為，刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂罪及其他章中明確規(guī)定依照第八章相關條文定罪處罰的犯罪案件，均可適用沒收程序。 筆者贊成后種觀點，認為不應對貪污賄賂犯罪個罪適用范圍再作限制。理由在于，首先，如果以輕罪為由而將私分國有資產(chǎn)罪等犯罪排除，并不嚴謹。因為罪質輕重本身就具有相對性，實踐中某罪的輕、重罪歸屬并無統(tǒng)一標準。其次，法條也并未對“貪污賄賂犯罪”中的具體個罪作區(qū)別對待，如果將案件適用范圍局限在某幾個所謂“重罪”的話，那么面對數(shù)額特別巨大、有重大影響的“輕罪”案件，實踐中就會限于被動。最后，最高人民檢察院《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第8條第2款中明確規(guī)定，貪污賄賂犯罪是指刑法分則第八章規(guī)定的貪污賄賂犯罪及其他章中明確規(guī)定依照第八章相關條文定罪處罰的犯罪案件。從文義解釋及體系解釋的要求來看，違法所得沒收程序中貪污賄賂犯罪的范圍應當與高檢院的解釋保持一致。

結合2011年10月29日全國人大常委會《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》 對“恐怖活動”的界定，筆者認為，“恐怖活動犯罪”的范圍，除包括《刑法》第120條組織、領導參加恐怖組織罪、第121條資助恐怖活動罪等固定罪名外，還包括恐怖活動組織或者恐怖分子個人實施的恐怖性質活動的相關犯罪。

（三）“重大犯罪案件”的含義

從語義上分析，“重大犯罪案件”有兩種可能含義：第一，是指所有貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪都屬于重大犯罪案件；第二，是指貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪中程度比較重大的案件。從刑法體系整體以觀，且聯(lián)系法條上下文，顯然應當采取后種含義，即并非針對一切貪污賄賂犯罪，不論情節(jié)輕重、數(shù)額多少，均可啟動違法所得沒收程序，而是相應的犯罪案件應當達到“重大”的程度。

但是刑訴法并未進一步指出“重大”的認定標準，實踐中觀點也并不一致。有觀點認為是否可以在違法所得的數(shù)額上設置一個明確的標準？ 筆者認為，該設想在實踐中并不可行，也無必要。理由在于：第一，案件“重大”的判斷，其影響因素并非僅僅是違法所得數(shù)額，而應當綜合違法所得、犯罪給社會造成的危害結果及影響等因素予以考量。第二，不同犯罪的數(shù)額標準并不相同，因此，劃定統(tǒng)一的違法所得數(shù)額標準反而體現(xiàn)不出相同的社會危害程度。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第508條對“重大犯罪案件”的范圍作了較為明確的規(guī)定，即犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的案件，案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響的以及其他重大犯罪案件。筆者認為，如此界定是參照了最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》所作出的體系性解釋，不僅便于司法實踐的操作，而且無形中也與該類案件的級別管轄相契合。

三、違法所得沒收程序的證明對象及證明標準

（一）違法所得沒收程序的證明對象

證明對象，即本案的待證事實，是指導當事人雙方證明活動的重要指針。有學者認為，在違法所得沒收程序中，公訴人既應當提出證據(jù)證明被沒收的財物是涉案財物，又要證明所沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系。 換言之，該觀點認為違法所得沒收程序的證明對象有兩項：一是被沒收的財物是涉案財物；二是被沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系。然而，從邏輯上講，所謂“被沒收的財物是涉案財物”與“被沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系”，實際上是同一個待證事項，要證明“被沒收的財物是涉案財物”，就必須證明“被沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系”，而一旦證明了“被沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系”，也就證明了“被沒收的財物是涉案財物”，兩者實為同一待證事項，因此應無必要將其分列為兩個不同的待證事項。

