李惠

江蘇宜興一對雙獨年輕夫妻因自然生育存在困難，于2012年2月在南京鼓樓醫(yī)院生殖醫(yī)學(xué)中心采用了人工輔助生育技術(shù)繁育后代，并計劃在2013年3月25日進(jìn)行胚胎移植手術(shù)；但在2013年3月20日，夫妻兩人卻不幸因車禍身亡，留下4枚冷凍胚胎。這4枚冷凍胚胎成為四位失獨老人最后的期盼。為爭奪胚胎保留香火，男方父母將其兒媳父母告上法院，要求法院將冷凍胚胎的繼承和處置權(quán)判給自己。由于胚胎屬性及其是否具有繼承權(quán)尚未確定，法院將存放管理胚胎并拒絕交出胚胎的南京鼓樓醫(yī)院追加為此案第三方；雙方老人因冷凍胚胎的處置與醫(yī)院產(chǎn)生分歧，之后從鼓樓醫(yī)院方面出現(xiàn)在法庭上開始，這場訴訟便成為四位失獨老人與醫(yī)院之爭了。2014年5月15日，宜興市人民法院一審宣判，駁回了原告的訴訟請求。雙方老人不服一審判決，提起上訴。2014年9月17日，這起備受關(guān)注的冷凍胚胎歸屬糾紛案在無錫市中級人民法院二審落槌，法院最終決定撤銷一審民事判決，雙方老人對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。

這起罕見案件的爭議焦點是：冷凍胚胎的法律屬性以及涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的行使主體如何確定？其中不少復(fù)雜的法律和倫理難題值得思考。

一、觀點與辨析：冷凍胚胎是人還是物？

一審判決以胚胎不能作為繼承的標(biāo)的為由駁回原告的訴訟請求；二審判決則大逆轉(zhuǎn)，胚胎歸四位“失獨老人”共同監(jiān)管和處置。不同判決結(jié)果的根源在于對胚胎法律屬性的不同認(rèn)識。人的冷凍胚胎屬于脫離人體的器官和組織的范疇。在我國，冷凍胚胎的法律屬性主要有“主體說”“客體說”“折中說”三種觀點?！爸黧w說”主張冷凍胚胎為限定的人的范疇，為了對人的身體的完整性保護(hù)，在一定條件下，把冷凍胚胎看作法律上的人，享有一般自然人的民事主體地位?！翱腕w說”認(rèn)為冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織的法律屬性為民事法律關(guān)系的客體，具有物的屬性。“折中說”既不承認(rèn)冷凍胚胎取得人的主體地位，也不把冷凍胚胎簡單視為一團(tuán)細(xì)胞組成的物，而是介于人與物之間的過渡存在，賦予比一般物更多的保護(hù)。

冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織與人之間的最大區(qū)別，就在于一個沒有民事權(quán)利能力，另一個具有民事權(quán)利能力?！爸黧w說”將尚不具有民事權(quán)利能力的冷凍胚胎作為人來予以保護(hù)，盡管能夠更好地體現(xiàn)法律保護(hù)的目的，但是在民法上是說不通的。醫(yī)學(xué)通常認(rèn)為，受精之后的胚胎并不是胎兒，只有在其發(fā)育到具有初步的人形即受精胚胎著床后第九周開始才可以稱之為“胎兒”；至其出生后，才能成為一個人，具有人格，享有民事權(quán)利能力。因此，可以說，“將冷凍胚胎或者冷凍精子、卵子等作為人格載體并以主體的地位予以保護(hù)，盡管可以在法律保護(hù)上能夠更好地體現(xiàn)保護(hù)目的，但是在學(xué)理上存在不可克服的障礙，其表現(xiàn)就是，它從屬于人而不是人，從屬于主體而不是主體，因而主體不是其法律屬性”[1]。

