黃 璐

體育傷害與體育活動如影隨形，猶如硬幣的兩面。很顯然，體育傷害事故不能簡單地與一般傷害事故劃等號，體育的特殊性也應(yīng)該在一般法律適用的層面上得到特別的考量與觀照。體育傷害案件中“刻舟求劍”式的套用法律條文的司法實(shí)踐，不僅有失公允，難以平衡行為人的利益訴求，也無法保障公民體育權(quán)利與體育運(yùn)動可持續(xù)發(fā)展的必然要求。體育法知名學(xué)者韓勇博士認(rèn)為:“法庭判案的考慮因素以及涉及到的一些價值判斷問題，至少包括項(xiàng)目本身特征、體育傷害事件發(fā)生時的事實(shí)和環(huán)境、體育參與者的特征、體育比賽的性質(zhì)。［1］”這里就“體育比賽的性質(zhì)”和“體育傷害事件發(fā)生時的事實(shí)和環(huán)境”中的運(yùn)動情境因素展開進(jìn)一步的討論，輔以“上海新涇公園體育傷害案”來深化主題討論，具體案情與判決詳見:一審(2014)長少民初字第18號［2］，上海市第一中級人民法院侯衛(wèi)清法官轉(zhuǎn)述二審(2014)滬一中少民終字第29號分析觀點(diǎn)［3］，與業(yè)界、學(xué)界討論交流。

1 附加價值:職業(yè)體育傷害與業(yè)余體育傷害的根本差異

關(guān)于職業(yè)體育傷害與業(yè)余體育傷害是否具有根本差異，以及在體育傷害案件的審理過程中能否作為一個衡平(equity)因素予以考慮，是學(xué)界、業(yè)界繞不過的理論探討與實(shí)踐問題。目前就此點(diǎn)并未達(dá)成共識，形成了兩種不同的觀點(diǎn)。第一種是主張二者有區(qū)別并要求將其體現(xiàn)在司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)。如體育法知名學(xué)者韓勇博士就認(rèn)為:“法院應(yīng)區(qū)分案情進(jìn)行判斷，體育比賽的性質(zhì)(在不同性質(zhì)的體育活動中)這一因素應(yīng)該予以考慮，例如在職業(yè)冰球比賽中在球門前雙方運(yùn)動員因推撞導(dǎo)致受傷可能認(rèn)定受害人甘冒風(fēng)險，而同樣的行為發(fā)生在自發(fā)性的足球比賽中可能會認(rèn)定加害人存在過錯，而不能認(rèn)定受害人甘冒風(fēng)險。［1］”一些已判體育傷害案件也主張二者有區(qū)別，例如“上海新涇公園體育傷害案”二審判決評析觀點(diǎn)認(rèn)為［2］，“受害人同意只適用于故意侵權(quán)領(lǐng)域，對于過失侵權(quán)行為并不適用，且業(yè)余體育運(yùn)動中發(fā)生的人身傷害與職業(yè)體育運(yùn)動也不能一概而論?！?/p>

第二種是主張二者無需做出特別考慮的觀點(diǎn)。持此看法者直接引用職業(yè)體育中受害人同意原則或自甘風(fēng)險原則這一抗辯事由與行業(yè)慣例，來證明業(yè)余體育也同樣適用受害人同意原則或自甘風(fēng)險原則作為主要的抗辯事由。筆者認(rèn)為，持此觀點(diǎn)者是通過平移職業(yè)體育的行業(yè)慣例，以及抹平職業(yè)體育與業(yè)余體育之間的根本差異這種偷換概念的論述手法，來達(dá)到證明觀點(diǎn)之目的。例如，有研究者為了證明在所有的體育侵權(quán)案中可以適用受害人同意規(guī)則，照搬職業(yè)體育的行業(yè)慣例作為主要的論述證據(jù)?！吧⒋蛲鯛幇再悺-1、泰拳、拳擊、摔跤等直接針對人體本身的對抗性運(yùn)動和比賽風(fēng)頭正勁，比賽自然是越激烈越血腥，越能獲得商業(yè)利益，必然在規(guī)則上嚴(yán)格要求雙方進(jìn)行激烈的互相侵害。［4］”由此推理得出不論是職業(yè)體育，還是業(yè)余體育均可適用受害人同意規(guī)則的觀點(diǎn)。一些體育傷害案件的判決也支持了這一觀點(diǎn)，例如“南京足球友誼賽傷害案”二審判決評析觀點(diǎn)即認(rèn)為［5］，“拳擊比賽中拳擊手每次出拳都是對對方人身的直接侵害，如果對該結(jié)果要依公平責(zé)任原則由出拳一方承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，拳擊這一職業(yè)必將無人問津，拳擊比賽也不復(fù)存在。”

