寧　平

(華東政法大學，上海　200042)

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我國“抗辯式”偵查訊問模式的構建

寧平

(華東政法大學，上海200042)

摘要：內(nèi)容2012年新《刑事訴訟法》首次將“尊重和保障人權”寫入法條；被視為我國刑事立法進步的標志之一。而與此同時，各地頻頻報道一系列冤假錯案，對司法權威及公信力構成極大的挑戰(zhàn)。這些冤假錯案背后，往往存在著嚴重的刑訊逼供等非法訊問現(xiàn)象；而這些非法訊問手段的存在根源在于我國“職權式”偵查訊問模式的弊端；為此，必須構建“抗辯式”偵查訊問模式，強化犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟主體地位，以此來制衡偵查人員的訊問手段，保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權利。

關鍵詞：“抗辯式”偵查訊問；刑訊逼供；冤假錯案

一、問題的提起

近段時期，冤假錯案頻現(xiàn)，諸如“呼格吉勒圖冤案”、“福建念斌案”、“浙江叔侄案”、“河南趙作海案”等，人們在為這些冤假錯案得以平反感到欣慰之余，也對司法機關的公信力及權威產(chǎn)生了質疑。人們不禁思考：引發(fā)冤假錯案的產(chǎn)生原因到底是什么？如何在現(xiàn)有的法律框架下完善相關程序，以此減少冤假錯案的產(chǎn)生？誠然，引發(fā)冤假錯案的原因是非常復雜的，如刑事訴訟認識活動本身就具有復雜性等客觀因素的干擾，加上人類認識能力等主觀條件的限制，刑事訴訟認識活動出現(xiàn)錯誤實屬難免?？傮w而言，冤假錯案產(chǎn)生的原因并不是獨自存在的，而是錯綜復雜、交叉作用和相互影響的。①但是這并不能成為容忍冤假錯案存在的說辭。在研究這幾起被曝光的冤假錯案的辦案及審判細節(jié)時，筆者發(fā)現(xiàn)：幾乎所有的冤假錯案背后，都存在偵查機關刑訊逼供等非法訊問的現(xiàn)象，換言之，目前偵查訊問程序存在的嚴重程序瑕疵，甚至違法行為，這是引發(fā)后續(xù)冤假錯案的根源。出于揭露、證實犯罪，查明犯罪人的職業(yè)利益驅動，任何方法策略只要能有利于獲取犯罪嫌疑人供述，偵查人員就會加以使用，而不論此方法、策略正當與否。②正如學者所言：“中國刑事訴訟中的刑訊逼供現(xiàn)象相當普遍，危害十分嚴重。中國公安司法機關的領導雖然為遏制刑訊逼供做出了努力，但收效仍不夠明顯”。③意大利著名刑法學家貝卡利亞曾言：“刑訊必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地。”④偵查訊問程序，對于實現(xiàn)刑事訴訟查明案件真相、發(fā)現(xiàn)實體真實的目的具有重要作用，在大多數(shù)情況下，案件的偵破依賴于對犯罪嫌疑人的訊問。*參見萬毅：《偵查訊問程序的批判性重溯》，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)，2006年第1期。這種過分依賴偵查訊問獲取線索和口供的方式，往往導致偵查人員根據(jù)自己的辦案經(jīng)驗為犯罪嫌疑人設定作案情節(jié)，偽造“證據(jù)”，然后再強迫犯罪嫌疑人“認罪”，進行“有罪推定”。某種程度上說，若能改變我國現(xiàn)有偵查訊問模式，或能最大限度地遏制刑訊逼供等非法訊問現(xiàn)象，壓縮冤假錯案生成的制度空間。

