馬 輝 林中舉

1首都醫(yī)科大學衛(wèi)生法學系，北京，100069;2中國政法大學民商法學院，北京，102200

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)第五十五條規(guī)定，醫(yī)務人員實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療前，除應當及時向患者說明醫(yī)療風險外，還應當告知替代醫(yī)療方案。目前，醫(yī)學界已經(jīng)將該要求落實到行動上。從概念本身看，無論是“替代”還是“醫(yī)療方案”都比較模糊，二者組合在一起，概念的外延更加寬泛。可惜的是，對于這樣一個不確定概念，不但立法者沒有給出明確的解釋，理論界也沒有人關(guān)注。法學界似乎不大清楚什么是替代醫(yī)療方案，醫(yī)學界也懵懵懂懂。可以說，在替代醫(yī)療方案問題上，理論界和實務界尚未達成基本的共識。

1 替代醫(yī)療方案不應局限于西醫(yī)領(lǐng)域的醫(yī)療方案

中國歷史悠久，民族眾多，民族醫(yī)學種類豐富。從力量強大的中醫(yī)中藥，到影響相對較小的苗、蒙、藏醫(yī)等少數(shù)民族醫(yī)學，西醫(yī)之外的醫(yī)療方案很多。從事西醫(yī)診療的臨床醫(yī)師是否應該告知這類替代醫(yī)療方案，少數(shù)民族醫(yī)學醫(yī)師是否應介紹可替代的西醫(yī)診療方案等問題未達成共識。有觀點認為，醫(yī)師對非本領(lǐng)域的醫(yī)療方案不熟悉，且現(xiàn)代醫(yī)學以西醫(yī)為主，替代醫(yī)療方案應限于西醫(yī)治療方案。筆者反對此類觀點，主張?zhí)娲t(yī)療方案應不限于西醫(yī)領(lǐng)域。

1.1 醫(yī)學上的替代醫(yī)療本身是指西醫(yī)以外的醫(yī)療手段

法學上的替代醫(yī)療方案概念起源于醫(yī)學，而醫(yī)學上的替代醫(yī)療本來是指現(xiàn)代西方醫(yī)學以外的醫(yī)療手段。由于現(xiàn)代西方醫(yī)學處于醫(yī)學的核心位置，因此西方醫(yī)學也稱常規(guī)醫(yī)學，替代醫(yī)療被稱為非常規(guī)醫(yī)學。采用替代醫(yī)療概念的國家主要是美國，歐洲國家多強調(diào)其補充性，所以采用補充醫(yī)療或互補醫(yī)療的概念。近年來，有將二者合稱為替代補充醫(yī)療或替代互補醫(yī)療的趨勢［1］。因此，從替代醫(yī)療的本來含義看，替代醫(yī)療方案是指現(xiàn)代西醫(yī)診療方案之外的醫(yī)療方案。

1.2 西醫(yī)以外的替代醫(yī)療具有強烈的社會需求

對傳統(tǒng)醫(yī)學持否定態(tài)度的人認為，中醫(yī)不是科學，是“臆想”［2］。按照此觀點，臨床醫(yī)生自然無需告知非西方醫(yī)學的診療方案。筆者認為，即便中醫(yī)不是一般意義上的科學，上千年的診療經(jīng)驗也非毫無可取之處，更何況，我國民族醫(yī)學發(fā)達，社會需求強烈。從國情出發(fā)，中醫(yī)的診療方案也應該告知。同理，其他少數(shù)民族醫(yī)療方案，也不能排除在外。