目前，我國的現(xiàn)行法律尚無關(guān)于脫離人體的器官和組織法律屬性的規(guī)定，但國內(nèi)外大多數(shù)學(xué)者贊同將其歸入物的范疇。梁慧星教授認(rèn)為,人的身體非物,不得為權(quán)利之客體。身體之一部,一旦與人身分離,應(yīng)視為物。[2]王利明教授主持的中國民法典草案建議稿第一百二十八條第二款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限,可以作為物?！盵3]“現(xiàn)在必須承認(rèn)獻(xiàn)出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)的客體,而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對于這些東西的所有權(quán)移轉(zhuǎn),只能適用有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則。當(dāng)然,一旦這些東西被轉(zhuǎn)植到他人的身體中去,它們就又喪失了物的性質(zhì)”。[4]筆者認(rèn)為，冷凍胚胎并不具有人格載體的屬性，應(yīng)當(dāng)屬于物的性質(zhì)，但它又不同于一般的普通物。

認(rèn)定冷凍胚胎的法律屬性為物，并不否認(rèn)其所具有特殊性。與普通物相比較，冷凍胚胎盡管存在有體物的外形，但是具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的特殊之物。有的學(xué)者將其稱之為人格物，認(rèn)為在司法實踐中涉及人格與財產(chǎn)的融合，進(jìn)而在特定物上彰顯人格利益與財產(chǎn)利益的典型案例通常涉及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，其中就包括遺體、器官、基因、精子等。[5]也有學(xué)者稱其為生命物格或生命倫理物，就是因為在冷凍胚胎中具有倫理與人格的因素，具有潛在的生命，日后可能發(fā)展成為人，而在一般的普通物中，絕對不存在這樣的因素。為了突出這種特征，有學(xué)者主張，“按照物是否具有特殊的自然屬性為第一標(biāo)準(zhǔn)，將物分為一般物和廣義特殊物；按照物是否具有生命屬性為第二標(biāo)準(zhǔn)，將廣義特殊物分為生命倫理物和狹義特殊物。由于脫離人體的器官和組織對于人類來說，具有重要的生命價值，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行高規(guī)格的法律保護(hù)，因此應(yīng)當(dāng)將其視為生命倫理物”。[6]

“折中說”并不認(rèn)為冷凍胚胎既是人又是物，也不認(rèn)為冷凍胚胎既不是人又不是物，而是將冷凍胚胎稱之為一種特別之物或者特殊客體，把冷凍胚胎作為一種包含著潛在的生理活性、生命特征的特別之物來對待。從這個意義上來說，“折中說”是“客體說”的一個分支，冷凍胚胎是不同于一般普通物的特殊之物。

二、法律與情理：冷凍胚胎的處置與監(jiān)管權(quán)當(dāng)誰屬？

2014年5月15日，江蘇省宜興市人民法院對此案進(jìn)行一審宣判。庭審中，宜興法院認(rèn)為：受精胚胎為具有發(fā)展為生命的潛能、含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般之物成為繼承的標(biāo)的；夫妻雙方對其權(quán)利的行使應(yīng)受到限制，即必須符合我國人口和計劃生育法律法規(guī)，不違背社會倫理和道德，并且必須以生育為目的，不能捐贈、買賣胚胎等，本案中年輕夫妻均已死亡，通過手術(shù)達(dá)到生育的目的已無法實現(xiàn)，故其夫妻兩人對手術(shù)過程中留下的胚胎所享有的受限制的權(quán)利不能被繼承。因此，法院駁回了原告要求從鼓樓醫(yī)院拿回其兒子、兒媳身亡后留下的冷凍受精胚胎的訴訟請求。

冷凍胚胎確實具有發(fā)展為生命的潛能和含有未來生命之特征，是一種特殊之物，但是《繼承法》并沒有規(guī)定具有發(fā)展為生命的潛能，含有未來生命特征的特殊之物不能繼承，而只是禁止不合法的財產(chǎn)成為繼承標(biāo)的。因而，從具有發(fā)展為生命的潛能、含有未來生命特征的特殊之物，并不能得出冷凍胚胎“不能像一般之物成為繼承的標(biāo)的”的結(jié)論，這里的法律依據(jù)并不充分。同時，根據(jù)原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》的相關(guān)規(guī)定，禁止胚胎買賣、贈送以及代孕，而本案原被告訴訟請求的目的并不是為了買賣、贈送、任意轉(zhuǎn)讓，也并不必然進(jìn)行非法代孕，換言之，本案原被告訴訟請求沒有違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