二、當前我國“職權式”偵查訊問模式

不同法系國家不僅在審判模式上存在較大差異，在偵查訊問制度的設計上也同樣存在差異，即使在地緣相近、文化背景類同的西方國家也存在著差異。英美法系國家追求程序正義，強調(diào)當事人權利的保護，側重于控辯雙方的平等對抗，在訊問模式上屬于對抗式的；而大陸法系國家一般追求訴訟結果的公正，刑事訴訟追求的目標是發(fā)現(xiàn)案件事實的真相，在訊問模式上屬于職權式的。我國自清末變法以來，一直是引進、學習大陸法系國家的法律傳統(tǒng)，即便是1949年以后廢除民國法統(tǒng)，學習蘇聯(lián)法律體系，自成一派。但在法律傳承上仍然體現(xiàn)出大陸法系傳統(tǒng)的某些特征，特別是在偵查領域，強調(diào)打擊犯罪，追求實體正義。換言之，我國也是由偵查機關主導下的“職權式”偵查訊問模式。*有學者認為：現(xiàn)代社會的偵查訊問模式分為糾問式和對抗式兩種，他認為我國目前屬于糾問式偵查訊問模式。參見馬杰：《對抗合作式偵查訊問模式探究》，載《武漢公安干部學院學報》2013年第1期。陳瑞華教授認為當前的訴訟模式分為權利本位模式和義務本位模式；陳教授的觀點認為我國當前在偵查訊問模式是與訴訟模式相適應的，也即“義務本位訊問模式”。參見陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義》(第二版)，中國人民大學出版社，2013年版，第101-131頁。筆者認為糾問式訊問模式與職權式訊問模式、權利本位模式與義務本位模式在實際指代內(nèi)容上并無太大區(qū)別，只是在學理上的稱謂不同。所謂“職權式”訊問模式，就是偵查機關和偵查人員訊問犯罪嫌疑人是以國家強制力為后盾，依法行使偵查訊問權力，處于強勢和主導地位。被訊問人員對偵查人員的提問應當如實回答，是履行法定義務，處于相對弱勢和被動地位。*參見張佐良：《當前我國訊問模式的主要缺陷和改革發(fā)展方向》，載《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2010年第1期。

(一)“職權式”偵查訊問模式特征

1.非自愿性

在“職權式”偵查訊問模式下，首先，訊問犯罪嫌疑人被視為偵查人員行使法律賦予其國家強制力的一種表現(xiàn)，訊問被視為一種強制偵查的手段。大多數(shù)犯罪嫌疑人是在被羈押的狀態(tài)接受訊問的，具體訊問時間的選擇、具體訊問人員的選派均掌握在偵查人員手中，犯罪嫌疑人只能被動接受。除非訊問人員有符合《刑事訴訟法》第28條四種規(guī)定的情形之一，犯罪嫌疑人及其法定代理人方可行使回避之權利。*根據(jù)《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，四種情形包括：(一)是本案的當事人或者當事人的近親屬；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系；(三)擔任國本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人；(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件。其次，犯罪嫌疑人具有如實回答的義務?！缎淌略V訟法》第118條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答?！?雖然該法條同時還規(guī)定：“對本案無關的問題，有權拒絕回答”，但是“本案無關的問題”存在一個界定標準以及界定主體的問題，實踐中偵查訊問人員即作為提問一方，又作為問題標準的裁判方；顯然該規(guī)定幾乎不具有任何操作性，犯罪嫌疑人也幾乎很難真正享有該訴訟權利。所謂“如實回答”，就是要求犯罪嫌疑人、被告人按照客觀事實的原貌，如實陳述案件事實。“如實回答”問題的要求，使得犯罪嫌疑人、被告人陳述的真實性受到了強制，其證據(jù)來源屬性受到了重視。*參見陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義》(第二版)，中國人民大學出版社，2013年版，第115頁。在偵查實務中，“如實陳述”往往演變成“順著偵查人員的思路供述犯罪事實”，偵查人員事實上成為確定嫌疑人有無如實陳述的裁判者，嫌疑人的沉默和無罪辯解都被視為不履行“如實回答義務”的標志。*參見陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義》(第二版)，中國人民大學出版社，2013年版，第117頁。訊問過程的非自愿性實際上就是“強迫自證其罪”，弱化被訊問人員的訴訟主體地位，強化被訊問人員的證據(jù)“來源”屬性。

