鄒艷慧

浙江省永嘉縣人民法院，浙江 永嘉325107

證據(jù)規(guī)則的確立是為了在訴訟活動中規(guī)范各方的取證和舉證行為，是為了限制裁判者對證據(jù)的自由取舍。它決定著證據(jù)能力的有無、證明力的大小，規(guī)范著證明過程中收集證據(jù)、提供證據(jù)、采信證據(jù)和運用證據(jù)認定案件事實的活動，通過規(guī)范完成法律對于客觀關(guān)聯(lián)事實的攝取。非法證據(jù)排除規(guī)則作為主要證據(jù)規(guī)則之一，是證據(jù)合法性規(guī)則的引申，該規(guī)則本身暗含著程序公正與實體公正的沖突，集中體現(xiàn)了法律制度中各種不同價值、利益之間的博弈與角逐。但是在民事訴訟法規(guī)中并沒有對這一規(guī)則做出系統(tǒng)、明確規(guī)定，如何在民事訴訟中正確適用該規(guī)則一直是司法審判中的難題。筆者擬從非法證據(jù)排除的標準和程序的角度，結(jié)合相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對這一規(guī)則在民事訴訟中適用的規(guī)范性問題做一探討和研究。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概述

非法證據(jù)排除規(guī)則，是指對非法取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱，也就是說，司法機關(guān)不得采納非法取得的證據(jù)，將其作為定案的證據(jù)，法律另有規(guī)定的除外。

(一)非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生于美國的刑事訴訟中，在1914年的威克斯訴合眾國案中初露端倪，該案中聯(lián)邦最高法院認為應(yīng)當遏制警察違法搜查和扣押，故于判決中排除了違法搜查或扣押的證據(jù)。之后在20世紀60年代，美國聯(lián)邦最高法院通過馬普訴俄亥俄州案確立了非法證據(jù)排除規(guī)則并成功地推向全國［1］。大陸法系國家于近幾十年來也紛紛確立一系列證據(jù)規(guī)則。

(二)我國非法證據(jù)排除規(guī)則的淵源

由于排除非法證據(jù)的適用不利于案件事實的查明及實現(xiàn)實體正義，所以是否在民事訴訟中適用該規(guī)則是一個富有爭議性的問題。在刑事訴訟領(lǐng)域，由于雙方的地位的不平等，公訴機關(guān)往往凌駕于犯罪嫌疑人、被告人之上，勢必誘發(fā)實體的不公正，所以就需要借助程序公正來保證實體公正，利用程序上的嚴苛要求來削弱雙方實體上由于地位不對等引發(fā)的“不公平”。但在民事訴訟中，爭議雙方是平等的訴訟主體，雙方在取證方面沒有特權(quán)。如果為了案件事實真相而采信非法取得的證據(jù)，勢必導(dǎo)致非法取證泛濫，從而使民事主體的權(quán)利無法獲得有效保障。從該規(guī)則的價值來看，它維護的是社會的根本價值——人權(quán)和國家權(quán)力的平衡，犧牲的只是個案的真相。綜上，在民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用具有正當性和必要性。

在民商事訴訟領(lǐng)域，我國排除非法證據(jù)的立法淵源，要追溯到1995年2月6日，最高人民法院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》(以下稱《批復(fù)》)，《批復(fù)》中說到，“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！边@一批復(fù)最先引起了司法界對于民訴非法證據(jù)排除的討論，該批復(fù)的積極意義在于確立了民事訴訟中證據(jù)應(yīng)當具有合法性原則，但也存在不合理性，在訴訟中處于對立的雙方，如何會同意對方錄制下對自己可能不利的談話。不同法院對從偷錄的視聽資料證據(jù)能力的理解和把握不盡一致，同一個偷錄的視聽資料在甲法院不被采信，而在乙法院可能得到采信［2］。

