郝 爽

河北大學(xué)政法學(xué)院，河北 保定071000

一、軟法的概念和范圍

談及軟法，人們自然想到硬法，即國家法。軟法起源于西方國際法學(xué)，在學(xué)術(shù)著作中有多種表現(xiàn)形式，如“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”、“準(zhǔn)規(guī)制”等。①盡管學(xué)者們對(duì)軟法有各種探索，但對(duì)于軟法的概念尚無定論。很多學(xué)者認(rèn)為軟法是指沒有法律約束力，但有實(shí)際效力的行為規(guī)范，或者說由社會(huì)共同體制定的、不以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范。②

有學(xué)者認(rèn)為，軟法是公共組織頒布的規(guī)范性文件，如2001年中共中央頒布的《公民道德建設(shè)綱要》、2003年國務(wù)院頒布的、《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議》(2010年)等文件。軟法的制定主體包括國家機(jī)關(guān)、各級(jí)人大、全國性或者區(qū)域性的社會(huì)組織單獨(dú)或者聯(lián)合制定的共同規(guī)制或合作規(guī)制。因此，軟法是由公共組織制定的、涉及政黨活動(dòng)領(lǐng)域、社會(huì)自治領(lǐng)域、行業(yè)自律領(lǐng)域、公共機(jī)構(gòu)內(nèi)部自我管理領(lǐng)域以及公共權(quán)力自由裁量領(lǐng)域等公共領(lǐng)域的規(guī)范制度，包括政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、合作規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、彈性條款六個(gè)基本類型。

二、軟法的特征

(一)創(chuàng)制主體的多元性。軟法的創(chuàng)制主體包括國家機(jī)關(guān)、各級(jí)人大、全國性或者區(qū)域性的社會(huì)組織等。而傳統(tǒng)法律的創(chuàng)制主體比較單一，更加凸顯了軟法創(chuàng)制主體多元的特性。

(二)創(chuàng)制方式的公眾性。國家法反映國家意志，而側(cè)重軟法反映除了國家以外的公共組織的意志，軟法強(qiáng)調(diào)成員的普遍參與，注重在民主、協(xié)商、平等的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)。

(三)結(jié)構(gòu)特征的靈活性。軟法由規(guī)范性條款、立場(chǎng)目的以及相關(guān)措施等要素構(gòu)成，更具有靈活性。

(四)表現(xiàn)形態(tài)的雙重性。而軟法不僅僅表現(xiàn)為靜態(tài)的規(guī)范，還表現(xiàn)為動(dòng)態(tài)的公共治理柔性手段，如調(diào)解、指導(dǎo)、說服等。

(五)覆蓋范圍的廣泛性。軟法的影響力從橫向上看，軟法覆蓋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域;縱向上，軟法存在于公域之治的主要環(huán)節(jié)，覆蓋范圍廣泛。

(六)實(shí)施機(jī)制的非強(qiáng)制性。軟法的實(shí)施主要依靠人們基于自律、公民美德的自覺遵守以及社會(huì)聲譽(yù)產(chǎn)生的社會(huì)壓力、社會(huì)共同體的自治力或者通過激勵(lì)機(jī)制，借助利益誘導(dǎo)等方法喚起公眾內(nèi)心的正義感和道德心，使之遵守。

三、軟法與硬法的關(guān)系

軟法和硬法關(guān)系密切。第一，軟法和硬法同為法律的表現(xiàn)形式。軟法和硬法具有約束力，對(duì)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域產(chǎn)生深刻的影響。第二，軟法的硬法的形成都有一定的方式和程序。硬法需要經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序，從草案到正式的文件出臺(tái)，需要經(jīng)過嚴(yán)格的審查。軟法，同樣需要經(jīng)過一定的方式和程序才能上升為法。

然而，兩者在運(yùn)行成本上明顯不同。第一，軟法的效益價(jià)值更高。軟法的效益價(jià)值來自于軟法運(yùn)行成本小于硬法這一特征。軟法避免了國家立法的復(fù)雜性，通俗易懂，易在公眾之間起到指引作用，社會(huì)認(rèn)同度高，傳播效果顯著。第二，軟法的結(jié)構(gòu)方式更靈活。軟法由規(guī)范性條款、立場(chǎng)目的以及相關(guān)措施等要素構(gòu)成。其邏輯性與穩(wěn)定性與成文法有著很大的差異。第三，軟法硬法調(diào)整對(duì)象的不一致性。硬法側(cè)重公域之治，軟法以硬法的公共行為的基本框架為基礎(chǔ)，更加側(cè)重于激勵(lì)公共主體作出更加理性的、向上的行動(dòng)，激發(fā)社會(huì)的正能量。

兩者雖各自的特點(diǎn)，但相互滲透，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。某些法律習(xí)慣經(jīng)過長(zhǎng)久的使用可以被固定下來成為硬法規(guī)范。同時(shí)，根據(jù)硬法的政策可以衍生出一系列的公共政策。

四、總結(jié)

筆者認(rèn)為軟法是由較大的社會(huì)公共組織制定的、通常不以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的、具有社會(huì)約束力的規(guī)范。軟法意義重大。首先，軟法能夠彌補(bǔ)硬法不足，節(jié)約社會(huì)成本。其通過對(duì)人們內(nèi)心和行為的矯正從而預(yù)防違法亂紀(jì)、破壞法治的行為，節(jié)約司法成本和國家的資源。其次，軟法能夠培養(yǎng)社會(huì)自治品格，健全民主和法治。軟法以制定主體的多元性為特征，要求代表社會(huì)公眾利益的主體以平等的身份、公開自由的形式來表達(dá)利益訴求，跨越層級(jí)關(guān)系，力求在橫向上尋找利益的平衡點(diǎn)，展現(xiàn)著人文主義法學(xué)的光環(huán)。

綜上，應(yīng)著重強(qiáng)化公民意識(shí)，培養(yǎng)公民理性，將公平、平等、價(jià)值等理念融入生活中，營造良好的社會(huì)環(huán)境。其次，應(yīng)當(dāng)完善國家法體系，明確硬法的范圍和細(xì)節(jié)程序，構(gòu)建軟硬混合型體系。③最后，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)軟法的研究和學(xué)習(xí)。軟法不僅僅適用于國內(nèi)領(lǐng)域，而且適用于國際領(lǐng)域，軟法的研究對(duì)國家、社會(huì)、個(gè)人的發(fā)展都有著重要的作用。

[注 釋]

①羅豪才，宋公德.認(rèn)真對(duì)待軟法——公域軟法的一般理論極其中國實(shí)踐[J].中國法學(xué)，2006(2):3.

②黃茂欽，李曉紅.民間借貸的軟法治理模式探析[J].西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，10(15):5.

③何倫坤.勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)節(jié)實(shí)效的軟法求解[J].理論探索，2013(3)(總第201 期).