2.封閉性

封閉性是“職權式”偵查訊問模式的另一個特征，這種封閉性既包括物理空間意義上的封閉，也包括程序法意義上的封閉。根據(jù)《刑事訴訟法》第33條第一款之規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”被羈押的犯罪嫌疑人在第一次接受訊問之前，律師是無法介入的，犯罪嫌疑人的訴訟權利是無法得到保障的。換言之，第一次訊問時犯罪嫌疑人無法與外界聯(lián)系，更得不到辯護律師的法律幫助。另根據(jù)《刑事訴訟法》第116條第二款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所之后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所進行?！睋Q言之，訊問人員訊問被羈押的犯罪嫌疑人只能在看守所內(nèi)進行，在看守所以外的任何場所均不得進行訊問。*當前偵查訊問地點有三處，一是看守所，二是犯罪嫌疑人所在的市、縣內(nèi)的指定地點，三是犯罪嫌疑人住所，偵查機關根據(jù)自身需要設立法律規(guī)定之外的“辦案基地”、“工作點”等均屬于非法的訊問地點。筆者在此只討論在看守所訊問的情形。立法意在規(guī)范訊問地點，遏制偵查人員非法訊問的行為，保障犯罪嫌疑人之人權。然而在目前的行政管理體制下，看守所完全處于公安機關的控制之下，反而成為滋生刑訊逼供和變相逼供等非法訊問的溫床。在這種封閉式的環(huán)境下，即使存在“刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”，除非犯罪嫌疑人自留“傷痕”，事后很難加以證明，更加加大了犯罪嫌疑人獲取法律救濟的難度。同時本法第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音錄像。對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像，錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性?！痹摋l文被看作為打破訊問封閉狀態(tài)，增加訊問程序的透明度最為有力的程序規(guī)定。但是在偵查實務中，錄音錄像完全操控在偵查人員手中，往往記錄的是犯罪嫌疑人承認有罪或者有利于偵查機關的言行，也即偵查機關是“選擇性”的進行錄音錄像。這種帶有“選擇性”的錄音錄像不僅無益于防范偵查訊問權的濫用或異化，反而可能使刑訊逼供、指名問供、精神折磨等非法訊問行為得到合法掩飾和偽裝。*張佐良：《當前我國訊問模式的主要缺陷和改革發(fā)展方向》，載《中國人民公安大學學報》2010年第1期。況且，該條文第一款使用的是“可以”錄音錄像，換言之，在非死刑和無期徒刑的犯罪，偵查人員是可以不進行錄音錄像的，而在整個刑事訴訟中，判處死刑、無期徒刑的比例還是比較小的，所以該制度能否有效遏制刑訊逼供還有待檢驗。

(二)“職權式”偵查訊問模式缺陷

雖然新《刑事訴訟法》重點完善了訊問犯罪嫌疑人的程序，增加了必要的偵查措施，同時，強化了對偵查措施的規(guī)范和監(jiān)督，防止濫用。既有原則性的規(guī)定，如《刑事訴訟法》第2條規(guī)定“尊重和保障人權”、第50條規(guī)定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。也有具體的制度設計，如非法證據(jù)排除制度、錄音錄像制度的確立。但是《刑事訴訟法》實施兩年以來，立法者期待的司法效果并未如期而至，偵查階段中犯罪嫌疑人的人權保障仍然是當前刑事司法活動中一大“軟肋”，傳統(tǒng)“職權式”偵查訊問模式的缺陷還是依然存在。

1.忽視偵查程序價值

目前我國的偵查訊問模式過分注重訊問的結果價值，忽視訊問的程序性價值；過分注重犯罪線索的收集，忽視犯罪嫌疑人人權的保障?！疤拱讖膶?，抗拒從嚴”是一項在我國實施多年的刑事政策，特別是在偵查訊問中，偵查人員為了迫使犯罪嫌疑人盡快交代，往往利用該政策對犯罪嫌疑人進行“威逼利誘”。從該政策的起源發(fā)展來看，在其產(chǎn)生及完善的時期，在打擊犯罪、維護社會穩(wěn)定上發(fā)揮了重大的歷史作用。*“坦白從寬，抗拒從嚴”最早提出是在建國初期鎮(zhèn)壓反革命時期，80年代初期的“嚴打”運動期間發(fā)揮到極致，這在當時是必要的。參見陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義》(第二版)，中國人民大學出版社，2013年版，第103頁。但是隨著現(xiàn)代訴訟制度的發(fā)展、人權意識的提高，這項刑事政策已嚴重不符合現(xiàn)代訴訟理念。具體而言，這一政策使得犯罪嫌疑人在選擇訴訟角色的問題上心存顧慮，辯護律師也難以從容不迫地提出無罪辯護意見。也正是基于該政策理念的指導下，偵查人員才過于強調(diào)犯罪嫌疑人的“證據(jù)來源”屬性，而忽視其當事人和辯護方的訴訟主體地位。其中一個突出表象就是：過分重視口供的真實性，忽視對客觀證據(jù)的分析，導致目前“口供中心主義”或“口供之上”現(xiàn)象的普遍存在。