老人不服一審判決，向無錫市中級人民法院提起上訴，上訴主要理由為：其一，一審判決受精胚胎不能成為繼承的標(biāo)的沒有法律依據(jù)。我國相關(guān)法律并未將受精胚胎定性為禁止繼承的物，涉案胚胎的所有權(quán)人為已經(jīng)過世的兒子、兒媳，是兩人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于繼承法第三條第(七)款規(guī)定的“公民的其他合法財產(chǎn)”。在兩人死亡后，其生前遺留的受精胚胎，理應(yīng)由上訴人繼承，由上訴人享有監(jiān)管、處置的權(quán)利。其二，根據(jù)兒子、兒媳與鼓樓醫(yī)院的相關(guān)協(xié)議，鼓樓醫(yī)院只有在手術(shù)成功后才具有對剩余胚胎的處置權(quán)利?，F(xiàn)兩人均已死亡，手術(shù)并未進(jìn)行，鼓樓醫(yī)院無論是依據(jù)法律規(guī)定還是合同約定，對涉案胚胎均無處置權(quán)利。一審法院認(rèn)定胚胎不能被繼承，將導(dǎo)致涉案胚胎在所有權(quán)人死亡后無任何可對其行使權(quán)利之人。

原審第三人鼓樓醫(yī)院辯稱，胚胎是特殊之物，對其處置涉及到倫理問題，不能成為繼承的標(biāo)的；根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等原衛(wèi)生部的相關(guān)規(guī)定，也不能對胚胎進(jìn)行贈送、轉(zhuǎn)讓、代孕；這對夫妻生前已簽署知情同意書，同意將過期胚胎丟棄；胚胎的作用為生育，現(xiàn)這對夫妻已去世，在原被告雙方都不具備處置和監(jiān)管胚胎條件的情況下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但該行為違法。要求駁回上訴，維持原判。

在司法實踐中，法院首先應(yīng)當(dāng)“敬法律”。法律有明確規(guī)定的必須按法律規(guī)定辦，以法律為準(zhǔn)繩，法不容情，不能以倫理問題沖擊法律，也不能以情感來綁架法律；只有在法律沒有明確規(guī)定的情況下，才能在不違背法律精神的前提下尋找倫理依據(jù)和考慮情感因素。我國目前的民事法律，并沒有關(guān)于胚胎保護(hù)的特別規(guī)定。目前國內(nèi)關(guān)于人工輔助生殖技術(shù)的管理，主要是依據(jù)原衛(wèi)生部在2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》對禁止買賣胚胎、代孕作出了原則規(guī)定，卻沒有關(guān)于冷凍胚胎的歸屬問題及繼承問題的相關(guān)規(guī)定。因此，法院可以在不違背法律精神的前提下，考慮倫理依據(jù)和情感因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬。

二審法院認(rèn)為：在我國現(xiàn)行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規(guī)定的情況下，結(jié)合本案實際，應(yīng)考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬：一是倫理，施行體外受精——胚胎移植手術(shù)過程中產(chǎn)生的受精胚胎，具有潛在的生命特質(zhì)，不僅含有年輕夫妻的DNA等遺傳物質(zhì)，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性。二是情感，白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！年輕夫妻意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，“失獨”之痛，非常人所能體味。而年輕夫妻遺留下來的胚胎，則成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。三是特殊利益保護(hù)，胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)。在年輕夫妻意外死亡后，其父母不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。[7]

這對年輕夫妻生前與南京鼓樓醫(yī)院簽訂相關(guān)知情同意書，約定胚胎冷凍保存期為一年，超過保存期則同意將胚胎丟棄?，F(xiàn)在他們意外死亡，根據(jù)情勢變遷原則，這對夫妻生前對冷凍胚胎超過保存期后授予醫(yī)院的丟棄權(quán)，不能用于在其死亡后對冷凍胚胎的處置上，合同因發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，南京鼓樓醫(yī)院不能根據(jù)知情同意書中的相關(guān)條款單方面處置涉案胚胎。

