承包經(jīng)營者構(gòu)成職務(wù)侵占罪——關(guān)于一起職務(wù)侵占案引起的法律思索

張涵剛

浙江西子明珠律師事務(wù)所，浙江杭州310005

摘要：刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”在當今自由、靈活市場經(jīng)濟體制下，存在承包經(jīng)營、掛靠經(jīng)營、雙方聯(lián)營等等眾多經(jīng)營模式，企業(yè)的實際管理者、參與者，是否適用本法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：承包經(jīng)營；職務(wù)侵占；犯罪構(gòu)成；刑事責任

中圖分類號：D914

作者簡介：張涵剛，男，浙江大學(xué)民商法研究生，三級律師，浙江西子明珠律師事務(wù)所專職律師，企業(yè)法律顧問。

2010年8月被告人朱某與毛某因浙江省某某總公司舟山倉庫二期工程招投標事宜，雙方各自聯(lián)系了投標單位，同時為了誰施工及費用及支付等相關(guān)事項簽定協(xié)議。2010年9月27日由毛某聯(lián)系的浙江某某建設(shè)集團股份有限公司中標該工程。嗣后，被告人朱某依照與毛某簽訂的協(xié)議支付毛某相關(guān)費用(計人民幣230余萬元)后，以浙江某某建設(shè)建設(shè)集團股份有限公司浙江省某總公司某地倉庫二期項目部的名義施工至撤場(雙方已達成口頭協(xié)議，但未簽訂書面合同)。在此期間，浙江某某建設(shè)集團股份有限公司將毛某確定為該項目的經(jīng)濟責任人，并對該工程的勞務(wù)進行勞務(wù)分包，同時確認被告人朱某的愛人陳某為該項目的財務(wù)人員。被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團股份有限公司、浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責任公司資金往來及報賬均發(fā)生在杭州市區(qū)的浙江某某建設(shè)建設(shè)集團股份有限公司、浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責任公司辦公室及在杭州的相關(guān)銀行。工程所在地在舟山市。被告人朱某為工程施工辦理手續(xù)均在杭州市區(qū)辦理。

浙江某某建設(shè)集團股份有限公司所在地檢察機關(guān)起訴書指控：2010年9月，浙江某某建設(shè)集團股份有限公司通過被告人朱某幫忙競標，中標浙江省某總公司舟山倉庫二期項目建設(shè)工程施工任務(wù)。

遂于同年9月20日聘任被告人朱某為該項目的副經(jīng)理，負責施工現(xiàn)場日常管理工作。被告人朱某在隨后的管理中，對該項目包工包料的塘渣回填及與挖機作業(yè)承包人黃某某、馮某某、周某某等人結(jié)算帳目時，采用領(lǐng)款單不附帶相關(guān)票據(jù)的形式，但卻額外要求上述人員出具了總計36萬余元的柴油發(fā)票。隨后，被告人朱某在上述領(lǐng)款單款項已在浙江某某建設(shè)集團股份有限公司報賬的情況下，又用上述柴油費發(fā)票再次報賬，非法侵占浙江某某建設(shè)集團股份有限公司資金36萬余元。

一、辯護方觀點

(一)被告人朱某未直接與浙江某某建設(shè)集團股份有限公司發(fā)生財務(wù)關(guān)系。被告人朱某在該項目工程施工所需的款項是通過勞務(wù)公司出具勞務(wù)發(fā)票后，由浙江某某建設(shè)集團股份有限公司匯款給勞務(wù)公司，再由勞務(wù)公司將所需的款項匯入被告人朱某妻子的賬戶(無需提供發(fā)票給勞務(wù)公司浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責任公司)。理由是：一、浙江某某建設(shè)集團股份有限公司與勞務(wù)公司是基于雙方所簽訂的《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》權(quán)利義務(wù)支付款項；二、勞務(wù)公司已按勞務(wù)承包合同的約定支付了相關(guān)的稅費并出具勞務(wù)發(fā)票給浙江某某建設(shè)集團股份有限公司，且支付的依據(jù)是經(jīng)業(yè)主與工程監(jiān)理確認的工程量及業(yè)主單位所支付的工程款。因此，浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的賬目是平賬的。