2.控辯力量嚴重失衡

一方面，我國《刑事訴訟法》賦予了偵查訊問機關極為寬泛的權力，且缺乏有效的監(jiān)督機制。偵查訊問機關在偵查訊問中完全處于主動、支配的地位。偵查機關的有權隨時傳喚、拘傳未被羈押的犯罪嫌疑人，有權根據(jù)自己的意愿決定訊問的時間、次數(shù)、地點等，偵查訊問機關主導著整個訊問程序。另一方面，被訊問人員完全處于被動的、被支配的地位，在偵查訊問中不僅沒有沉默權，而且還有如實回答與案件相關問題的義務。此外，被訊問人員在第一次訊問之前是無法得到律師在場幫助的。即使《刑事訴訟法》第36條、第37條、第38條、第39條、第41條等明細了律師在偵查階段享有的各種辯護之權，但是在司法實踐中，律師的會見權經(jīng)常受到偵查機關的百般阻撓而難以實現(xiàn)。即便律師提前介入，對于改善犯罪嫌疑人在偵查訊問中的地位作用甚小。*參見吳宏耀：《偵查訊問制度研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第5期。

3.缺乏有效救濟程序

當前立法對偵查階段訊問過程的程序性規(guī)定不是很完整，只是粗線條的進行概括性闡述，缺乏有效的救濟性或懲罰性條款。譬如《刑事訴訟法》確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，其本意就在于遏制偵查訊問中的非法偵查行為，但是條文并沒有就具體的操作程序進行規(guī)定。再如依照法律的規(guī)定，檢察機關有權依法對偵查人員的偵查行為進行監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)偵查人員的非法偵查行為應該及時制止，構成犯罪的，依法進行處置。但是從一系列的冤假錯案來看，檢察機關對偵查機關的監(jiān)管形同虛設，甚至檢察機關成為偵查機關非法刑訊逼供的幫兇。法律條文雖對犯罪嫌疑人的權利保障有所側重，但是在缺乏可操作性程序規(guī)定以及封閉性的偵查訊問模式下，犯罪嫌疑人很難獲得法律救濟。

三、“抗辯式”偵查訊問模式

針對目前我國“職權式”偵查訊問模式存在的弊端，實務界、學術界都發(fā)出了改革的呼聲，來自實務部門的學者認為不應該全盤引進西方的訊問模式，而應當立足國情、立足制度完善與解決實際問題相結合，充分考慮打擊犯罪和保障人權兩大任務的實際需要，確立“非明示有限沉默權”、加強對偵查權的制約完善訊問程序等。*參見張佐良：《當前我國訊問模式的主要缺陷和改革發(fā)展方向》，載《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2010年第1期。學者郝宏奎也認為，應該在兼顧人權保障和訊問功能的前提下，將國外偵查訊問改革與發(fā)展的理論與實踐資源同我國的實際情況相結合。*參見郝宏奎：《偵查訊問改革與發(fā)展構想》，載《法學》2004年第10期。但也有學者主張對我國偵查訊問程序進行重構，以確保供述的任意性為中心，實現(xiàn)結構轉型，以此來改變當前我國偵查訊問程序在結構上的“口供中心主義”。*參見萬毅：《偵查訊問程序的批判性重溯》，載《安徽大學學報》(哲學社會科學版)2006年第1期。多數(shù)學者主張學習西方偵查訊問制度的有益經(jīng)驗，通過循序漸進的方式，最終建立一個以犯罪嫌疑人自愿陳述為核心的、承認犯罪嫌疑人主體地位的現(xiàn)代偵查制度。*參見吳宏耀：《偵查訊問制度研究》，載《中國刑事法雜志》2001年第5期。

筆者認為：新《刑事訴訟法》頒布實施以來，犯罪嫌疑人在訊問過程中的人權保障并沒有得到明顯的改善，非法證據(jù)排除規(guī)則至今未有適用的案例、錄音錄像制度并沒有取得預期效果。只要這一深層次結構不發(fā)生實質的變化，那么，任何旨在推動訴訟制度和證據(jù)規(guī)則之改進的立法努力，就都將是一些技術性的規(guī)則調(diào)整，而難以帶來中國刑事司法制度的真正變化。*陳瑞華：《刑事訴訟中的問題與主義》(第二版)，中國人民大學出版社，2013年版，第131頁。換言之，在“職權式”偵查訊問模式下，進行簡單的制度構建難以改變現(xiàn)狀。具體而言，就偵查階段存在的不規(guī)范甚至違法現(xiàn)象，不能僅僅滿足于個別法律條文的修改以及個別法律制度的建立，而需要循序漸進的構建一個能夠使法律條文得到嚴格遵守的模式。就偵查訊問而言，在現(xiàn)有的偵查訊問模式下，不能將新《刑事訴訟法》的現(xiàn)代法治理念以及制度功能發(fā)揮出來，我們需要在現(xiàn)有制度接納的范圍內(nèi)構建一個全新的偵查訊問模式。