放眼世界，非西醫(yī)診療方案的支持者普遍存在，即便現(xiàn)代西方醫(yī)學最發(fā)達的國家，非西醫(yī)診療方法的支持者、實踐者也遍布社會各階層，且使用者并非以社會底層為主。在西方國家，替代醫(yī)療的使用者以文化程度高、收入高的社會群體為主，且以年輕人和女性居多。就非西醫(yī)診療方案的提供者而言，以高水平西醫(yī)為主。例如，80年代美國的一項調(diào)查表明，有54%的癌癥患者同時接受替代醫(yī)療和常規(guī)醫(yī)療，并且接受替代醫(yī)療后放棄了常規(guī)治療的患者占40%，只接受替代醫(yī)療的占8%。1984年美國替代醫(yī)療開業(yè)者中擁有醫(yī)學博士學位的占51%，以全科醫(yī)生、家庭醫(yī)生或者精神科醫(yī)生為主［3］。另外，有報道顯示，70% －90%的美國醫(yī)師認同補充和替代醫(yī)療，也會向患者介紹替代醫(yī)療方案。同時，有意接受補充和替代醫(yī)療訓練的內(nèi)科醫(yī)師占70%。日本進行的類似調(diào)查顯示，實施過補充和替代醫(yī)療的醫(yī)師達到73%，絕大部分采用的替代醫(yī)療是中醫(yī)中藥診療方案［4］。

1.3 某些西醫(yī)以外的替代醫(yī)療已經(jīng)獲得醫(yī)學界的認可

在日本、中國、韓國等亞洲國家，西醫(yī)從未完全取代傳統(tǒng)醫(yī)學，傳統(tǒng)醫(yī)學一直占有相當重要的地位。日本曾進行過“把中醫(yī)定位為替代醫(yī)療有何看法”的民意調(diào)查，調(diào)查對象是京都府立醫(yī)科大學和京都府醫(yī)師會的醫(yī)師們，認為應該或不反對把中醫(yī)定位為替代醫(yī)療的占55%，反對者人數(shù)偏少［1］。

美國國立衛(wèi)生研究院替代醫(yī)療辦公室曾將替代醫(yī)療定義為未被證實的治療方法［3］。2007年，美國食品藥品管理局發(fā)布了《補充和替代醫(yī)學產(chǎn)品及FDA管理指南(初稿)》，首次認同中醫(yī)藥學與西方主流醫(yī)學地位平等，將傳統(tǒng)醫(yī)學從“補充和替代醫(yī)學”領(lǐng)域剝離出來，認同中醫(yī)藥學具有完整的理論和實踐體系，而不僅僅是對西方主流醫(yī)學的補充［5］。由此可見，中醫(yī)診療方案已經(jīng)獲得了西方醫(yī)學比較普遍的認可。

2 替代醫(yī)療方案不應局限于治療方案

有學者認為，替代醫(yī)療方案僅指替代治療方案，不包括診斷方案，當然更不涵蓋相互可替代的檢查措施。如有學者認為，替代醫(yī)療方案等同于替代醫(yī)療措施，是治療患者的其他的醫(yī)療措施，以腫瘤患者為例，是手術(shù)、放療、化療或者其他治療措施之間的相互替代［6］。也有人認為，替代醫(yī)療方案是能夠取代現(xiàn)有醫(yī)療計劃并能夠達到相同效果的另一套醫(yī)療計劃，是在手術(shù)與藥物、根治與姑息、激進與保守等治療方案之間進行選擇，醫(yī)師的義務是綜合評估患者，并將可選方案向患方作出詳細闡述，幫助患者了解相關(guān)信息并作出明智選擇［7］。

筆者認為，替代醫(yī)療方案并不能局限于治療方案，理由如下。①從文意角度看，醫(yī)療包括預防保健、診斷治療等環(huán)節(jié)，治療只是醫(yī)療的一部分內(nèi)容，治療方案與醫(yī)療方案的關(guān)系同樣如此，二者是包含關(guān)系，不能相互等同。②隨著醫(yī)學美容手術(shù)廣泛開展，非治療目的的醫(yī)療行為極其普遍，而實施此類醫(yī)療時，手術(shù)方式、假體使用等都需患者選擇，很多時候，假體選擇處于更重要的地位，手術(shù)方式次之。③有創(chuàng)檢查技術(shù)已普遍使用，如各種活體組織檢查，胸腔鏡、腹腔鏡、宮腔鏡等腔鏡檢查等，此類檢查方案有時兼具診斷和治療兩個目的，且都屬于“手術(shù)”的范疇，醫(yī)學界已經(jīng)普遍實行告知并取得患者書面同意，理論上，該類檢查的替代檢查方案也應告知。