筆者支持第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為職業(yè)體育傷害與業(yè)余體育傷害應(yīng)該明確做出區(qū)分，應(yīng)將比賽性質(zhì)作為體育傷害案件的衡平因素，體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。以下補(bǔ)充一些新的論據(jù)，旨在深化對既有觀點(diǎn)的認(rèn)識。

職業(yè)體育是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與娛樂文化高度發(fā)展的產(chǎn)物，具有嚴(yán)密的組織性和規(guī)則性。參與高水平的競技活動作為一門職業(yè)和一項(xiàng)謀求生計(jì)的工作，具有更嚴(yán)格的社會責(zé)任和注意義務(wù)。正如“為觀眾負(fù)責(zé)”“為市場負(fù)責(zé)”和“為社會負(fù)責(zé)”所必須承擔(dān)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，最典型的例證就是世界反興奮劑運(yùn)動中的零容忍政策和運(yùn)動員行蹤報告制度。斯洛文尼亞盧布爾雅那大學(xué)的研究者Lev Kreft認(rèn)為［6］，世界反興奮劑組織(WADA)最嚴(yán)厲的反興奮劑政策，遭致了道德和法律層面的質(zhì)疑，諸如違反基本人權(quán)，導(dǎo)致運(yùn)動員無法隨心所欲掌控自己的身體等一系列批評，然而，在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，職業(yè)性活動及所取得的體育成就是一種創(chuàng)造剩余價值來源的生產(chǎn)性工作，在馬克思政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中它屬于一種生產(chǎn)性消費(fèi)活動。職業(yè)運(yùn)動員作為文化性“商品”的特征與事實(shí)，使其必須正視與接受自己作為商品所面臨的一系列檢驗(yàn)。人權(quán)作為限制人身自由的抗辯依據(jù)自然不適用。也有學(xué)者直白地指出［7］:“足球是一項(xiàng)職業(yè)，是掙錢的方式，職業(yè)體育人才希望將自己的才能轉(zhuǎn)變成報酬。這是非常短暫的事業(yè)，但可以賺相當(dāng)多的錢，金錢是球員從事10年、15年職業(yè)足球運(yùn)動的原因之一。職業(yè)足球運(yùn)動員通過他們的體育勞動來維持生計(jì)，而隨著近來歐洲足球勞工立法方面的變化，職業(yè)運(yùn)動員處于一個前所未有的有利談判或交易地位?！边@也就意味著，職業(yè)運(yùn)動員作為創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益和社會價值的勞動者，需要為提高自身的工作質(zhì)量以及確保文化產(chǎn)品的品質(zhì)承擔(dān)責(zé)任。職業(yè)體育中激烈的對抗性、冒險性和戲劇性是保障高質(zhì)量文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通與創(chuàng)造高附加值的基礎(chǔ)。這為適用受害人同意原則作為職業(yè)體育傷害事故的抗辯事由提供了基本依據(jù)。

誠然，職業(yè)體育比賽中一般適用受害人同意原則也是有限度的，尤其在格斗類項(xiàng)目比賽中。加害人實(shí)施的違法行為只有獲得規(guī)則的理解才能作為違法阻卻事由，受害人同意也只是在規(guī)則理解的范疇予以承認(rèn)與授權(quán)。這充分體現(xiàn)了職業(yè)體育的高度組織性、規(guī)則性、商業(yè)化特征。例如，發(fā)生在1997年世界拳擊協(xié)會重量級拳王爭霸戰(zhàn)上的泰森“咬耳事件”。泰森面對霍利菲爾德的針對性戰(zhàn)術(shù)惱羞成怒，前后兩次咬傷霍利菲爾德的耳朵，主裁當(dāng)場取消泰森的比賽資格，賽后泰森還被處以吊銷拳賽執(zhí)照和300萬美元罰款的嚴(yán)厲處罰。相同性質(zhì)的案例發(fā)生在2014年巴西世界杯足球賽中的“蘇亞雷斯咬人”事件。烏拉圭隊(duì)明星球員蘇亞雷斯喪失理性咬了意大利隊(duì)后衛(wèi)基耶利尼的肩部，當(dāng)值主裁未能察覺并做出判罰，賽后國際足聯(lián)追加嚴(yán)肅處罰，判罰蘇亞雷斯四個月禁止參加和足球相關(guān)的一切活動，禁賽九場國家隊(duì)比賽，以及10萬瑞士法郎的罰款。學(xué)界對體育傷害是否可以入刑，哪些惡意加害行為可以入刑等問題展開了初步研究［8—9］。反映了學(xué)界對體育比賽中超出規(guī)則范疇和受害人同意原則框架的惡意傷害行為，超出職業(yè)體育“特殊性”賦予的傷害責(zé)任豁免范疇的爭論所在。