2001年12月21日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《證據(jù)規(guī)定》)。在《證據(jù)規(guī)定》中，對非法證據(jù)的相關(guān)問題作出了新的規(guī)定，一方面規(guī)定:“通過侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認定案件實體事實的根據(jù)”，另一方面規(guī)定:“有相關(guān)證據(jù)輔助并且以合法手段獲取的、不存疑的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明效力。”該《證據(jù)規(guī)定》與1995年的《批復(fù)》相比，更具合理性，它雖強調(diào)證據(jù)資料應(yīng)以合法手段獲取，但對合法性的條件要求作放寬處理，對視聽資料的制作不再以取得對方當事人的同意作為前提條件。在非法證據(jù)的認定標準問題上，《證據(jù)規(guī)定》第68條提出了新的判斷標準即侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定。至此，我國民商事訴訟中非法證據(jù)的排除標準已經(jīng)確立。2015年2月4日起施行的《最高人法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱“民訴法解釋”)第106條延續(xù)了《證據(jù)規(guī)則》以來最高人民法院判斷和排除非法證據(jù)的一貫立場和精神，但在內(nèi)容上有所充實。

二、民事訴訟中存在的非法證據(jù)排除的適用問題及原因分析

《證據(jù)規(guī)定》第68條為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用設(shè)定了“侵犯他人合法利益”和“違反法律禁止性規(guī)定”這兩個標準，《民訴法解釋》第106條，對上述兩標準加以充實豐滿后，變?yōu)槿棙藴?“嚴重侵犯他人合法權(quán)益”、“違反法律禁止性規(guī)定”、“嚴重違背公序良俗”，且不僅在獲取證據(jù)的方法上，證據(jù)形成本身違反上述標準，也構(gòu)成非法證據(jù)［3］。但如何準確理解和把握三個標準在民商事審判中的實踐仍存在相當大的困難。

(一)非法證據(jù)排除的適用標準問題

法律規(guī)定不可能面面俱到，雖規(guī)定了“嚴重侵害他人合法權(quán)益”這一排除非法證據(jù)的判斷標準，但顯然還過于籠統(tǒng)，“合法權(quán)益”本身是一個寬泛的概念，而在相關(guān)條文中并沒有明確解釋它究竟包含了哪些權(quán)益，合法權(quán)益有無大小之分?侵權(quán)造成的后果嚴重到什么程度?此外，關(guān)于“違反法律禁止性規(guī)定”這一標準，這里所說的違反法律禁止性規(guī)定，是指狹義上的法律還是廣義上的法律?是違反效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定?對“嚴重違背公序良俗”這一標準的理解，公序良谷并沒有具體法律規(guī)定，且具有高度抽象性，在判斷某個行為是否屬于嚴重違背公序良谷的時候，可否依據(jù)是否嚴重違背社會公共秩序、公共道德準則來判斷?

(二)非法證據(jù)排除適用的程序問題

相關(guān)法律和司法解釋在制定時并沒有考慮到我國民事訴訟中對取證主體調(diào)查收集證據(jù)程序上的規(guī)范。民事訴訟證據(jù)原則上是由當事人及其訴訟代理人收集，但因當事人及其代理人取證能力弱，在向相關(guān)單位及個人取證時，遭遇很多困難。取證主體在承擔主要的證據(jù)收集責(zé)任的同時，《民事訴訟法》并沒有給取證主體提供良好的取證條件和環(huán)境。在這種現(xiàn)實狀況下，有必要放寬當事人取證的手段。例如，未經(jīng)對方同意的情況下錄音、錄像、拍照等，允許偵探事務(wù)所等民間組織采取非強制性的取證方式。當代法治國家尤其是美國充分賦予了取證主體證據(jù)調(diào)查收集的自由和權(quán)利，所以能夠有效地防止非法調(diào)查收集證據(jù)現(xiàn)象的發(fā)生，其發(fā)達的證據(jù)調(diào)查收集程序規(guī)范有效地保障了取證主體對證據(jù)調(diào)查收集的權(quán)利。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的法律價值沖突

