楊雨婷

內(nèi)容摘要：在轉(zhuǎn)型期中國背景下，“難辦案件”表現(xiàn)為司法之法與人之常情相悖甚至激烈沖突的案件。本文將從廣受關(guān)注的許霆案入手，探討法院面對難辦案件時遭遇的尷尬困境，就此提出將常識理性引入司法之法這一觀點，在闡釋理性常識的內(nèi)涵、界限及其前世今生的同時，還借鑒了許霆案可取的過程模式，最后從環(huán)境構(gòu)建的側(cè)面，試析常識理性要在司法裁判中起到良好作用所必不可少的要素。

關(guān)鍵詞：常識理性；許霆案；難辦案件；司法之法

作為“2007年度十大影響性訴訟”之一的許霆案，自案發(fā)至法院判決，不僅受到司法界、法學(xué)界以及律師界等法律人的熱切回應(yīng)，而且受到其他社會各界的廣泛關(guān)注。許霆案前后兩次判決結(jié)果的懸殊之大，把司法機關(guān)置于大眾的風(fēng)口浪尖之上，不同的人就各自的立場和視角發(fā)表了不同的看法。

本文將立足于許霆案，拋開許霆是否犯罪以及犯了什么罪等具體的刑法問題不談，而是從分析評價本案中出現(xiàn)的所謂“司法博弈中平民的勝利”一說入手，探討法院應(yīng)如何對待“難辦案件”，借此提出可審慎地將常識理性引入司法裁判中，以期能夠更好地實現(xiàn)“司法之法”與“常識理性”的和諧統(tǒng)一。

一、許霆案代表的一類難辦案件

（一）關(guān)于許霆案

為了更好地進行分析，筆者先簡述一下案情。

許霆惡意取款案回顧：2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許霆取出17.5萬元，郭安山取出1.8萬元。事發(fā)后，郭安山主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。廣州市中院認為，被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。2008年2月22日，案件發(fā)回重審，廣州中院認定許霆犯盜竊罪，改判5年有期徒刑。

許霆案一審被判無期徒刑，圍繞“ATM機出故障而惡意取款是否該獲重刑”，九成網(wǎng)友覺得法院刑罰太重，不少律師提出專業(yè)意見表示量刑過于苛刻，部分法學(xué)專家同樣認為該案一審量刑過重?？梢哉f，輿論幾乎一邊倒，對一審判決的質(zhì)疑絲毫不留情面。廣東省高院隨即發(fā)回重審，一審重審改判五年，使兩次判決結(jié)果出現(xiàn)天壤之別。

面對這一案件的審理過程，許霆的辯護律師楊振平表示：“媒體的輿論監(jiān)督起了很大作用，重審判決本身說明了問題，這個也是媒體的力量，輿論監(jiān)督的力量?！盵 ]也有學(xué)者認為，“許霆案的判決從一個極端走到另一個極端，體現(xiàn)了我國獨立審判工作的難度，在本案中明顯地顯示了法院的審判工作屈服于輿論，不能堅持做到獨立行使審判權(quán)。法院的審判工作可以因為輿論的壓力而進行更改。這不知道是法律的萬幸還是法律的悲哀？” 而在筆者看來，倘若堅持一審判決，會導(dǎo)致民眾更大的不滿，被認為司法獨裁專斷；而對一審結(jié)果進行改判后，司法機關(guān)又陷入了為輿論左右、被民意綁架、缺乏獨立性的泥淖之中。言而總之，司法機關(guān)對法條的忠誠度和民眾對司法的滿意度，不可能同時都得到完滿的保全，我們能做的只是權(quán)衡二者求其總量的最大值。此外，筆者并不贊同二審改判有損司法獨立這一觀點，相反，在筆者看來，只有當(dāng)公眾能從改判中獲得一種公正的感受，進而認同司法權(quán)威和司法公信力的時候，法律的信仰始而得建。司法獨立建立在信仰法律的基礎(chǔ)上。中國的司法獨立之路之所以如此艱難，在很大程度上就是國人缺乏對法律的信仰所致。