在該案中，涉及到原衛(wèi)生部頒發(fā)的相關(guān)規(guī)章，但這些規(guī)章中的有關(guān)規(guī)定并沒否定權(quán)利人對胚胎享有的權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員，在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定，醫(yī)院不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當(dāng)事人基于司法所享有的正當(dāng)權(quán)利。綜上，判決年輕夫妻父母享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)于情于理于法均是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

幾年前，澳大利亞新南威爾士州最高法院也審理過一個相似的案件，即：Jocelyn Edwards;Re the estate of the late Mark Edwards[2011]NSWSC 478案（以下簡稱“Edwards案”）。該案中一位死者的妻子想使用死去的丈夫的精子懷孕孩子，從而主張對死者精子的占有權(quán)，向法院提出了人體組織財產(chǎn)定性和死后人工生殖的新命題。法院最終判定，作為繼承人，她有權(quán)占有從死去的丈夫身上所移取的精子。[8]

三、禁止與希冀：“代孕”這把雙刃劍是藏還是舞？

四位失獨老人得到冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)會怎么辦？即冷凍胚胎后期使用問題，這也是雙方爭議和法庭考量的重要問題之一。鼓樓醫(yī)院提出，胚胎的意義在于孕育生命，而取回冷凍胚胎的唯一流向就是代孕，而代孕是法律明令禁止的行為，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明確規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)職員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。如果醫(yī)院將冷凍胚胎交給四位老人，等于默認(rèn)了“代孕”的合法性，擔(dān)心后面出現(xiàn)違反倫理道德的事情。一審法院也認(rèn)為，夫妻雙方對其權(quán)利的行使應(yīng)受到限制，即必須符合我國人口和計劃生育法律法規(guī)，不違背社會倫理和道德，并且必須以生育為目的，不能買賣胚胎等。該對夫妻均已死亡，其通過手術(shù)達(dá)到生育的目的已無法實現(xiàn)，故兩人對手術(shù)過程中留下的胚胎所享有的受限制的權(quán)利不能被繼承。

二審法院撤銷一審法院判決的一個重要考量是，該案判決主要是根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，立足于確定冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的歸屬，而不是權(quán)利的行使。應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，而不是主觀判定他們可能去做什么。至于今后他們怎么處置胚胎，這不是該次訴訟所要解決的問題，并且在判決書中明確提出，權(quán)利主體在行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益。從法理的角度看，擔(dān)心老人拿到胚胎后去進(jìn)行“代孕”是對老人的意愿進(jìn)行有罪推斷。目前，在我國代孕是不被允許的，但保存冷凍胚胎并不違法。老人可以通過保存胚胎作為對兒女思念的一種象征和精神寄托，他們也表示愿意接受社會監(jiān)督。有學(xué)者認(rèn)為，“在我國冷凍胚胎處置權(quán)案中，代孕問題的合法與否是否應(yīng)影響到胚胎的財產(chǎn)定性以及其是否成為繼承的標(biāo)的，即人體組織的財產(chǎn)定性問題是否應(yīng)與代孕問題脫鉤，有待討論。在該案中，死者父母提出了在時間上等待代孕合法的那一天的可能，即存在時間上的合法可能。其實，還存在著死者父母到其它代孕合法的法域?qū)で蟠械目赡?，即存在地理上的合法可能。我們的法律和法官在做?guī)定和裁判時，應(yīng)給予這些可能性一定空間使其能得以存留和實現(xiàn)”[9]。

代孕是伴隨著人工生殖技術(shù)的問世而誕生的一種新型輔助生殖技術(shù)，由于其顛覆了人類傳統(tǒng)的生育觀念，改變了人類通過自然性生活結(jié)合,依靠血緣為紐帶進(jìn)行社會傳承的傳統(tǒng)生殖方式，猶如一把雙刃劍，在給眾多家庭帶來歡樂的同時，也強(qiáng)烈地沖擊著社會的倫理、道德與國家的法律，因而從它誕生之日起就引發(fā)了倫理學(xué)、法學(xué)乃至社會學(xué)等眾多領(lǐng)域的廣泛爭議。伴隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會發(fā)展而產(chǎn)生的代孕，在為那些不孕不育婦女及其家庭帶來希望之同時,也催生了一些負(fù)面效應(yīng)。那么這把雙刃劍是應(yīng)該封藏起來避其鋒芒，還是可以舞動起來為人類造福？顯然，我們不能把嬰兒和洗澡水一起潑出去，強(qiáng)行禁止一切代孕并不是解決問題的根本辦法。目前，我國內(nèi)地明令禁止代孕，任何形式的代孕都是違法的。然而，隨著社會的發(fā)展，人們觀念的轉(zhuǎn)變，冷凍胚胎這個新生事物已逐漸為社會所接受，代孕也可能在將來被賦予合法性。我們希望能夠回歸到代孕技術(shù)產(chǎn)生的初衷，合理、謹(jǐn)慎地確立有條件地開放代孕的法律法規(guī)，既要考慮代孕的社會需求，又要防止代孕技術(shù)的濫用，防止產(chǎn)生不良的社會后果。而冷凍胚胎可以保管幾十年，屆時，四位老人延續(xù)血脈的心愿，也許能合法化實現(xiàn)。