職業(yè)體育本質(zhì)上是一種具有商業(yè)性和娛樂性的社會活動。職業(yè)聯(lián)盟嚴(yán)密的組織性特征和職業(yè)俱樂部高度的企業(yè)化特征，讓受害人同意原則可能產(chǎn)生的體育傷害風(fēng)險，由賽事組織者、職業(yè)聯(lián)盟、所屬俱樂部、職業(yè)保險等以不同形式予以承擔(dān)，由此逐漸形成了行業(yè)慣例與傳統(tǒng)，也為保護(hù)與發(fā)揮體育行業(yè)的特殊性及其政治、商業(yè)與社會價值創(chuàng)造了輿論環(huán)境、體制機(jī)制保障和規(guī)則運(yùn)行條件。職業(yè)體育中故意傷害行為的規(guī)制方面，一般適用于體育行業(yè)內(nèi)部規(guī)則做出慣例處理。也就是說，泰森、蘇亞雷斯等球員的故意傷害行為并未放在侵權(quán)法一般適用的層面上考慮，而是適用體育行業(yè)的特殊性予以“特別考慮”和“行業(yè)處理”。這是在運(yùn)動員人身健康權(quán)與發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)體育消費(fèi)之間的價值選擇與實(shí)踐平衡。職業(yè)運(yùn)動員作為一種工作類型，職業(yè)體育聯(lián)盟作為一個生產(chǎn)部門，在突出商業(yè)性與創(chuàng)造價值方面被賦予了更大的尺度和空間。這就使職業(yè)運(yùn)動員讓渡有限的人權(quán)保障成為一種行業(yè)慣例和傳統(tǒng)，也就意味著，職業(yè)運(yùn)動員選擇這一工作類型就必須做出一定程度的犧牲，而這種“犧牲”自我利益的行為具有明確的具體內(nèi)容，當(dāng)事人“知情”并明確知道可能產(chǎn)生的后果。這種切身權(quán)益的讓渡是以可能換得更大的切身利益為目標(biāo)追求，是由職業(yè)體育的特征所決定，也是體育行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和制度規(guī)制的結(jié)果。

與上述案例不同，“上海新涇公園體育傷害案”屬于業(yè)余體育活動范疇，適用職業(yè)體育中的受害人同意原則顯然過于牽強(qiáng)，因?yàn)樾袨槿藚⑴c活動是為健身、娛樂之目的，并無附加之上的職業(yè)約束和更為嚴(yán)格的社會責(zé)任，參與健身活動的組織性、規(guī)則性無法與職業(yè)體育相提并論，在體育傷害保險制度、職業(yè)聯(lián)盟保障等方面也無法與之相比。有學(xué)者在體育侵權(quán)案件中適用受害人同意規(guī)則的理解［4］，將職業(yè)體育和業(yè)余體育領(lǐng)域中發(fā)生的體育傷害案例及責(zé)任認(rèn)定性質(zhì)混為一談，這是有失嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。尤其是業(yè)余體育活動參與健身與娛樂活動的場地屬于開放式公共空間。它實(shí)際上解除了行業(yè)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制和規(guī)則的免責(zé)依據(jù)或某種意義上的“壁壘”，完全屬于民法調(diào)整社會關(guān)系、人身關(guān)系的范疇。