（二）關(guān)于難辦案件

許霆案代表了目前中國社會存在的一類“難辦案件”。區(qū)別于“疑難案件”或“重大案件”，按朱蘇力的觀點，“難辦案件（hard case）事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結(jié)果不合情理甚或有悖“天理”（所謂自然法），法官因此面臨艱難抉擇，需要‘造法或通過解釋‘造法，但這不僅有悖執(zhí)法者的角色，受制度制約，而且可能引出壞法律（hard cases make bad law）?！?在轉(zhuǎn)型期中國背景下，所謂的“難辦案件”往往表現(xiàn)為法律與民情相悖甚至激烈沖突的案件，拿“許霆案”來看，一審法院作出的判決沒有任何違反制定法，卻與普通人情感發(fā)生了沖突，甚至于讓許多法律人也感到難以接受。

這在某種程度上揭示了：（1）純粹的法律適用主義無法填補當(dāng)下中國的治理空白。純粹的法條主義思維，即使機械地保持了形式上的合乎邏輯與出自法律，也會造成法律的適用結(jié)果直接同民眾的認知標(biāo)準(zhǔn)相沖突，不能夠發(fā)揮出法律理想狀態(tài)下的“說服力”。（2）追求法律的形式正義的前提是實現(xiàn)了法律的“實質(zhì)正義”，否則就會加劇法治與民主之間的張力，最終導(dǎo)致法治疏離民主。

法條主義會在法治實踐中遭遇困境，這是因為“社會不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人的恣意橫行。” 但是，由于法律追求穩(wěn)定性，而社會卻是在不斷發(fā)展著的，毋庸置疑，法律的穩(wěn)定性與社會生活的多樣性、變革性之間會產(chǎn)生矛盾與沖突，法律不可能面面俱到。一旦法律脫離了社會這一基礎(chǔ)，相繼就會出現(xiàn)法律滯后和法律空白的問題。當(dāng)遭遇法律文本相對性空白這一制度性殘缺難題時，其一，對于涉及到法律的漏洞以及不能適用的案件，法官的自由裁量權(quán)在審理過程中就發(fā)揮著舉足輕重的作用，單個個人的恣意橫行將在所難免；其二，更嚴重的是，教條地援用法律只會在形式正義與實質(zhì)正義之間產(chǎn)生天壤之別，法官的裁量結(jié)果同公民內(nèi)心意識中的公平難以一致，必將帶來社會上的廣泛爭議，這與法律的根本目的——定爭止紛、維護社會和諧，是南轅北轍的。長此以往，法律背離了其所追求的價值，公民對于它的正當(dāng)性、權(quán)威性就會產(chǎn)生質(zhì)疑乃至不屑，甚至?xí)a(chǎn)生攻擊法律的言論。

因此，在觸及難辦案件的時候，如何妥善解決司法之法與人之常情嚴重相悖的難題，這是本文的努力。筆者力圖說明，我們不能僅僅堅持法條主義，而可以通過一種新的制度模式，將常識理性引入司法裁判中，讓人最普遍、最質(zhì)樸、也最深層的自然感情在司法過程中正常登場，構(gòu)建一種和諧的允許互動的司法制度。

二、司法實踐的困境

（一）理想法治的不可能性

自古希臘以來，“法治”幾乎成了西方文化中一種主流的追求；人類進入20世紀以后，“法治”也幾乎成了全世界的一個重要奮斗目標(biāo)。在這種大背景下，近十幾年來，“法治”更是成為了中國法學(xué)界的一種夢想；中共十五大以后，“法治”又變成了全國上下流行的一種政治口號。然而，法治究竟是什么？