3 手術(shù)的替代醫(yī)療方案不包括保守療法和放棄治療

典型的替代醫(yī)療方案，是指微創(chuàng)手術(shù)與常規(guī)手術(shù)之間的替代，二者目的相同，診療效果相似，不同的是手術(shù)方式、損傷程度、費用負擔等。因此，有人認為，替代醫(yī)療方案需要滿足能夠取代現(xiàn)有醫(yī)療計劃和達到相同效果兩個條件［7］。照此，保守療法的替代醫(yī)療方案就不應該包括手術(shù)，反之，手術(shù)療法的替代醫(yī)療方案也不太可能是保守療法或放棄治療。

持不同意見者認為，替代醫(yī)療方案包括醫(yī)療上認為合理的所有替代療法，且不以達到相同治療效果為限。對此，Matthies v.Mastromonaco案的論述比較典型。1990年，81歲的原告 Matthies髖骨骨折。被告醫(yī)生Mastromonaco檢查后認為，原告不應采取外科手術(shù)。理由是:①原告很虛弱，很難承受外科手術(shù);②原告的骨質(zhì)很脆，應用鋼釘?shù)男Ч粫?③40年前，原告曾經(jīng)中風，右半身活動不便。于是，醫(yī)生決定讓患者休息，這樣患者既能康復，也能維持右半身有限的活動能力。原告臥床休息了幾天后，股骨頭脫位，導致右腿變短，失去了再次行走的能力。原告聲稱，醫(yī)生沒有與其討論手術(shù)這一替代治療方法，侵犯了其知情同意權(quán)。法官強調(diào)，在一大堆治療方法中選擇合適的治療方法是醫(yī)生和患者的共同責任，醫(yī)生有責任評價相關(guān)信息，揭示合理的治療方法的全部過程，并推薦最合適的一種治療?；颊呓?jīng)常會聽從醫(yī)生的意見，當然，決定權(quán)屬于患者。因此，醫(yī)生應該揭示醫(yī)學上合理的侵入性的和非侵入性的替代療法，而且是所有的醫(yī)學上認為合理的替代療法，否則，患者的選擇權(quán)形同虛設(shè)。

筆者認為，手術(shù)的替代醫(yī)療方案不應包括保守療法和放棄治療，理由如下。①替代具有代替、取代的意思，代替、取代的是行為本身，理論上，處于取代地位的行為也應達到相同、至少是相似的結(jié)果。保守療法和放棄治療通常意味著生命健康受損，手術(shù)治療的結(jié)果是一定比例的痊愈，從診療結(jié)果方面看，二者無法相互替代。②醫(yī)療方案隱含干預疾病的積極態(tài)度，放棄治療和保守療法卻消極得多，在對待疾病的態(tài)度上，二者南轅北轍，從性質(zhì)上說，二者不能相互替代。③如果不強調(diào)診療效果相同，任何手術(shù)療法的替代醫(yī)療方案都包括保守療法，甚至包括放棄治療，這會導致幾乎任何手術(shù)都要告知保守療法，涉及范圍過廣，違背了知情同意僅僅針對部分醫(yī)療行為的立法原意。④《侵權(quán)責任法》規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情。按照一般理解，醫(yī)務人員應該說明的病情，既要解釋患者當前的狀態(tài)，也要預測未來可能的結(jié)果，放棄治療意味該結(jié)果自然發(fā)生，保守療法的作用是減輕痛苦或延緩結(jié)果出現(xiàn)的時間。一般來說，在病情解釋階段患者就能了解到保守和放棄治療，無需在同意之前另行說明。

4 替代醫(yī)療方案范圍的限制標準

《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定醫(yī)生應告知替代醫(yī)療方案，某些醫(yī)院要求必須在知情同意書上填寫替代醫(yī)療方案。但某些醫(yī)療方案無替代，無法填寫。一般情況下，醫(yī)療方案都不是唯一的，但不排除特例，如外傷骨折，除手術(shù)外無其他療法。因此，要求所有情況下都要告知替代方案脫離實際。法律應當承認，醫(yī)療方案可以唯一。當存在替代醫(yī)療方案時，具體哪些替代醫(yī)療方案是應當告知的，需要受到抽象標準和具體標準的限制。