誠然，既便排除了行業(yè)保護(hù)與慣例的影響，也要充分考慮體育活動中身體對抗性的特征必然形成傷害風(fēng)險與事實(shí)這一體育活動的特殊性。這也是一些學(xué)者提出并主張的體育活動中的固有風(fēng)險，即主要的默示自甘風(fēng)險。行為人既使履行了一般注意義務(wù)，也仍然存在風(fēng)險［1］的觀點(diǎn)的依據(jù)，那么針對此，就需要在個人權(quán)利保障與體育活動特殊性之間尋求價值平衡。學(xué)界普遍認(rèn)為業(yè)余體育傷害或?qū)W校體育傷害事故應(yīng)該適用自甘風(fēng)險原則，而體育活動本身也符合自甘風(fēng)險原則的構(gòu)成要件。行為人可以預(yù)見體育活動的危險性和風(fēng)險性，本可以通過選擇體育項(xiàng)目和體育活動形式予以避免，如果出于身心健康、體魄強(qiáng)健、心理發(fā)泄、追求刺激等獲得某種利益的動機(jī)，行為人堅(jiān)持從事具有較高或一定傷害風(fēng)險的體育活動，便視為默示自甘風(fēng)險，其理應(yīng)承擔(dān)合理傷害(不超出體育規(guī)則框架的合技術(shù)性要求)所造成的傷害結(jié)果及利益損失。這里需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，業(yè)余體育活動中發(fā)生的惡意傷害行為，以及帶有明確主觀故意且超出體育規(guī)則框架之外的傷害行為，不能成為道德推脫和抗辯的事由。競技體育并非法外之地，競技體育中的惡意傷害行為也不能堂而皇之地成為合法傷害他人的工具［10］。關(guān)于此也可以理解為，受害人愿意承擔(dān)由自己造成的(運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用不當(dāng)、自身體質(zhì)原因等)、體育規(guī)則框架范圍內(nèi)的、或由競技體育中的固有風(fēng)險或偶發(fā)性因素引發(fā)的傷害結(jié)果。但如果加害人屬于惡意傷害行為和故意傷害行為，不得以自甘風(fēng)險原則作為抗辯事由，而應(yīng)由加害人承擔(dān)全部傷害責(zé)任。

此外，也需要避免將自甘風(fēng)險原則作為抗辯依據(jù)引發(fā)的全有或全無的抗辯與判案結(jié)果［1］，將加害人是否存在過錯簡單區(qū)分為故意或非故意兩種情形，因?yàn)檫@種全有或全無的抗辯結(jié)果很難促進(jìn)雙方的理解與和諧。而事實(shí)上，在具體司法實(shí)踐中，由于控辯雙方各執(zhí)一詞，真實(shí)的致傷情形很難還原，對于加害人是否存在主觀故意的判斷是很難符合證據(jù)三性原則的。在此情形下，引入過錯責(zé)任原則中的過失侵權(quán)概念與情形就成為一種可做出更好權(quán)衡的“中間地帶”。如在“上海新涇公園體育傷害案”中，加害人跳起封蓋，受害人在籃下投籃，加害人沒拍到籃球，也未拍到投籃手，而是拍到了遠(yuǎn)低于投籃高度的受害人眼睛上。從籃球運(yùn)動規(guī)則的角度而言，加害人侵犯了受害人作為比賽進(jìn)攻方的圓柱體合法空間，屬于典型犯規(guī)動作。從受害人眼睛受傷害程度來推斷，加害人明顯存在用力過猛的疏忽情形，即是俗語所說的“犯規(guī)動作過大”，而這一點(diǎn)又顯然超出了業(yè)余體育中一般注意義務(wù)的理解范疇。當(dāng)排除受害人無法證明加害人存在過錯之主觀故意情形(司法實(shí)踐中一般都無法予以證明)，加害人需承擔(dān)的就是相應(yīng)的過失侵權(quán)的責(zé)任。也就是說，行為人甘冒體育活動中可以預(yù)見的固有風(fēng)險，但并不甘冒加害人因輕率和缺乏對其他人的考慮、以超出意料或違反體育道德的方式而導(dǎo)致傷害的風(fēng)險［1］。

由此，“上海新涇公園體育傷害案”中明確了職業(yè)體育傷害與業(yè)余體育傷害的根本差異。在考慮體育活動的特殊性并適用自甘風(fēng)險原則的同時，更多地考慮了業(yè)余體育活動中加害人的一般注意義務(wù)，最后判定加害人承擔(dān)過失侵權(quán)的責(zé)任，法律適用正確，判決結(jié)果合理。