(二)被告人朱某的主體資格問題。僅憑沒有證據(jù)證明是否送達的任職文件及工資單，來證明被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團股份有限公司存在勞動關(guān)系，遠遠不能證明被告人朱某具備職務(wù)侵占的適格主體。認定勞動關(guān)系的關(guān)鍵是是否具有隸屬關(guān)系。

(三)朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪證據(jù)不足。公訴機關(guān)指控的被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪事實是重復(fù)報銷柴油費，但提供支持公訴的證據(jù)是三份報賬單。然而報賬單的報銷內(nèi)容中僅一張注明是柴油費，其他二張是油費的報銷憑證(沒有附被告人朱某所提供的原始發(fā)票)，因此很難支持公訴機關(guān)所指控的被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪名成立；即使退一步說公訴機關(guān)所提供的三份報賬單成立，但其中的二份也沒有達到報賬完成費用實際發(fā)生的程度。其理由是：1、2013年5月底被告人朱某才將報賬單交給浙江某某建設(shè)集團股份有限公司保安部經(jīng)理，2、案外人毛某在被告人朱某所報的賬單的簽署意見是請公司審核，故應(yīng)當認定該二組發(fā)票還在公司的審核中尚未進入公司財務(wù)系統(tǒng)確認沖賬。該二份報賬單的數(shù)額是155150元。另外2011年1月3日的報賬憑證中載明其附件發(fā)票有138張，是否全部都是柴油發(fā)票，是否含有正常的柴油費發(fā)票均無法確定。再次，被告人朱某提交發(fā)票的依據(jù)是內(nèi)部承包合同約定需提供所支付款項60%的材料發(fā)票。

(四)為查明被告人朱某是否具有非法占有公私財物的目的，建議法庭對被告人朱某在該項目施工期間的實際工程量進行司法審計，以被告人朱某在施工過程中的具體行為來認定其主觀方面是否具有公訴機關(guān)所指控的非法占有財物的動機。

(五)根據(jù)法庭調(diào)查及相關(guān)證據(jù)：浙江某某建設(shè)集團股份有限公司及勞務(wù)公司與被告人朱某的款項來往狀況，認定被告人朱某侵占浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的財物缺乏事實依據(jù)。其理由：被告人朱某所得到款項是勞務(wù)公司依照工程進度所需支出的勞務(wù)款項(浙江某某建設(shè)集團股份有限公司與勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)承包合同，按勞務(wù)承包合同結(jié)算)。因此，退一萬步說本案中被告人朱某即使構(gòu)成侵占也是侵占浙江某某建筑勞務(wù)承包有限責任公司財物，并非侵占浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的財物。

(六)本案的管轄問題《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二條規(guī)定：犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財產(chǎn)犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實際取得財產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地。故本案建議退回公訴機關(guān)處置。辯護人認為，如何認定被告人朱某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)當從如下方面去評價：一、主體方面必須是本單位的成員；二、犯罪客體是本單位的財物；三、客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大的行為。四、主觀方面必須是故意，以非法占有為目的。

二、一審法院判決認為

被告人朱某在負責舟山某倉庫二期工程項目施工期間，從浙江某某建設(shè)集團股份有限公司領(lǐng)取工資，系浙江某某建設(shè)集團股份有限公司員工，其利用職務(wù)上的便利，重復(fù)向浙江某某建設(shè)集團股份有限公司報銷油費，將本單位的財務(wù)占為己有，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)依法追究刑事責任。故一審法院以被告人朱某構(gòu)成職務(wù)侵占罪判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)人民幣三萬元。

(一)筆者觀點。被告人朱某在工程施工管理過程中，在施工企業(yè)根據(jù)實際發(fā)生的費用支付相關(guān)費用后，又向施工企業(yè)提供材料、機械、油料發(fā)票沖賬，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪？