四、立法與建議：人工輔助生殖如何才可成“方圓”？

無錫胚胎歸屬案終審判決，四位老人對涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)；澳大利亞Edwards案法院最終判定，作為繼承人，死者妻子有權(quán)占有從死去的丈夫身上所移取的精子。二者的判決結(jié)果大致相同，但判決依據(jù)卻大相徑庭。澳大利亞Edwards案法院是認(rèn)可死者人體組織的物的屬性，依據(jù)相關(guān)的繼承法律進(jìn)行判決的；而無錫胚胎歸屬案在缺乏相關(guān)法律規(guī)定的情況下，主要考慮倫理依據(jù)、情感因素以及特殊利益保護(hù)來確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬，在某種程度上是繞過了繼承權(quán)，回避繼承問題的。因此，二者體現(xiàn)的法治程度有所不同?！凹词故堑赖律系玫匠浞终撟C的規(guī)范,也只有在這種情況下才是可期待具有效力的:用這些規(guī)范來指導(dǎo)其實踐的那些人,也可以期待所有其他人也合乎規(guī)范的行動。因為只有在實際上普遍遵守規(guī)則的條件下,可以導(dǎo)致對這些規(guī)范的辯護(hù)的那些理由才是算數(shù)的。既然從道德洞見中無法一般地期望一種有實踐效果的約束力,從責(zé)任倫理的角度來說,對相應(yīng)規(guī)范之遵守,只有當(dāng)它獲得法律約束性的時候,才是可合理期待的?！盵10]失獨老人獲得對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，贏取了人們情感上的認(rèn)同，也更引發(fā)了對人工輔助生殖及胚胎權(quán)益的理性和法律的思考。

隨著世界范圍內(nèi)新技術(shù)革命的不斷進(jìn)步,生命科學(xué)得到深入發(fā)展。人工生殖技術(shù)是20世紀(jì)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展的一個代表性領(lǐng)域，它給眾多患者及其家庭帶來了希望和福音。人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，精子及受精卵冷凍保存技術(shù)的進(jìn)步和普及給予了人類更多自由選擇生殖空間的主動權(quán)，但同時也將使得因人工輔助生殖而產(chǎn)生的糾紛越來越多見。人工輔助生殖技術(shù)是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，然而科學(xué)進(jìn)步與法律進(jìn)步并不同步，法律滯后必然會有法律上的空白。因此，在理論上對于人工輔助生殖規(guī)范及胚胎等脫離人體的器官和組織的法律屬性與權(quán)利歸屬定紛止?fàn)?，并進(jìn)而在立法上對此問題加以明確規(guī)定，不但能夠完善我國法律基礎(chǔ)理論，促進(jìn)我國相關(guān)法律的制定，而且對規(guī)范我國人工輔助生殖活動，打擊此類違法犯罪行為，保障公民合法權(quán)利具有十分重要的意義。