(一)概念的提出

針對“職權式”偵查訊問模式的弊端，筆者通過借鑒訴訟模式的相關原理以及英美法系、大陸法系國家偵查訊問制度的有益經(jīng)驗，同時結合我國當前的立法和司法實際，提出建立“抗辯式”偵查訊問模式，以期遏制當前在偵查訊問中的非法訊問行為，保障犯罪嫌疑人的訴訟權利，進而保障其人權，減少冤假錯案的發(fā)生。

所謂“抗辯式”偵查訊問模式是指在偵查訊問過程中，檢察機關以法律監(jiān)督者的身份處于中立的立場地位，偵查機關與犯罪嫌疑人、法定代理人及其辯護人在法律賦予其職責及權利的范圍內(nèi)，就案情及其相關法律程序問題展開博弈，以制約和督促偵查人員合法地行使偵查權，維護犯罪嫌疑人的訴訟權益，從而保障整個訊問程序的合法性。筆者所構想的“抗辯式”訊問模式主要目的是想通過偵查機關和辯護方之間運用法律的規(guī)定，以此減少偵查機關運用“以權壓人”進行強迫式訊問的現(xiàn)象。

(二)“抗辯式”偵查訊問模式特征

1.非強制性

抑制國家權力，尊重和保障公民權利是現(xiàn)代刑事訴訟制度發(fā)展的趨勢，反映在偵查訊問程序中，則是強調(diào)維持偵查訊問人員與犯罪嫌疑人及其辯護人之間訴訟權利的平衡。而這種平衡的關鍵就在于確保訊問的非強制性。所謂非強制性是指在經(jīng)傳喚到案訊問與羈押狀態(tài)下訊問中，犯罪嫌疑人自由決定是否接受訊問、是否供述，偵查人員不得進行任何強制。*參見馬方：《論現(xiàn)代偵查訊問的非強制性本質》，《廣東社會科學》2010年第2期?！翱罐q式”偵查訊問模式下，犯罪嫌疑人與偵查訊問人員一樣，作為訴訟主體的一方，在訴訟地位上具有平等性，也即犯罪嫌疑人作為訴訟主體，享有法律賦予的訴訟權利；偵查機關作為訴訟主體的一方，必須嚴格按照法律程序規(guī)定行使偵查權。*值得注意的是，筆者此處的平等性是從程序性權利的角度出發(fā)，并非否認偵查機關在偵查階段獨有的偵查權力。但在偵查訊問中，由于偵查機關訊問權的天然強制特征，特別是羈押狀態(tài)下訊問，要確保訊問的非強制性，則需通過嚴密的程序規(guī)范進行抑制?？v觀世界各國偵訊體制，賦予犯罪嫌疑人沉默權與律師幫助權以抑制偵查機關強大的訊問權是訊問非強制性的核心與基礎。*馬方：《論現(xiàn)代偵查訊問的非強制性本質》，《廣東社會科學》2010年第2期。為此，筆者提出構建的“抗辯式”偵查訊問模式在具體制度的建立以及程序的規(guī)范上，著重加強對犯罪嫌疑人權利的保障，如建立沉默告知制度，賦予犯罪嫌疑人適當沉默權；完善非法證據(jù)排除規(guī)則；完善偵查訊問中的錄音錄像制度等，以使控辯雙方力量達到平衡，確保訊問過程中非強制性。

2.相對開放性

所謂相對開放性是就案件當事雙方而言的，偵查階段出于破案的需要，不能對訊問過程對社會公布，但法律可以賦予犯罪嫌疑人及其辯護人相應的知情權(當然，涉及尚未證實或尚未有證據(jù)證明的重大線索，偵查機關有權在訊問過程中進行保密)。刑訊逼供等非法訊問手段的存在，很大程度上是由于訊問環(huán)境的封閉性造成的，在沒有監(jiān)督力量存在的情況下，即使有完備的程序性及制裁性規(guī)定，也難以制約偵查訊問人員的行為。只有打破封閉性，引入第三方力量，增強訊問程序的透明性，才能有效規(guī)范訊問人員的行為。鑒于我國辯護律師并未有刑事案件的偵查權，本文中，筆者提出的“抗辯式”偵查訊問模式的側重點并不是引導犯罪嫌疑人及其辯護人就案件事實進行抗辯(但可就偵查機關或犯罪嫌疑人及其家屬提供的案情資料進行分析，如發(fā)現(xiàn)有明顯的瑕疵，可以與偵查機關進行抗辯)，而是引導犯罪嫌疑人及其辯護人就訊問過程中的程序性問題或偵查人員的訊問行為進行抗辯。