4.1 抽象標準

在醫(yī)療過失的判斷標準問題上，歷來存在合理的醫(yī)生與合理的患者標準之爭，該爭議延伸到了知情同意領(lǐng)域，并影響到替代醫(yī)療方案的告知范圍。一種觀點認為，醫(yī)生需要與患者討論醫(yī)學上公認的替代療法。另外一種觀點認為，替代醫(yī)療方案應受實質(zhì)性標準的限制，醫(yī)生僅需告知那些對患者作出決定具有實質(zhì)性影響的替代醫(yī)療方案。無論是醫(yī)學上公認的，還是對患者決定具有實質(zhì)性影響的，都會極大地限制替代醫(yī)療方案的范圍。筆者贊同采用醫(yī)學上公認的替代醫(yī)療方案標準，理由如下。①實質(zhì)性標準需要訴訟當事人之外的第三方按照合理的患者標準進行判斷，英美法系國家可以依靠陪審團裁決，我國缺乏此類的制度支持。②實質(zhì)性標準依然非常主觀，標準模糊，操作困難。③實質(zhì)性標準立足于理性患者角度，對于理性患者來說具有實質(zhì)性影響的信息，理論上合理的醫(yī)生也應該告知，實質(zhì)性標準與學界公認的替代醫(yī)療方案范圍相當，前者并未極大擴張信息告知的范圍。④在我國，學界公認標準可操作性較強，國家發(fā)布的診療規(guī)范、指南，甚至醫(yī)學院校的教科書都能提供明確的參考。

4.2 具體標準

我國臺灣地區(qū)《醫(yī)療法》第四十六條規(guī)定:手術(shù)同意書及麻醉同意書格式，由中央衛(wèi)生主管機關(guān)定之。對比臺灣地區(qū)，大陸患者受法律保護的權(quán)益范圍要大得多，除手術(shù)外，大陸患者還有權(quán)決定是否接受特殊檢查、特殊治療。臺灣衛(wèi)生主管部門直接規(guī)定了應告知的事項，“武斷”地劃定了信息告知的范圍，且不要求告知替代醫(yī)療方案。參照臺灣的經(jīng)驗，考慮替代醫(yī)療方案判斷的種種現(xiàn)實困難，筆者認為，替代醫(yī)療方案的確定應堅持以下幾條。①替代醫(yī)療方案應限于那些能夠達到相似診療效果的醫(yī)療方案;②該替代方案是針對某一特定疾病的診斷治療的，而不是僅以查明、緩解或治療某一癥狀為目的;③該醫(yī)療方案應是一攬子方案，單個診療措施的替代無需告知。

［1］今西二郎他，李勝軍譯.所謂替代醫(yī)療［J］.日本醫(yī)學介紹，2000，31(8):377.

［2］方舟子.中醫(yī)批判［EB/OL］.(2006－10－04).http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1195403385_8_1.html.

［3］溫亮，唐艷.有關(guān)替代醫(yī)療的若干問題［J］.國外醫(yī)學社會醫(yī)學分冊，2000，17(3):106.

［4］胡宜.補充和替代醫(yī)療［J］.日本醫(yī)學介紹，2007，28(2):94.

［5］叢偉紅，陳可冀.美國FDA新發(fā)布《補充和替代醫(yī)學產(chǎn)品及FDA管理指南》草案［EB/OL］.(2007－06－28).http://www.catcm.ac.cn/publicfiles/business/htmlfiles/zgzy/gjzyy/201008/6561.html.

［6］陳志華.醫(yī)療損害責任深度解釋與實務指南［M］.北京:法律出版社，2010.

［7］李冬，常林.替代醫(yī)療方案的法律解讀［J］.中國衛(wèi)生法制，2013，21(6):54.