首先，學(xué)術(shù)各界應(yīng)當(dāng)對人工輔助生殖的基礎(chǔ)理論問題展開廣泛而深入的研究，形成基本共識。人工輔助生殖的立法問題是一個十分復(fù)雜和慎重的問題，目前我國的社會學(xué)界、醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界對此研究還不夠深入，對于人工輔助生殖規(guī)范及胚胎等脫離人體的器官和組織的法律屬性與權(quán)利歸屬都缺乏深入的認(rèn)識。人工輔助生殖的適用標(biāo)準(zhǔn)及范圍是什么？精子及受精卵究竟是法律主體還是法律客體，是人還是物？能否適用民法上物權(quán)的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整？人工輔助生殖立法的倫理依據(jù)何在？等等，諸如此類問題存在多種學(xué)說爭論，眾說紛紜。理論研究的缺失，導(dǎo)致關(guān)于人工輔助生殖立法缺乏理論基礎(chǔ)，造成立法存在嚴(yán)重的局限性。有關(guān)的專家學(xué)者應(yīng)該以發(fā)展的眼光看待人工輔助生殖立法的問題，借鑒國外的相關(guān)成果，結(jié)合中國的實際情況，針對有關(guān)的問題進(jìn)行積極的研究和論證，以期盡快達(dá)成共識，為制定人工輔助生殖法奠定理論基礎(chǔ)。

其次，進(jìn)行廣泛的、客觀的、科學(xué)的關(guān)于人工輔助生殖的民意調(diào)查。我們的法律是為廣大人民利益服務(wù)的，因此，在立法之前必須聽取中國各階層民眾的心聲，了解他們的真實想法。同時加強(qiáng)宣傳教育，提高人們對人工輔助生殖的認(rèn)識，明確其目的和價值。只有客觀科學(xué)地調(diào)查統(tǒng)計，并在全社會公開討論其利弊，才能得出真實的結(jié)果，為人工輔助生殖立法提供可靠的依據(jù)。

再次，應(yīng)當(dāng)盡早制定并頒布《人工輔助生殖法》?，F(xiàn)在國內(nèi)關(guān)于人工輔助生殖技術(shù)的法律規(guī)范，只有原衛(wèi)生部在2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》。這兩個部門規(guī)章十多年來在規(guī)范人工輔助生殖技術(shù)的管理和促進(jìn)其發(fā)展方面發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，然而，它們也存在著嚴(yán)重的缺陷，表現(xiàn)在：其一，立法層次較低，僅為部門規(guī)章，效力級別低；其二，適用對象局限，僅適用于衛(wèi)生部門下屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、科研院所等單位及其醫(yī)療工作人員，對廣大民眾的規(guī)范力有限；其三，規(guī)范事項不足，缺乏對胚胎、精子等脫離人體的器官和組織的法律屬性與權(quán)利歸屬的明確定位。人工輔助生殖技術(shù)關(guān)乎到眾多民眾的生殖需求，因此有必要制定專門的人工輔助生殖法。