非法證據(jù)排除規(guī)則本身就是不同利益和價值的矛盾統(tǒng)一體，因這些利益與價值在特定的客體面前都有其合理性，不存在孰優(yōu)孰劣之分，故在民商事審判中不能輕易地進行取舍。非法證據(jù)排除的矛盾和沖突主要表現(xiàn)在三個方面:

1．實體公正與程序公正的沖突

當事人在訴訟程序方面的權(quán)利失位，比如管轄法院的變更存在錯誤，合議庭沒有回避等等，都可以視作是對程序公正的破壞。程序不公正所帶來的實體結(jié)果，其公正性亦容易引發(fā)人們的無限猜想。法律程序存在的目的就是為了讓法律事實無限的接近于客觀事實，從而獲得實體上的公正。所以維護程序的正當性，還是選擇追求實體公正，這是一對價值矛盾沖突。

2．目的合法與手段違法的沖突

當事人為了證明自己的訴求或抗辯，往往通過各種手段收集證據(jù)，以此來維護自己的合法權(quán)益，其目的具有正當性和合法性毋庸置疑，而目的本身的正當性和合法性并不因其獲取證據(jù)材料的手段違法而發(fā)生改變。即盡管證據(jù)來源可能不在法律規(guī)范的方式之內(nèi)，或已與法律的禁止性規(guī)定相沖突，但是其目的本身的正當性并不能與證據(jù)采集方式的違法性相折抵。

3．維護法律秩序與保護合法權(quán)益的沖突

采用非法方式取證無疑會破壞穩(wěn)定的法律秩序，此外，由于訴訟程序中允許或默許非法手段獲取證據(jù)材料，則法律秩序的穩(wěn)定將無從保障。如果將非法證據(jù)完全排除出訴訟程序，也同樣會對法律秩序造成破壞，因為非法證據(jù)可能是案件的重要證據(jù)材料，排除它有可能導(dǎo)致實施違約行為或侵權(quán)行為的對方當事人從中獲得利，最終無法保護真正的合法權(quán)益。

三、非法證據(jù)排除所應(yīng)適用的標準和規(guī)范化程序

在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用因為面臨著各種價值矛盾的取舍問題，導(dǎo)致審判實務(wù)中容易出現(xiàn)不同的審判標準和審判結(jié)果，這也給審判工作帶來了不可預(yù)測的社會效果。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則在民商事審判實務(wù)中應(yīng)當有相對統(tǒng)一的適用標準和程序規(guī)范。

(一)非法證據(jù)排除規(guī)則的適用標準

自《證據(jù)規(guī)定》確立非法證據(jù)排除標準以來，在民事審判實務(wù)中，法官根據(jù)該標準認定非法證據(jù)，并結(jié)合利益衡量的方法，對個案證據(jù)予以排除或采納，已有相當多的案例出現(xiàn)。比如:陷井取證、懸賞取證等典型案例［4］。在這些案例中，法官在對非法證據(jù)的認定和排除方面，主要綜合考慮查明案件事實的價值，取證行為所保護的利益與所損害的利益之間的比較，以及是否破壞法的秩序、社會秩序等方面進行權(quán)衡。