在《政治學(xué)》里，亞里士多德說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！?可是，什么是“良好的法律”？判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？不解決這些問題，法治就僅僅是學(xué)者構(gòu)建的一個空中樓閣?！艾F(xiàn)代漢語中的‘法治一詞，可以對應(yīng)英文中的兩種不同表述方式，即‘rule by law和‘rule of law……有學(xué)者為了以示區(qū)別，將‘rule by law和‘rule of law分別翻譯為‘形式法治和‘實質(zhì)法治?！?著重于對實質(zhì)法治的理解，有論者曾提出“法治的十大規(guī)誡”：“有普遍的法律”、“法律為公眾知曉”、“法律可預(yù)期”、“法律明確”、“法律無內(nèi)在矛盾”、“法律可循”、“法律穩(wěn)定”、“法律高于政府”、“司法權(quán)威”以及“司法公正” 。這十個方面對法治的規(guī)定性和法治的基本要素進行了梳理?？墒牵瑸槭裁词鞘笠?guī)誡，而不是三大規(guī)誡或九大規(guī)誡？為什么是這十大規(guī)誡，而不是別的十大規(guī)誡？以及，這十大規(guī)誡是根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)或基于怎樣的考慮作出的劃分？就筆者看來，這十大規(guī)誡缺少學(xué)理上、邏輯上的依據(jù)，不僅跨度很大，而且個別句子模糊含混，比如說，法律的明確性應(yīng)該怎樣判斷。

可以說，目前關(guān)于法治內(nèi)涵的闡釋，爭議紛紛，都或多或少帶有上述提及的缺陷。對此，筆者只能給出理想法治的必要前提條件：①理性（趨近）萬能；②并且因而，立法之法可以事無巨細且一應(yīng)俱全地涉及所有法律問題；③立法之法是清楚確定的；④司法官具有堅定的法律信仰和足夠的法律實踐理性；⑤事實的法律意義是清楚明確的。事實上，理性不是萬能的?！案鶕?jù)奧古斯丁的看法，在耶穌基督降生以前的所有哲學(xué)，都有一個根本錯誤的傾向，并且受同一種異端的影響。這就是：理性的力量被捧為人的最高力量。但是，當(dāng)人被一種特殊神明的啟示開導(dǎo)之后就會發(fā)現(xiàn)：理性本身是世界上最成問題、最含混不清的東西之一?！?因此，“法律作為人造產(chǎn)品，自然會有人類理性缺陷所帶來的固有缺陷。由于人類理性的限度而導(dǎo)致作為理性產(chǎn)物的法律不可避免的帶有某些先天的缺陷，即“法律的病灶”。法律或許會有很多的病灶，但有三種病灶卻是任何時代、任何國家的法律所共有的，即意義的模糊、規(guī)范的沖突和法律的漏洞?！?由于法律固有的空白性、僵硬性和不確定性，繁復(fù)龐雜的社會事實不可能與之天然吻合，無論其潛伏期有多長，遲早會在一些具體案件中，暴露出法律事實與司法裁決的摩擦和裂痕。

在這個意義上，法治是人類的一種理想社會模式，它在不同時期表現(xiàn)出不盡相同的內(nèi)容。這既反映出法治本身無限的開放性，也標(biāo)識出法治理想對于人類的長久性。筆者認為，對處在形式合理性和實質(zhì)合理性十字路口的“難辦案件而言，”當(dāng)兩種合理性不能兼得的時候，法官可以借助某種技術(shù)（如本文中的常識理性）來彌合二者之間的空隙。這既是為了保證判決在實質(zhì)上的合理性，也是為了尋求公眾對判決的可接受性從而維持司法活動的正當(dāng)性。

（二）性惡論邏輯起點的局限性

人性論是整個人文社會科學(xué)研究的邏輯起點，法律以人性為底蘊，以善與惡為評價標(biāo)準(zhǔn)，談到法律就避不開對人性善惡的探討。

學(xué)界普遍認為，人性惡的理論是西方法治文化的基石，《圣經(jīng)》中亞當(dāng)、夏娃偷吃智慧果的故事便昭示了人有與生俱來的墮落趨勢。從古希臘的柏拉圖、亞里士多德到近代的洛克、孟德斯鳩，西方諸位思想文化大師都對人性持不信任的態(tài)度，皆倡導(dǎo)以制度和法律對其進行防范。柏拉圖就曾說過：“因為人的本性只考慮個人的利益而不謀求公共的利益，所以必須要有法律，通過法律可以制裁或者懲罰人們的不善行為?！?18世紀，英國學(xué)者大衛(wèi)·休謨則提出了著名的“無賴原則”，他認為，人們在考慮制度安排時，必須把每個人假定為無賴，人類社會必須設(shè)定各種規(guī)則和制度，預(yù)防“惡”的蔓延。