筆者認為，應(yīng)當從如下方面去評價：首先刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！?/p>

公訴機關(guān)指控被告人朱某犯有職務(wù)侵占罪，具體應(yīng)當從如下幾個方面去判定：

客觀要件：職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財物，數(shù)額較大。具體而言，包括以下三個方面：1.必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力；與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項等的權(quán)力；(2)依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；(3)依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時將財物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。2.必須有侵占的行為。本單位財物，是指單位依法占有的全部財產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財物權(quán)和債權(quán)。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財物化為私有，既包括將合法已持有的單位財物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持為己所有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達到了數(shù)額較大的標準，即可構(gòu)成本罪。

值得注意的是，本案中被告人朱某雖然具有將柴油費發(fā)票沖賬的行為，但并未有證據(jù)證明其將上述款項占為己有的目的。因此，本案被告人朱某沒有侵占勞務(wù)公司或者浙江某某建設(shè)集團股份有限公司財物的具體行為。

(二)職務(wù)侵占罪的犯罪客體是本單位的財物，然而根據(jù)法庭調(diào)查及相關(guān)證據(jù)證明，本案被告人朱某所得到的款項并非由浙江某某建設(shè)集團股份有限公司支付給被告人朱某，而是通過勞務(wù)公司向浙江某某建設(shè)集團股份有限公司依據(jù)勞務(wù)合同開具勞務(wù)費發(fā)票結(jié)算方式，再由勞務(wù)公司將工程所需款匯給被告人朱某。因此，筆者認為，若被告人朱某構(gòu)成侵占，其所侵占的財物應(yīng)當是屬于勞務(wù)公司的財物，并非浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的財物。由此，該案不具有職務(wù)侵占的客體。

(三)職務(wù)侵占罪的主體必須是本單位的成員。公訴機關(guān)指控本案被告人朱某具有適格犯罪主體資格的證據(jù)：浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的任職文件(沒有證據(jù)證明是否送達相關(guān)單位及本人)，項目的工資單，來證明被告人朱某與浙江某某建設(shè)集團股份有限公司存在隸屬關(guān)系是不充分的(在沒有勞動合同及社保證明的情況下)。再者被告人朱某也不認為是浙江某某建設(shè)集團股份有限公司的員工，自認為是該工程的實際施工承包者。筆者認為：浙江某某建設(shè)集團股份有限公司作為事主單位，與案件的結(jié)果具有本質(zhì)上的利害關(guān)系，因此，有關(guān)身份方面確定應(yīng)當以第三方或雙方的勞動合同等證據(jù)的證明力為強。

根據(jù)上述的犯罪構(gòu)成要件，結(jié)合被告人朱某的具體行為及主客觀相統(tǒng)一原則，尤其在當今保護交易安全為原則的市場體系下，筆者贊同辯護人的觀點，即被告人朱某不宜以構(gòu)成職務(wù)侵占罪來定罪量刑。

該案件帶來的啟迪：在當今自由、靈活市場經(jīng)濟體制下，存在承包經(jīng)營、掛靠經(jīng)營、雙方聯(lián)營等等眾多經(jīng)營模式，尤其在建設(shè)施工等勞動用工密集型企業(yè)中，勞務(wù)分包、財務(wù)上內(nèi)外帳是不爭的普遍事實。因此，企業(yè)的實際管理者、參與者，如何防范經(jīng)營過程中的刑事責任風(fēng)險，是擺在每一位企業(yè)經(jīng)營參與者面前的新問題。

在規(guī)范企業(yè)的各項規(guī)章制度的同時，必須嚴格執(zhí)行法律、法規(guī)及其制定的規(guī)章制度，加強對相關(guān)人員的法制教育。行業(yè)主管部門的引導(dǎo)、監(jiān)督作用是不可缺少的。只有多方位聯(lián)動起來，扎好法律法規(guī)的籬笆墻，規(guī)范經(jīng)營，合法經(jīng)營，才能實現(xiàn)依法治國、依法治企的規(guī)范經(jīng)營模式。

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