筆者認為，違法所得沒收程序的證明對象應當包括兩項：一是犯罪嫌疑人、被告人確有一個或數(shù)個在程序上被追訴的特定犯罪行為事實，且該犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡或者逃匿，在通緝一年后仍不能到案；二是申請沒收的財物與該犯罪行為之間存在實質聯(lián)系。之所以將犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實作為違法所得沒收程序的證明對象理由如下：

一是在法解釋上，違法所得沒收程序的證明對象應當包括“犯罪事實”。修正后的《刑事訴訟法》第280條第3款明文規(guī)定：“沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據(jù)材料，并列明財產(chǎn)的種類、數(shù)量、所在地及查封、凍結的情況?！币罁?jù)該法條之表述，提出沒收申請的人民檢察院必須分別提供“與犯罪事實相關的證據(jù)材料”和“與違法所得相關的證據(jù)材料”。“與犯罪事實相關的證據(jù)材料”即要證明犯罪事實的客觀存在，而“與違法所得相關的證據(jù)材料”即要證明申請沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系。據(jù)此，在法解釋上，違法所得沒收程序的證明對象應當包括“犯罪事實”。

二是在證據(jù)法理上，將犯罪事實列為違法所得沒收程序的證明對象，與違法所得沒收程序“不經(jīng)定罪而沒收”這一性質和目的并不沖突。有人認為，將犯罪事實列為違法沒收程序的證明對象，就意味著必須先認定犯罪嫌疑人、被告人罪名成立，而這就與違法所得沒收程序“不以刑事定罪為前提”的性質和目的相沖突。這其實是一種誤解。筆者認為，違法所得沒收程序中所謂“不以刑事定罪為前提”，并非是指舉證方完全毋庸舉證證明犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構成犯罪，而是特指舉證方無需在實體上證明犯罪嫌疑人、被告人的行為構成犯罪，但這并不排斥舉證方應在程序上證明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為確實曾經(jīng)或者正在受到刑事追訴。所謂“從程序上證明犯罪嫌疑人、被告人確有犯罪行為曾經(jīng)或正在受到刑事追訴”，意味著檢察機關僅需出示程序性證據(jù)（主要是相關法律文書），如立案決定書、撤銷案件決定書、起訴書、不起訴決定書、審判終止裁定書等即可，而無需出示犯罪嫌疑人、被告人的行為構成犯罪的實體證據(jù)；同時，人民法院亦不得就犯罪嫌疑人、被告人的行為究竟是否構成犯罪進行實質審理，更不得在判決書主文中對犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任進行認定。之所以將犯罪事實列為獨立沒收程序的證明對象，是因為不作此證明，法院根本無法判斷涉案財物究竟是否系犯罪、違法所得，以及涉案財物究竟與犯罪行為之間存在何種實質聯(lián)系，但采用實體證明的方式，又與違法所得沒收程序“不經(jīng)定罪而沒收”這一性質和目的相沖突。因此，比較妥當?shù)姆桨妇褪莾H要求檢察機關從程序上證明犯罪嫌疑人、被告人確有犯罪行為曾經(jīng)或正在受到刑事追訴。

（二）違法所得沒收程序的證明標準

根據(jù)《刑事訴訟法》第280條的規(guī)定，人民檢察院對“沒收違法所得的申請應當提供與犯罪事實、違法所得相關的證據(jù)材料”，這表明其要承擔舉證責任。筆者認為在證明標準界定上，仍然要貫徹刑事訴訟法關于刑事案件的證明標準的規(guī)定。即，在證明標準上仍然要堅持“證據(jù)確實、充分”的證明標準。一方面，違法所得沒收程序規(guī)定于刑事訴訟法之中，作為刑事訴訟的一項特別程序，其實體法根據(jù)為《刑法》第64條的相關規(guī)定，因此，就其性質而言，違法所得沒收程序屬于刑事程序而非民事程序。在法律沒有特別規(guī)定的情況下，理應遵循刑事訴訟法關于證明標準的一般性規(guī)定。另一方面，盡管在證明標準上堅持“證據(jù)確實、充分”的標準將在一定程度上加重檢察機關的工作負擔和難度，但是從保障犯罪嫌疑人、被告人以及利害關系人的合法財產(chǎn)權益，保障沒收違法所得程序公正進行的角度來講，這種安排是十分必要的。