在這個意義上，現(xiàn)代國家正是因為相信制度，不相信人；相信理性，不相信情感，所以才選擇了“法治”——在設(shè)計法律制度時就不離開理性人假設(shè)，以對人的不信任為前提建立起一套盡可能完整的法治。然而，基建于理性人假設(shè)之上的現(xiàn)代法律制度卻鼓勵人們仔細衡量利害關(guān)系、理性算計利益得失，一個惡性效應(yīng)就是“大家都會認為做壞人好于做好人”。 因此，一味仰賴于理性人（人性惡）的假設(shè)，現(xiàn)代法律就很容易使人、甚至逼人拋棄惻隱之心，轉(zhuǎn)而從理性人（壞人）的視角看待世事。

另外，近百年來的中國法律經(jīng)歷了千年未有之大變革，傳統(tǒng)法律土崩瓦解，當(dāng)代中國的法律發(fā)展往往被看作是對西方資本主義法律制度的移植和繼承。雖然立法之法不斷變遷，但在法律實踐中，傳統(tǒng)的影響仍然沒有也不可能被完全切斷。非理性因素，如罪與刑相當(dāng)、情理法相融、“政治正確”等，經(jīng)常在法官心中起作用。許霆案就有傳統(tǒng)中國十分重視罰當(dāng)其罪觀念的影子?？梢哉f，傳統(tǒng)早已先在地構(gòu)成我們“前見”重要的一部分，同情地看待過去，坦誠地面對現(xiàn)在，中國法官的宿命不僅是“與法條主義的不許離異的包辦婚姻” ，還是與儒家傳統(tǒng)觀念制度的剪不斷理還亂的戀情。

無論是否明確表示，為了避免產(chǎn)生普通大眾認為司法裁判違背常情的困境，法官不得不小心翼翼地用法律“包裝”某些常理。表現(xiàn)在許霆案中就是打發(fā)了一審判決的“事實不清，證據(jù)不足”八個字，“一個合理的不講道理的‘官話?！?/p>

一個脫胎于道德話語系統(tǒng)的日常生活世界與剛所建構(gòu)起來的外來的司法制度及其實踐之間難以兼容。因此，法律制度與人們“自用而不自知”的認知之間的間隔就需要在常識理性的延長線上來運作。

三、把常識理性引入司法實踐

（一）常識理性的概說

常識（common sense）是人們在日常生活中天天經(jīng)歷或感受到的現(xiàn)象，眾人皆知、無須解釋、不需證明，是個人基于一般經(jīng)驗而產(chǎn)生的基本判斷力。常識理性，是符合理性的常識，是多數(shù)人在長時間內(nèi)形成的判斷；它是一種超越意識形態(tài)的、超越教條的思考方式，追求合適的方法來解決問題，以達到一個有效的目標(biāo)。

常識理性不等同于理性：常識理性帶有一定價值判斷、道德屬性，推導(dǎo)出道德命題的價值前提是非理性的；理性被認為是一種超驗的存在，而常識理性是可實證的。

常識理性不等同于道德。道德具有非理性因素，道德標(biāo)準(zhǔn)因人而異，道德會導(dǎo)致道貌岸然。常識理性則是理性的、審慎的、多人的共識，只不過說，常識理性引入法治是希望法律之治有德性，以期產(chǎn)生一個更具有合理性并為民眾所喜聞樂見的結(jié)果。