綜合《證據(jù)規(guī)定》及《民訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，筆者認為在民商事審判實踐中應(yīng)當將取證行為有無嚴重侵害他人合法權(quán)益、嚴重違反法律禁止性規(guī)定、嚴重違背公序良俗作為非法證據(jù)排除的決定性和關(guān)鍵尺度，但是運用上述標準仍應(yīng)持限制態(tài)度。比如:采用搶劫、盜竊、侵入他人住宅等刑事違法行為收集的證據(jù)，采用侵犯他人人格尊嚴、隱私權(quán)等重要民事權(quán)益的方式取得的證據(jù)，嚴重違背國家的公共秩序或善良風(fēng)俗的取證行為，應(yīng)當予以排除。如果當事人的取證行為僅涉及一般違法，是否排除該項證據(jù)則由法官綜合各種因素權(quán)衡決定。對取證行為違法程度的判斷，筆者認為需要引入利益衡量機制來分析取證行為。利益衡量是日本學(xué)者加滕一郎等提出的一種法學(xué)解釋理論，我國民法學(xué)泰斗相梁慧星先生也在其著作中引入了這種理論［5］。將利益衡量機制運用到非法取證的司法實踐領(lǐng)域，就是將通過非法證據(jù)認定的事實及所涉的合法權(quán)益，與非法取證行為侵害的權(quán)益進行衡量，從證據(jù)的關(guān)鍵性、案件的重要性、所要保護的權(quán)益對社會的影響力大小等方面，選擇更應(yīng)當優(yōu)先保護的權(quán)益。比如，記者采取偷拍偷錄時涉及公共利益，同時又侵犯了被偷拍對像的隱私權(quán)，兩者相比較而言，該如何取舍?結(jié)果已經(jīng)很明顯。

在法律規(guī)定還不是那么完備的情形下，筆者認為需要從寬來選擇適用非法證據(jù)排除規(guī)則，以下幾種可以作為例外情形。

第一，如果取證者有證據(jù)表明，取證時并不知道自己的取證手段違法，并且客觀上也沒有造成嚴重的侵權(quán)后果，則所獲資料應(yīng)予以采納。

第二，如果對方當事人明知取證者非法取證后而不表示反對，說明對方當事人放棄了抗辯的權(quán)利，應(yīng)當視為對非法取證的默認，則所得資料可以被采納。

第三，如果在緊急情況下，不采取非法手段取得證據(jù)，證據(jù)即將滅失或被破壞，在查明所取證據(jù)客觀真實后，該證據(jù)應(yīng)當予以采納。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則適用的程序規(guī)范

從司法者的職能分析，審判職能表現(xiàn)為居中裁判，因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的啟動應(yīng)當是質(zhì)證方提出有關(guān)線索或材料申請排除非法證據(jù)，法官在綜合雙方意見的基礎(chǔ)上，進行初步的認定，并作出是否就證據(jù)形成或證據(jù)收集合法性進行法庭調(diào)查。此外，提出排除非法證據(jù)的申請應(yīng)在一審?fù)忁q論終結(jié)前。

對于非法證據(jù)排除的裁決，筆者認為法官需要在兩個環(huán)節(jié)作出裁決:一是是否進行證據(jù)形成或證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查，二是證據(jù)形成或證據(jù)收集合法性法庭調(diào)查后作出是否排除有關(guān)證據(jù)的裁決。對于是否進行前述法庭調(diào)查，解決的是在庭審過程中是否啟動某項程序的問題，直接決定庭審的進程，法庭就該項問題必須當庭作出裁決即當庭作出駁回當事人申請或要求舉證方就有關(guān)證據(jù)收集或形成合法性予以證明的決定。對于是否排除有關(guān)證據(jù)的裁決屬于證據(jù)認證的范疇，法庭對某證據(jù)是否排除(或采信)的裁決應(yīng)當包括當庭裁決和休庭后作出裁決。

在民商事審判實踐中，司法者還需要繼續(xù)完善非法證據(jù)排除規(guī)則的運用，使其在訴訟正義與訴訟效率之間達到合理的平衡，才能最大限度地發(fā)揮該證據(jù)規(guī)則的效用。

［1］百度文庫，＜美國著名八大刑事案件＞之一．

［2］曹建明．訴訟證據(jù)制度研究［M］．北京:人民法院出版社，2001:369．

［3］沈德詠主編．最高人民法院＜民事訴訟法司法解釋理解與適用＞上［M］．人民法院，2015:355．

［4］李浩．民事判決中非法證據(jù)排除［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2012(2)．

［5］加滕一郎．民法的解釋與利益衡量［A］．梁慧星．民法學(xué)說判例與立法研究(二)［C］．北京:中國法制出版社，1999．