2 判斷前置:體育傷害具體情形中的運(yùn)動情境考察

在目前已完成的體育傷害案件判決中，多數(shù)結(jié)論對于致傷情形的描述比較模糊。缺乏對運(yùn)動情境和運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用細(xì)節(jié)問題的考量，導(dǎo)致在致傷行為的定性這一決定案件判決結(jié)果的必要程序上，缺乏技術(shù)性證據(jù)的有力支撐。如在“上海新涇公園體育傷害案”中，涉及到致傷情形的描述就比較模糊，一審文告中指出:“原告跳起投籃，被告嚴(yán)某為阻止籃球進(jìn)筐拍打籃球時，不慎拍到原告右眼導(dǎo)致原告右眼受傷。［2］”本案轉(zhuǎn)述二審文告觀點(diǎn)認(rèn)為:“原審法院對嚴(yán)某在打籃球活動中不慎致傷袁某右眼的事實(shí)認(rèn)定證據(jù)充分，嚴(yán)某等人欲意推翻不能成立。［3］”這兩段判詞中，對在案件審理中扮演判斷前置功能的運(yùn)動情境問題都未有涉及。本案一審文告在交代致傷情形發(fā)生的環(huán)境背景因素中描述認(rèn)為:“經(jīng)審理查明，2013年8月17日16時許，原告在上海市長寧區(qū)新涇公園籃球場遇到一同前來打籃球的嚴(yán)某等人(雙方事先并不認(rèn)識)，經(jīng)協(xié)商雙方自行組隊(duì)進(jìn)行三對三籃球比賽。在比賽中，原告右眼受傷。［2］”可以說，有意或無意遮蔽致傷情形中運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用的合規(guī)性與合法性，是目前我國業(yè)余體育傷害案件司法實(shí)踐中比較普遍的狀況。這一方面源自還原體育傷害事實(shí)的巨大難度，另一方面則是因?yàn)闆]有充分認(rèn)識到運(yùn)動技術(shù)內(nèi)在的規(guī)律與秩序。

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，運(yùn)動項(xiàng)目特征、致傷事實(shí)、行為人的特征、比賽性質(zhì)等因素已經(jīng)逐漸成為體育傷害案件中的考慮要點(diǎn)，而致傷的技術(shù)事實(shí)和運(yùn)動情境卻仍尚未引起學(xué)界、業(yè)界的普遍關(guān)注。這使得對體育傷害案件中運(yùn)動技術(shù)的考量成為一種奢望，更遑論“運(yùn)動情境”的推理功能和輔助證據(jù)鏈的作用。而事實(shí)上，“運(yùn)動情境”這一衡平因素的引入，可避免從單純運(yùn)動技術(shù)合規(guī)性的角度尋找證據(jù)線索和判斷依據(jù)，而是將案例置于整個致傷情形的環(huán)境背景中，探尋業(yè)余體育傷害發(fā)生的“前因后果”，能更好地理解業(yè)余體育傷害行為與運(yùn)動情境之間的某種必然聯(lián)系，進(jìn)而加大在案件事實(shí)和證據(jù)環(huán)節(jié)中運(yùn)動技術(shù)考量的合法性。因此，為強(qiáng)化運(yùn)動技術(shù)考量在業(yè)余體育傷害案件責(zé)任認(rèn)定中的重要性，應(yīng)盡量將其作為補(bǔ)充技術(shù)性證據(jù)的功能予以使用。體育傷害案件中“運(yùn)動情境”的考察，可以對致傷情形與事實(shí)形成有力的證據(jù)鏈環(huán)節(jié)的補(bǔ)充，對行為人致傷行為的主觀心理和比賽氛圍形成進(jìn)一步的理解，最終為準(zhǔn)確判斷致傷情形中行為人運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用的合法性提供依據(jù)。本文所說之“運(yùn)動情境”，并非指事件發(fā)生時的外部環(huán)境，而是指事件發(fā)生時的內(nèi)部環(huán)境，即參與比賽雙方的心理情緒和比賽氛圍，以及運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用的尺度是否前后一致乃至連續(xù)性問題。將“運(yùn)動情境”置于整個運(yùn)動情境中進(jìn)行考慮和審視，對于理解體育傷害行為發(fā)生的“前因后果”和心理動機(jī)，進(jìn)而更好地判斷運(yùn)動技術(shù)在體育傷害結(jié)果中的合法性，最終為體育傷害案件中責(zé)任認(rèn)定提供必要、充分的技術(shù)性證據(jù)，具有不可替代的作用。因而這一點(diǎn)也是為夯實(shí)民事案件判決的公平公正、專業(yè)性和權(quán)威性提供重要的技術(shù)性保障的砝碼。