四、“抗辯式”偵查訊問模式構建之制度支撐

偵查訊問模式的改革在理論界以及實務界已經(jīng)探討了很多年，經(jīng)過多年的理論研究積淀以及立法、司法的漸進式改革，建立“抗辯式”偵查訊問模式的司法環(huán)境以及條件已經(jīng)具備，特別是2012年新《刑事訴訟法》的頒布、實施，更為“抗辯式”偵查訊問模式的構建打下了夯實的基礎。簡言之，我們已經(jīng)具備了轉變偵查訊問模式的所必備的條件。筆者提出構建“抗辯式”偵查訊問模式的目的之一就是把當前立法已經(jīng)確定的制度落實，使其發(fā)揮應有的制度功能?！翱罐q式”偵查訊問模式的構建涉及司法制度的方方面面，經(jīng)過立法者多年的運籌帷幄，“抗辯式”偵查訊問模式需要的核心法律制度已經(jīng)基本確立。

(一)非法證據(jù)排除制度的確立

新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證，不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或做出合理的解釋；不能補正或做出合理解釋的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。非法證據(jù)排除制度背后蘊藏的是程序優(yōu)先以及無罪推定的現(xiàn)代法治理念，其程序性規(guī)定是構建新型訊問模式的所必需的，為構建“抗辯式”偵查訊問模式打下了基礎。非法證據(jù)排除制度的確立，客觀上迫使偵查人員必須轉變偵查手段，雖然當前非法證據(jù)排除規(guī)則還存在不少問題，但是在“抗辯式”偵查訊問模式下，繼續(xù)加以完善，如明確偵查階段非法證據(jù)排除的啟動主體、啟動方式、救濟程序等，便可發(fā)揮其應有的設計功能。我們可以得知，在“職權式”訊問模式下，運用非法手段獲取的證據(jù)無法得到認可。

(二)偵查階段律師辯護權的確立

“職權式”偵查訊問模式一個明顯的特征就是訊問過程的封閉性，犯罪嫌疑人很難在偵查訊問階段獲得外界的法律幫助。“抗辯式”偵查訊問模式構建的目的之一就是要打破訊問程序的封閉性，使整個偵查訊問程序在律師、檢察機關的制約和監(jiān)督下進行。《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”，同時，本法第37條、第38條、第39條、第40條分別賦予了辯護律師會見通信權、查閱摘抄復制權、申請調(diào)查取證權以及調(diào)查取證權。辯護制度是偵查程序中保障犯罪嫌疑人依法行使辯護權的重要制度，從上述條文中我們可以看出，《刑事訴訟法》首次明確了律師在偵查階段的辯護人地位。換言之，立法機關實際上是承認了犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟主體地位。“抗辯式”偵查訊問模式的構建，最為關鍵的是辯護律師地位的確立，這次《刑事訴訟法》的修改，著重加強了辯護律師在偵查階段的辯護地位，這也客觀上為構建“抗辯式”訊問模式掃清了障礙。

(三)全程錄音錄像制度的確立

由于目前偵查訊問過程的封閉性，偵查人員的一些非法偵查訊問方式無法得到及時發(fā)現(xiàn)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展以及鑒于當前民眾對司法公權力的不信任，立法者就開始嘗試借鑒英國早在1994年就實行的錄音錄像制度，*英國最初對偵查訊問實施同步錄音錄像，是為了“制作可證實的準確的訊問記錄，監(jiān)視會見期間的警察行為，這樣能使法院確信會見的成果并非壓迫所致，是可靠的，如果與案件具有關聯(lián)性，則是可采納的”。參見徐美君：《偵查訊問程序正當性研究》，中國人民公安出版社，2003年版，第218——224頁。2005年最高檢率先頒布了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》。經(jīng)過司法實踐表明，該制度能夠有效地規(guī)范偵查訊問行為，減少刑訊逼供、誘供等非法取證現(xiàn)象的發(fā)生，保障犯罪嫌疑人的人權。2012年新《刑事訴訟法》正式建立錄音錄像制度，本法第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或錄像；對于有可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像?！痹撝贫鹊拇_立將有助于打破以往封閉式的訊問模式，遏制刑訊逼供等非法訊問行為，更將有助于偵查機關以及犯罪嫌疑人固定訊問過程中產(chǎn)生的證據(jù)。但同時該制度還需進一步的完善，使之更具有可操作性，減少偵查人員利用該制度漏洞的空間。