常識理性與民意相近，但也不等同。民意，指特定范圍內(nèi)的社會公眾針對特定的人物或者事項，再根據(jù)其自身接受的標(biāo)準(zhǔn)作出的價值判斷的基礎(chǔ)上形成的內(nèi)心傾向，如支持或反對，忠誠或背叛，喜歡或憎惡。民意能夠直接或間接的體現(xiàn)行為人的主觀惡性以及社會危害性、行為人所生活于其中的社會的道德標(biāo)準(zhǔn)、文化傳統(tǒng)與風(fēng)俗習(xí)慣，但民意具有激進性、非理性，它受群體的人數(shù)、群體的喧雜、群體的動機或是目標(biāo)的振蕩。并且，“任何群體最危險的因素不在于群體的人數(shù)、群體的喧雜、群體的動機或是目標(biāo)。最危險的因素在于群體產(chǎn)生的一個聲音、一種沖動、一項主張；它在你的身邊發(fā)出最為強烈的振蕩，你甚至以為是自己造就了它……這是人性中，不安全感與被暗示性相互沖撞的結(jié)果?！?相較于民意的狂熱、無意識、忽略方向，常識理性卻是理性的、長時間的、多數(shù)人的、重疊共識。某種程度上，常識理性是經(jīng)提煉的民意。

（二）常識理性的前世今生

作為公理性的觀念價值，常識理性在世界各國法治建設(shè)中都發(fā)揮了重要的作用。作為基本的思維方式，常識理性成了溝通古今中外的關(guān)節(jié)點，不管是儒家文化還是西方文化，都在它的審視下進行。但二者也有區(qū)別，英美法系和大陸法系主要是在審判階段，通過引入陪審制和自由心證制度，來體現(xiàn)法治中的常識理性。而中國古代卻是將禮的意識形態(tài)與法律的精神融會貫通，二者共同作為整個社會行為規(guī)范。

通常所稱的中國傳統(tǒng)社會采用禮法結(jié)合、外儒內(nèi)法、外圣內(nèi)王的治理模式，都揭示出古代中國的社會秩序“幾乎完全依賴于相互作用的法律（禮）而不知道還有其他典型的法律” ，進一步地，“古代法律可說全為儒家的倫理思想和禮教所支配。” 具體來看，禮是一套歷史悠久的規(guī)范和原則，是中國傳統(tǒng)文化的核心，規(guī)范著國家的各種活動，調(diào)整著人與人之間的關(guān)系及各種行為，影響著中國古代社會生活的各方各面。這里的“禮”，不同于日常生活中所說的“禮儀”。“禮并不帶有‘文明、或是‘慈善、或是見了人點個頭、不窮兇極惡的意思。禮也可以殺人，可以很‘野蠻。禮的內(nèi)容在現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)看去，可能是很殘酷的……殘酷與否并非合禮與否的問題……如果單從行為規(guī)范一點說本和法律無異，法律也是一種行為規(guī)范。禮和法不相同的地方是維持規(guī)范的力量。法律是靠國家的權(quán)力來推行的。‘國家是指政治的權(quán)力，在現(xiàn)代國家沒有形成前，部落也是政治權(quán)力。而禮卻不需要這有形的權(quán)力機構(gòu)來維持。維持禮這種規(guī)范的是傳統(tǒng)?！?即，禮和法一樣是統(tǒng)治階級實現(xiàn)統(tǒng)治的手段，是將人們的行為限定在一個安全范圍內(nèi)的強制性工具。

傳統(tǒng)的禮追求“上自君臣朝廷尊卑負賤之序，下及黎庶車輿衣服官室飲食嫁娶喪經(jīng)之分” 的定制，希望通過定親疏、決嫌疑、制同異、明是非，從而別貴賤、序尊卑、經(jīng)國家、定社稷，最終達到定紛止?fàn)?，維持理想和諧的社會秩序的目的。不同地，常識理性徹底摒棄了禮“分”（亦即“別同異”）的本質(zhì)，不區(qū)分父子（家族）、君臣（階級）等，而是追求“法律面前人人平等”。也就是說，古代中國的禮本身是一種非平等、甚至敵對平等的事物，但常識理性卻是符合現(xiàn)代平等觀念的新事物。