以“上海新涇公園體育傷害案”為例，假設(shè)加害人與受害人因技術(shù)運(yùn)用分歧曾發(fā)生過“口角”或爭執(zhí)，之后，比賽雙方的犯規(guī)動作逐漸增多，犯規(guī)動作幅度逐漸加大，比賽雙方的身體對抗性不斷提高，雙方爭勝的“火藥味”逐漸濃厚，在這種運(yùn)動情境下，爭勝雙方都認(rèn)識到了對抗氛圍升級的后果，適時調(diào)控比賽氣氛，也就是俗語說的“控制情緒，壓住火氣”，或者第三方(場外觀眾或“接撥”的球友)作出了提醒或奉勸，最終雙方秉持對他人的考慮，承擔(dān)了較之一般注意義務(wù)更為嚴(yán)格的注意義務(wù)，是可以避免因“口角”爭執(zhí)升級與因故意或惡意犯規(guī)所導(dǎo)致的體育傷害事故的發(fā)生的。又或者在本案中，假設(shè)加害人能夠預(yù)料到受害人籃下跳起投籃這一動作可能引發(fā)必進(jìn)之球的比賽結(jié)果，采取了故意犯規(guī)的戰(zhàn)術(shù)策略，并采取類似排球運(yùn)動中的扣球揮臂動作，報以“對人不對球”的故意犯規(guī)動機(jī)以阻止受害人必進(jìn)之球，而缺乏對受害人一般注意義務(wù)的考慮，做出了超出意料或超出規(guī)則理解框架的故意犯規(guī)動作，這種情形下，顯然加害人的行為與受害人身體傷害的事實(shí)之間是具有因果關(guān)系的。

這里需要重點(diǎn)提出的是，故意犯規(guī)行為并不完全就是主觀故意致人傷害的行為。故意犯規(guī)行為在一定程度上也可以作為戰(zhàn)術(shù)選擇的類型，即“犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)”的策略安排;也可以認(rèn)為是“對球不對人”的一般性犯規(guī)認(rèn)定范疇。來自西班牙龐培法布拉大學(xué)的研究者認(rèn)為［11］:“戰(zhàn)術(shù)性故意犯規(guī)”指的是行為人主動實(shí)施違反比賽規(guī)則的行為，以期引起裁判員的注意，并接受相應(yīng)的犯規(guī)處罰的比賽戰(zhàn)術(shù)行為。這里，行為人是能夠預(yù)見到他的動作結(jié)果會被裁判發(fā)現(xiàn)，并且積極地接受這個處罰結(jié)果的。這是因?yàn)椋仁顾姆敢?guī)被發(fā)現(xiàn)并因此受到處罰，卻可能因此獲得更大的后續(xù)利益和接下來的比賽優(yōu)勢，即用最小的犯規(guī)處罰成本來阻止對方進(jìn)球。事實(shí)上，戰(zhàn)術(shù)性故意犯規(guī)在各類比賽中經(jīng)常發(fā)生，在運(yùn)動員、裁判員、業(yè)界和觀眾的觀念中，它歷來也是引起爭議的一個焦點(diǎn)問題，因此也成為了比賽必不可少的一個生產(chǎn)營銷環(huán)節(jié)。例如，職業(yè)體育比賽中雙方運(yùn)動員互相使用戰(zhàn)術(shù)性故意犯規(guī)，致使比賽場面難看，比賽的商業(yè)價值和倫理價值受到?jīng)_擊。再如，在籃球比賽第四節(jié)決勝時刻，比分落后的一方常會采取戰(zhàn)術(shù)性故意犯規(guī)，試圖用最小的犯規(guī)處罰成本換取更大控球權(quán)和更多的進(jìn)攻時間，為扳平或反超比分提供更大可能性，獲得更大的后續(xù)利益，甚至有時候，這樣做也能為球迷奉獻(xiàn)一場更緊張激烈、跌宕起伏、扣人心弦的比賽，創(chuàng)造規(guī)則彈性運(yùn)用的空間與條件。應(yīng)該說，按照某種價值導(dǎo)向的指引，“戰(zhàn)術(shù)性故意犯規(guī)”利弊共存，必須辯證看待，具體情形具體分析。