制定人工輔助生殖法應(yīng)該特別注意以下幾個問題：第一，充分考慮社會倫理依據(jù)和民眾情感因素。人工輔助生殖技術(shù)不僅是治療不育癥的一種醫(yī)療手段，是一個非常前沿的醫(yī)學(xué)、科學(xué)和技術(shù)問題，也是一個倫理、經(jīng)濟(jì)、宗教、法律問題，更是與廣大民眾價值觀、道德信念、社會心理和家庭情感有非常直接的關(guān)系，是一個涉及諸多領(lǐng)域的非?，F(xiàn)實和復(fù)雜的社會問題。亦即，人工輔助生殖這一重大社會問題，充滿理性與情感，個體和社會，傳統(tǒng)與現(xiàn)代，理論研究與臨床實踐，道德準(zhǔn)則和法律規(guī)范等多方面的、極其復(fù)雜而又敏感的糾結(jié)。它不可能跨越一個時代的基本要素而孤立地作為醫(yī)療手段來實行。作為一個具有極強(qiáng)社會實踐性的問題，人工輔助生殖的立法和實施涉及到很多復(fù)雜的問題，我們必須慎重對待，不能不充分考慮社會倫理依據(jù)和民眾情感因素。第二，明確胚胎、精子等脫離人體的器官和組織的法律屬性。原衛(wèi)生部的規(guī)章對于胚胎、精子等脫離人體的器官和組織的法律屬性沒有明確定位，其他民事立法也沒有對此問題進(jìn)行規(guī)定。人工輔助生殖關(guān)系到人的生命及健康，涉及社會倫理及道德問題，影響著社會的和諧與穩(wěn)定，法律有必要對其進(jìn)行規(guī)制。從民法的角度看，最重要的問題是要明確胚胎、精子等的法律屬性，在這個基礎(chǔ)上,才能夠進(jìn)一步確立如何對人工輔助生殖進(jìn)行民法的規(guī)制。只有這樣,人工輔助生殖才能夠有序進(jìn)行,并造福于人類。第三，建立健全人工輔助生殖的監(jiān)管制度。以胚胎、精子等脫離人體的器官和組織的法律屬性為基礎(chǔ)，明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)和精子、卵子、胚胎供體之間的關(guān)系，從而確立人工輔助生殖的民法調(diào)整規(guī)則，將人工生殖的許可、管理及監(jiān)督納入法治的軌道。法律需要對人工輔助生殖技術(shù)應(yīng)用進(jìn)行一定的規(guī)范和制約，保障其為有利于人類生存和發(fā)展的社會公益服務(wù)。第四，有選擇性地確定代孕行為的合法范圍。目前，盡管原衛(wèi)生部嚴(yán)令禁止代孕，但違法代孕現(xiàn)象層出不窮，還有不少人選擇到國外代孕。因為隨著環(huán)境污染、食品安全和生活壓力等因素的日益加劇，我國患有不孕不育的人數(shù)比例增大，這為代孕的存在和發(fā)展提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)?，F(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)和社會現(xiàn)實對現(xiàn)行法律帶來了挑戰(zhàn)，法律在尊重人性和維護(hù)社會秩序二者之間要綜合平衡取舍，不能顧此失彼。法律制度如果凌駕于社會生活之上，不能深嵌于社會生活之中與禮俗合榫，那么就不會得到人們的遵守。對于不違背社會倫理，確有必要實施代孕的情形，應(yīng)當(dāng)納入合法化軌道。從適應(yīng)我國國情的法律視角出發(fā)，當(dāng)下的代孕合法化應(yīng)當(dāng)遵循盡量減少爭議、穩(wěn)定社會環(huán)境、循序漸進(jìn)的原則。對代孕的合法范圍可以作以下規(guī)定：代孕的委托方必須是合法夫妻，且妻子由于某種疾病不能或不宜懷孕生子；代孕者只承擔(dān)生命孕育過程，與所生嬰兒不存在基因關(guān)系，而委托方夫妻至少有一方要與所生嬰兒有基因關(guān)系；禁止商業(yè)性代孕；必須采用人工輔助生殖技術(shù)使代孕者受孕。[11]隨著社會的變遷、國情的變化，道德倫理評價標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步放寬，代孕的合法范圍也可以與時俱進(jìn)。第五，明確違反有關(guān)法律規(guī)定的法律責(zé)任，保護(hù)合法的人工輔助生殖行為。人工輔助生殖技術(shù)的誕生及其應(yīng)用極大地增強(qiáng)了人類的福祉，然而其濫用又會阻礙社會的健康發(fā)展，甚至嚴(yán)重威脅社會的和諧安定。法律需要對那些不道德甚至濫用人工輔助生殖技術(shù)來謀取私利、危害社會的違法行為加以懲治。原衛(wèi)生部頒發(fā)的相關(guān)規(guī)章僅是對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、科研院所等單位及其醫(yī)療工作人員的違法行為規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任及其處罰，對廣大民眾的規(guī)范力有限，這顯然是不完整的。應(yīng)當(dāng)針對人工輔助生殖過程中將會出現(xiàn)的各種違法行為配設(shè)相應(yīng)的法律責(zé)任，確實做到有法可依，違法必依。在打擊違法犯罪行為的同時，保護(hù)合法的人工輔助生殖行為。

最后，當(dāng)下可以先行對《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》進(jìn)行修訂和完善?，F(xiàn)在理論界對人工輔助生殖技術(shù)的法律問題探討還不充分，存在許多分歧，而制定專門的《人工輔助生殖法》還有待時日，因此可以在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，先行對這兩個部門規(guī)章進(jìn)行修訂、完善和細(xì)化，使之保持一定的前沿性，以更好地對人工生殖進(jìn)行規(guī)范，保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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