在中國現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的過程中，面對著來自西方文明的沖擊，我們把一切落后的根源都歸結(jié)于“禮”的傳統(tǒng)，欲根除之而后快。實際上，禮作為文化內(nèi)涵，其精髓有很多合理因素，如被廣大民眾所認可的倫理規(guī)則、符合超驗正義的自然觀念等。并且，在社會的發(fā)展變遷中，禮也在進行著新舊斗爭，不斷地改造自身的陳舊習(xí)俗，適應(yīng)新秩序，使得社會文化漸進、社會現(xiàn)象因襲變革。此外，禮是中國文化的傳統(tǒng)，歷史的慣性讓整個社會仍然在維持這種秩序，禮并不能在變遷進程中很快從鄉(xiāng)土社會消失。因此，筆者認為，通過常識理性來吸取中國傳統(tǒng)禮治中的合理因素（主要是指被大眾所認可的倫理規(guī)則，符合普世正義觀的習(xí)慣等），構(gòu)建法律和常識理性新結(jié)合模式，以法為原則和常態(tài)，以常識理性為補充和例外，在法律存在矛盾和不符合普世正義觀的情形下，用常識理性來校正法條的適用，以期達到一種良法善治。

在傳統(tǒng)禮法結(jié)合模式中，禮高于法，禮支配法，法為禮服務(wù)，法的終極目標(biāo)是達成禮的秩序。用黑格爾的話來說，就是“無論他們的法律機構(gòu)、國家制度等在形式方面是發(fā)揮得如何有條理，但在我們這里是不會發(fā)生的，也是不能令我們滿意的，它們不是法律，反倒簡直是壓制法律的東西?！?而把常識理性引入司法之法，并不是對中國古代禮法結(jié)合模式的照搬照抄。常識理性只是在遭遇難辦案件的情形下，由于嚴格依照法條主義分析得出的司法結(jié)果會直接與中國社會的基本道德、政治考量或普通民眾的公平正義觀相抵觸，才作為一種“次選擇”出現(xiàn)來解決法官的司法角色與政治角色之間的沖突。常識理性充其量起到修正法律的作用，無論如何不可能取代法律本身。

針對法律具有的以下幾點不足：（1）現(xiàn)代法律所賴以建立的“理性人”假設(shè)很容易使人、甚至逼人從壞人的視角去看待法律與法治；（2）“法律漏洞的必然存在——這主要取決于立法者對將來的一定程度上的必然無知；法律具有與現(xiàn)實生活脫節(jié)的屬性，也即博登海默所謂的‘時滯性（time lag）?！?常識理性可以在一定程度上彌補法律的缺漏。首先，法律以人性惡為基調(diào)，常識理性則構(gòu)建在人性局限的論斷上，當(dāng)法律介入社會生活的范圍和方式超過一定的限度，法律就會在其意欲調(diào)整的社會關(guān)系方面遭遇阻力，甚至?xí)蚱破湓鹊暮椭C性，淪為惡。這時就需常識理性考慮調(diào)整對象的特殊性，用合理有效的手段解決糾紛，保護善。其次，常識理性是對民眾的、當(dāng)下的、理性的共識的提煉，不存在未知性和時滯性的可能。此外，常識理性還可以解決惡法非法的問題。當(dāng)出現(xiàn)法律的正當(dāng)性存在缺陷，不符合現(xiàn)代法治精神的情況時，引入常識理性，便可以彌補法律的缺失。

（三）把常識理性引入司法之法的具體運作

在《司法過程的性質(zhì)》一書的開始，卡多佐說：“我們的第一個追問應(yīng)當(dāng)是：法官從哪里找到體現(xiàn)在他的判決中的法律？” 他的回答是，法要“從生活本身”去尋找，法“存在法院處理的諸多事實的背后”。他說：“法律產(chǎn)生于存在于事物之間的事實的一些關(guān)系。和這些關(guān)系一樣，自然的法律也處于永恒不斷的新生之中。我們不再必須從理性推演出來的文本或體系之中，而是從社會效用中，從某些后果會追隨某些假定而來的必然性中尋找法律的淵源?！?guī)制的含義體現(xiàn)在……社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強可能性。同樣，當(dāng)需要填補法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需要?！?/p>