四、違法所得沒收程序中的公告程序

《刑事訴訟法》第281條第2款及第3款對違法所得沒收程序中的公告程序作了較為原則的規(guī)定。在司法實踐中，要正確理解與適用該程序，應著重把握以下方面。

（一）“利害關系人”的范圍

利害關系人包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬及主張對申請沒收財產(chǎn)具有所有權的人。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬申請參加訴訟的，應當提供與被告人身份關系的證明材料。主張對申請沒收財產(chǎn)具有所有權的人申請參加訴訟的，應當提供涉案財產(chǎn)屬于本人所有的證明。問題是，對涉案財產(chǎn)具有正當債權的權利人，是否可以以“利害關系人”身份申請參與訴訟。筆者認為，上述涉案財產(chǎn)由于系違法所得或者其他涉案財產(chǎn)，應當被追繳或者返還被害人，讓其參與該程序并不具有實際意義。因此，“其他利害關系人”限制為對涉案財產(chǎn)主張所有權的人即可。

（二）對“公告期間”的把握

“公告期間為六個月”是利害關系人申請參加訴訟的時限要求。利害關系人在公告期間內提出申請的，應當予以準許。問題是，利害關系人在公告期滿后申請參加訴訟的，是否應當準許？筆者認為，對此不能一概而論，而應區(qū)分情況加以對待。第一，如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬在公告期滿后、法庭審理期間，并不基于財產(chǎn)所有歸屬而申請參加訴訟的，一般應當不予準許。理由在于，一方面，近親屬應當為其怠于行使訴訟參與權利承擔相關不利后果，另一方面，不準許其參與訴訟并未對違法所得財產(chǎn)的處理帶來任何實質性的影響。第二，如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬在公告期滿后、法庭審理期間，基于財產(chǎn)所有歸屬問題而申請參加訴訟，且能提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，應當準許。理由在于，沒收程序中的公告期間不同于民事訴訟中的除斥期間，裁判生效后利害關系人才提出主張，經(jīng)查證屬實，還需要對已生效裁定進行糾正；而且，探求客觀真實是刑事訴訟程序的終極追求。因此，對上述情形，應當準許其參加訴訟。第三、如果其他利害關系人在公告期滿后、法庭審理期間，基于財產(chǎn)所有歸屬問題而申請參加訴訟，基于上述同樣理由，應當準許其參加訴訟。第四，如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬及其他利害關系人在違法所得沒收裁定之后，能夠提供合理理由及財產(chǎn)歸屬系其所有的合理證據(jù)的，則依錯誤沒收的返還、賠償程序等救濟措施處理。

（三）對“應當開庭審理”的理解

《刑事訴訟法》第281條第3款明確規(guī)定人民法院應當組成合議庭進行審理。對違法所得沒收程序進行開庭審理，是為利害關系方提供一個發(fā)表意見、出示證據(jù)、進行質證、辯論的平臺。所以，開庭審理必要性與包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬在內的利害關系人的出庭意愿緊密關聯(lián)。在是否開庭問題上，如果利害關系人沒有參加訴訟的，人民法院可以不開庭審理。如果利害關系人沒有參加訴訟，但其委托訴訟代理人的，則仍應開庭審理。如果利害關系人接到通知后，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，則無開庭審理之必要，可以轉為不開庭審理。當然，如果本案中不止一名利害關系人且還有其他利害關系人參加訴訟的除外。如果犯罪嫌疑人、被告人的近親屬參加訴訟但其出于了解情況而非主張財產(chǎn)歸屬之目的，按照法條規(guī)定，仍應開庭審理，但是庭審質證、辯論等環(huán)節(jié)可以根據(jù)實際情況酌情予以簡化。