(四)警察出庭作證制度的確立

新《刑事訴訟法》第57條第二款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況?！币约暗?87條第一、第二款規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！睆亩鴱氖聦嵣洗_立了警察出庭作證。警察出庭作證，并不是要求警察來證明其行為的違法性，而是要警察來證明其行為的合法性，如果不能令人信服地證明其行為的合法性，那么法庭就要推定警察的行為不合法。*徐美君：《偵查訊問程序正當性研究》，中國人民公安出版社，2003年版，第242頁。但是目前警察都是基于公訴人員的申請才出庭作證的，辯護方即使需要警察出庭作證，也難以采取相應的措施確保警察走上法庭。況且，警察以程序性被告身份出庭應訴，在司法界則是聞所未聞。*參見王超：《警察作證制度研究》，中國人民公安大學出版社，2006年版，第21—23頁。警察出庭作證制度的確立，可以使被告人提出的偵查人員存在的刑訊逼供等非法取證手段當庭得到質證，有效遏制刑訊逼供等非法確證手段，真正實現(xiàn)控辯平衡，保護被告人的人權。

上述制度的確立，是立法者基于現(xiàn)實與未來考量的結果，但是我們看到這些先進的制度并沒有發(fā)揮它們應有的功能，換言之，在現(xiàn)有的偵查訊問模式下，是無法將這些制度的功能發(fā)揮到最大。筆者前文已闡述，“抗辯式”偵查訊問模式并不是空穴來風，而是水到渠成的結果。“萬事俱備，只欠東風”，前期的這些立法準備，為“抗辯式”偵查訊問模式的構建提供了可能。

五、“抗辯式”偵查訊問模式具體構建設想

(一)賦予犯罪嫌疑人適當?shù)某聊瑱?/h2>

賦予犯罪嫌疑人適當?shù)某聊瑱?，是提高犯罪嫌疑人在偵查階段訴訟主體地位，構建“抗辯式”偵查訊問模式的基礎。所謂沉默權，是指犯罪嫌疑人。被告人在接受警察訊問或出庭受審時，有保持沉默而拒不回答的權利。*畢惜茜：《偵查訊問過程中的法律控制研究》，載《中國人民公安大學學報》(社會科學版)2007年第1期。在傳統(tǒng)“職權式”偵查訊問模式下，過分倚重口供的證據(jù)作用，犯罪嫌疑人的訴訟權利得不保障的主要原因就是犯罪嫌疑人有如實供述的義務，犯罪嫌疑人不享有沉默權。賦予犯罪嫌疑人適當?shù)某聊瑱?，建立沉默權告知制度，是尊重和保障人權的需要，是無罪推定原則在偵查訊問中運用的具體表現(xiàn)。這有利于促使偵查機關擺脫口供中心主義的偵查傳統(tǒng)，減少對犯罪嫌疑人供述的依賴心理。沉默權的實質是不強迫被追訴者自證其罪，有保持沉默之權利，也有權放棄這個權利，并不排斥其自由陳述。*樊崇義：《邁向理性刑事訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，2006年版，第379頁。所以賦予犯罪嫌疑人適當?shù)某聊瑱?，并非否認偵查機關的訊問權。與此同時，也應規(guī)定沉默權的例外原則，目前犯罪形勢不容樂觀，如若一刀切，則不利于打擊犯罪，為了提高偵查效率，建議立法應當對放棄沉默權、與偵查人員主動配合的犯罪嫌疑人量刑從輕幅度予以明確規(guī)定，以使犯罪嫌疑人的預期變得確定。*參見徐美君：《偵查權的運行于控制》，法律出版社，2009年版，第258頁。

(二)落實律師辯護權，確立律師值班制度

鑒于目前律師在偵查階段難以有效進行辯護的事實，我們必須全面落實律師在偵查訊問中的地位，通過程序設計切實保障犯罪嫌疑人享有訊問時律師在場的權利。在具體制度設計上，首先，建立權利告知制度，在偵查訊問機關第一次訊問時，犯罪嫌疑人有權被告知獲得辯護權的權利；第一次訊問后，偵查人員若還要進行訊問，則在律師來之前不得進行，否則一切有訊問獲得的證據(jù)將不具有法律效力，除非犯罪嫌疑人自動放棄聘請律師在場的權利。其次，確立律師值班制度。律師值班制度主要是為彌補法律援助制度的不足，為在偵查階段不能獲得律師幫助的犯罪嫌疑人提供免費法律援助的制度。該項制度在日本、英國等國已經(jīng)取得了良好的效果。我們國家應當借鑒該制度，從執(zhí)業(yè)律師中挑選，確保看守所內(nèi)有一定數(shù)量的律師提供法律援助服務。值班律師對犯罪嫌疑人提供法律幫助的內(nèi)容和程序按照一般案件的相關規(guī)定進行，任何偵查機關和看守所不能因此刁難或阻攔。*參見徐美君：《偵查訊問程序正當性研究》，中國人民公安大學出版社，2003年版，第166—169頁。