在本文中，筆者提倡的引入常識理性來解決難辦案件正是這樣一種嘗試，即試圖從生活事實中，從社會大眾那里尋求可行之道。但是，司法有無可能引入常識理性呢？由誰來引入？如何引入？針對這些問題，讓我們重新觀察轟動一時的許霆案，思考案件背后折射出的司法裁判過程中的可取之處。

可以看出，許霆案提供了一個司法之法引入常識理性，從而解決難辦案件的可行的過程模式。即“一審判決嚴格依法，判決發(fā)布后，引發(fā)社會關(guān)注，也激發(fā)了上級法院的關(guān)注，在社會和法律共同體的爭論中逐漸形成了關(guān)于此案的法律和道德共識，浮現(xiàn)了處理此案的較好法律方案；二審法院將案件發(fā)回重審，迫使重審法官更有效且平衡地考慮法律規(guī)定和社會共識，并依照制度和程序的要求獲得最高司法權(quán)對重審判決的認可?！?也就是說，一審法官從法律出發(fā)，通過在既定法律規(guī)范與案件事實之間來回穿梭的觀察，用合乎邏輯的三段論式法律推理，對許霆案作出盜竊罪的法律定性和無期徒刑的刑罰裁量。這一以法律為大前提，嚴格遵照演繹推理而做出的一審判決偏離了大多數(shù)人的期待，因此引發(fā)了社會的爭議——九成網(wǎng)民、不少律師和部分法學(xué)專家都認為量刑過重。在廣泛討論的過程中，法官們目光往返審視案件的法律效果和社會效果，內(nèi)心權(quán)衡案件的形式合理和實質(zhì)合理，綜合各界的不同意見，最終運用多種法律方法與法律技能從中吸納相關(guān)有效信息作出判斷。正是常識理性的力量支撐了二審判決中的“事實不清，證據(jù)不足”。

其實，公眾所要求的不過是司法機關(guān)在個案中分清是非，實現(xiàn)對于社會基本價值觀念的確認和保障。這種樸素的觀念實質(zhì)上與司法的基本精神是一致的。二審法官在認識事實的過程中，不僅應(yīng)在法庭上聽取當(dāng)事人的辯論，還應(yīng)在社會上接觸各種人對這個案件的看法，認真掂量各種處理辦法的利與弊，將對立的觀點加以比較和綜合，逐漸形成對案件如何解決合理的意見。只要司法機關(guān)與公眾二者之間能夠建立起一種有效的溝通機制，即使不能從根本上解決法律與常情相悖甚至激烈沖突的困境，也可以在很大程度上緩和這一矛盾。

總的來說，許霆案展示了這樣一面，“對司法制度和程序的依賴以及社會道德法律共識的凝聚；它提供了一種處理難辦案件的制度模式，對當(dāng)下中國司法制度的完善具有重要的實踐意義和理論意義。”

四、引入常識理性的環(huán)境條件

把常識理性引入司法之法不能成為無根之木無源之水，它必須有相應(yīng)的制度構(gòu)建來配套實施。其中，如何在司法實踐中正確而合理地適用常識理性是核心問題。我們需要重視以下環(huán)境因素的作用。

（一）較高專業(yè)素養(yǎng)的法官

常識理性是說到底是一種主觀的判斷，它與法官的職業(yè)能力和自由裁量權(quán)的行使息息相關(guān)。首先，它要求法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)，最好能夠做到心中永遠充滿正義，目光不斷往返于法律規(guī)范與生活事實之間。其次，它要求賦予法官不受干預(yù)獨立判案的權(quán)力，否則法官無法通過其良心和智慧來充分發(fā)揮主觀能動性。