(三)完善并強化檢察監(jiān)督

建立“抗辯式”偵查訊問模式，最主要的手段就是通過強化第三方在偵查訊問中的存在，使偵訊雙方力量達到制約與平衡。當前對偵查機關的法律監(jiān)督主要是通過檢察機關，但是在傳統(tǒng)“職權式”偵查訊問模式下，偵查機關權力過大，加之檢察機關與偵查機關同屬于控訴一方，利益的同消共長使得這一監(jiān)督基本流于形式。為此，我們需進一步明確檢察機關在偵訊過程中監(jiān)督責任。首先，在訊問過程中，如犯罪嫌疑人提出請求或案情重大復雜，特別是對于夜間訊問的案件，檢察機關必須派人到訊問現(xiàn)場進行臨場監(jiān)督。其次，犯罪嫌疑人及其辯護人認為訊問人員有違法行為，可當場向檢察人員提出，并要求訊問人員規(guī)范訊問行為。再次，鑒于目前檢察機關一般無權直接對偵查人員進行監(jiān)督和制裁，檢察機關的監(jiān)督對象往往對偵查機關，導致在偵查實務中，檢察監(jiān)督對偵查人員缺乏威懾力，因此，有必要賦予檢察官對偵查人員的直接監(jiān)督權。

(四)限制訊問時間

對訊問時間進行限制，是犯罪嫌疑人訴訟權利的重要保障之一，《刑事訴訟法》第117條第二款規(guī)定：傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過24小時。但是案情重大、復雜的評判標準并未予以明確，在偵查實務中，偵查機關往往是根據(jù)以往的偵查辦案經(jīng)驗來判斷，被訊問人員并無任何申訴及救濟之權利。第117條第三款同時規(guī)定：不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。但是并沒有明確規(guī)定兩次訊問之間的間隔，疲勞訊問現(xiàn)象依然突出?！缎淌略V訟法》并沒有對偵查訊問開始的時間做出限制，導致在司法實踐中偵查人員習慣于使用夜間突擊訊問。因此，必須通過立法或司法解釋的方式，明確偵查訊問開始的時間以及兩次訊問之間的間隔時間，增加不得夜間訊問的規(guī)定，增加對犯罪嫌疑人的救濟程序規(guī)定以及對偵查人員不法行為的懲罰性規(guī)定。

(五)完善錄音錄像制度，提高訊問程序透明度

要杜絕偵查訊問中的刑訊逼供等不當非法訊問方式，從空間上看，在于打破其封閉性。*劉方權：《偵查程序實證研究》，中國檢察出版社，2010年版，第48頁。從物理空間層面來看，打破訊問的封閉性主要是通過全程錄音錄像。首先，錄音錄像操作的各個環(huán)節(jié)都應當在犯罪嫌疑人或者辯護人可視的范圍內(nèi)進行，以確保錄音錄像的真實性。其次，錄音錄像制度盡可能周到，必須保持錄音錄像的完整性，不能隨意對錄音錄像進行停頓或刪減。就程序透明度而言，應當切實保障辯護律師的在場權以及強化檢察監(jiān)督權。必要時，在一些疑難復雜的案件中，應當賦予人大代表、媒體相應的監(jiān)督權。

六、結語

“抗辯式”偵查訊問模式的構建將對整個偵查程序產(chǎn)生影響，譬如辯護人在偵查階段的辯護權、犯罪嫌疑人的基本人權將得以保障。立法者建立的非法證據(jù)排除制度、全程錄音錄像制度之功能將得以完全發(fā)揮。但是我們也應認識到，“抗辯式”偵查訊問模式的構建光靠上述措施是遠遠不夠的，我們需要在現(xiàn)有偵查體制下強化偵查人員的責任制，以破除外部因素的干擾?！翱罐q式”偵查訊問模式的建立，將迫使偵查人員采用更為先進科學的偵查手段，來尋找客觀證據(jù)，所以需要進一步引導偵查人員改變訊問理念、轉變辦案思路，不能再停留在主觀證據(jù)階段。同時，該模式具體程序的構建可能會與現(xiàn)行訴訟程序存在某些沖突，這些問題都有待日后在實踐中加以解決。

(編輯徐南)

中圖分類號：DF793.7

文獻標識碼：A

文章編號：1672—6057(2015)02-95-09