“法律不能自行，還是必須依靠人，甚至在初期要依靠大的權(quán)威來建立和鞏固它，而擁有很大權(quán)威的權(quán)力者，是否能有長遠眼光和公正精神將人治引向法治，并以身作則地自覺遵守法律，的確又相當(dāng)依賴于這一權(quán)威者的自身素質(zhì)。法須持人方能力行，而人又須持法方能久安，這可能正是人治和法治的一種持久張力……” 古往今來關(guān)于人治和法治論戰(zhàn)一直未形成定論，對此筆者認為將人治的合理因素揉入法治之中最為可行和合理——以法治作為一種基本的治理方式，而人治作為法治的輔助。法治要靠人來操作實施，法治的僵化滯后需要人的協(xié)調(diào)和改進，不借助于人法治無法發(fā)揮作用。我們應(yīng)該允許法律人“在許多問題上，甚至是在一些重大但必須當(dāng)機立斷的問題上，在一些必須行使裁量權(quán)的問題上，充分發(fā)揮他們個人的才智判斷，行使裁量權(quán)的權(quán)力；也不反對杰出領(lǐng)導(dǎo)人運用他的個人魅力、遠見卓識、才能來影響和領(lǐng)導(dǎo)民眾的意見和觀點?！?/p>

有容人之量而無偏狹之心，有掌握權(quán)柄之能而無中飽私囊之意，如此“梭倫式”的法律人當(dāng)然是最理想的法律人。也許后世不再，卻始終讓人心怦怦然向往之。

（二）開放透明的運作體系

把常識理性引入法治需要搭建一個民眾與法官對話、互動、相互影響的平臺。筆者認為通過公開審判程序和判決書全文有利于構(gòu)造開放的法律體系，但鑒于中國司法力量較弱和人民法律意識有待提升的現(xiàn)狀，必須警惕在司法過程中民意的介入，以免民意被政治綁架，抵制司法獨立，有違司法公正。

首先，盡管正義“具有一張普洛透斯的臉，變化無常，隨時可以呈現(xiàn)不同的形式，并具有不相同的面貌?！?但沒有公開就沒有正義。只要公開不會干擾正常的司法過程，言論自由和司法獨立能夠劃清界限，司法公開就是理應(yīng)落實的。

其次，通過司法公開有利于進行關(guān)于法律的教育。伯爾曼明確“所有的審判都應(yīng)該具有教育意義，而不是只是確定罪行……法院的審判應(yīng)當(dāng)幫助人的精神凈化。”[ ] 實際上，一個影響廣泛而富有爭議的案件，如果處理得當(dāng)，對塑造公民的正義觀、教育公民對法治的認同、樹立對國家構(gòu)建法制的信心有莫大的好處，其往往能成為孵化法治元素的經(jīng)典載體。從中國的“孫志剛案”、“延安黃碟案”，到美國的“米蘭達案”、“辛普森案”，都體現(xiàn)出處理得當(dāng)?shù)挠绊憦V泛而富有爭議的案件在啟蒙民眾權(quán)利意識、程序觀念等法律價值上的重要性。

再次，公開的司法體系有利于法律事務(wù)界、法學(xué)家、媒體和民眾對法官的司法過程進行監(jiān)督?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止?！?并且由于司法權(quán)有著權(quán)威性、專業(yè)性、獨斷性等特點，司法機關(guān)對權(quán)力濫用會造成更加惡劣的后果。正所謂“一次不公的判決比多次不公的行為禍害尤烈，因為后者不過弄臟了水流，而前者卻敗壞了水源。” 充分發(fā)揮社會各界在法律監(jiān)督體系中的監(jiān)督作用，讓法治在陽關(guān)下透明運行，有利于提升中國法律的質(zhì)量。

五、結(jié)語

本文是對當(dāng)下中國司法裁判過程中出現(xiàn)了缺失和偏頗現(xiàn)象的回應(yīng)，筆者堅持，法治始終不能背離人之常情，司法之樹常青決定了法律要順應(yīng)社會的需要適時調(diào)整，以不變應(yīng)萬變之術(shù)從容應(yīng)對生活的復(fù)雜性和變化性。

此外，這篇論理式的論文努力說明引入常識理性對司法之法進行彌補和校正有必要性和可能性，雖然未必成功，但筆者覺得這種思路還是值得堅持的。