結(jié)合“上海新涇公園體育傷害案”的致傷情形來看，由于當(dāng)事人無法還原真實(shí)的致傷情形，控辯雙方又各執(zhí)一詞，加之受害人無法證明加害人有與上文所假設(shè)的類似主觀故意傷害的情形，按照我國近年來司法實(shí)踐重大改革所主張的“無罪推定”“疑罪從無”的法律精神，在證據(jù)不充分的前提下，不得判定加害人行為屬于過錯責(zé)任原則中的故意情形。當(dāng)然，這也并不表示加害人不存在過錯責(zé)任原則中的過失侵權(quán)情形，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。過錯包括故意和過失，故意是行為人能預(yù)見自己行為的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài);過失包括疏忽和懈怠，民法上的過失，就是行為人對受害人應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽或懈怠。體育法學(xué)者趙毅博士結(jié)合體育實(shí)踐對此解釋為，運(yùn)動參與方既使對于籃球運(yùn)動的對抗性和籃球比賽的危險性有所預(yù)見，也不可能完全避免，更無法刻意予以避免，這僅限于“對于運(yùn)動中因合理范圍內(nèi)的身體沖撞而意外導(dǎo)致的人身損害，加害人并不存在過錯?！保?2］也就是針對體育活動中的固有風(fēng)險而言，但是對于因加害人過失造成的危險，加害人援引“次要的默示自甘風(fēng)險”進(jìn)行抗辯，就并不意味著他可以不承擔(dān)任何責(zé)任了［1］。

再如，在“崇仁籃球運(yùn)動傷害案”中“運(yùn)動情境”因素對完善證據(jù)鏈的作用和表現(xiàn)就十分明顯，案情描述指出:“在打球過程中雙方進(jìn)行激烈的爭奪，原告在對抗中手曾碰到被告的臉，被告在隨后的防守中也二次沖撞了原告，雙方引起了爭執(zhí)被同學(xué)勸解。在最后一個關(guān)鍵球時，原告王某接到隊(duì)友的傳球后，從左側(cè)運(yùn)球至欄下跳起突破上籃，被告姜某見狀即從右側(cè)上前跳起封蓋，雙方發(fā)生身體碰撞，原告身體失去重心，摔倒在欄桿旁側(cè)。［13］”原告認(rèn)為被告實(shí)施多次犯規(guī)行為并存在過錯，被告認(rèn)為籃球比賽具有對抗性、危險性屬于意外事件。法院審理認(rèn)為［13］:籃球的對抗性必然存在沖撞、搶奪、進(jìn)攻、封蓋的基本運(yùn)動行為，出現(xiàn)人身損害事件在所難免，原告苛求被告在比賽身體對抗中應(yīng)盡更高注意義務(wù)不符合籃球比賽本身的特點(diǎn)。最終法院適用公平責(zé)任原則予以結(jié)案處理。這里法院并未對致傷情形發(fā)生的一系列前置問題予以考慮，也沒有對原告訴稱之“運(yùn)動情境”衡平因素的內(nèi)容予以考慮，而是在沒有充分判斷控辯雙方觀點(diǎn)的前提下，也就是控辯雙方?jīng)]有進(jìn)行充分的質(zhì)證過程的情況下，便適用公平責(zé)任原則或自甘風(fēng)險原則予以結(jié)案處理，這顯然是有失公允的。當(dāng)然由于還原致傷事實(shí)有巨大難度，法院一般在致傷情形中涉及到關(guān)鍵的運(yùn)動技術(shù)性問題時會做出淡化處理，因此，經(jīng)法院審理查明的運(yùn)動技術(shù)性事實(shí)情況十分有限，一般都是按照控辯雙方可以接受的“折中事實(shí)”予以模糊表述，這就讓“運(yùn)動情境”這一衡平因素失去了應(yīng)有的證據(jù)鏈功能及效力。

繼續(xù)上述討論，在體育傷害責(zé)任認(rèn)定中追加判斷前置，即在考察致傷發(fā)生情形及“運(yùn)動情境”的同時，更前一步地考察致傷發(fā)生之前的“運(yùn)動情境”，有助于理解行為人致傷情形中運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用的細(xì)節(jié)問題，對判定行為人運(yùn)動技術(shù)運(yùn)用的合法性、合規(guī)性能提供一定的理論依據(jù)，甚至最終對加害人是否存在過錯責(zé)任能形成最直接的技術(shù)證據(jù)，對相關(guān)案件審理能起到完善證據(jù)鏈條、夯實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)的作用，這對于法院做出嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密、扎實(shí)、可靠的司法判決無疑是有幫助作用的。當(dāng)然，如果在業(yè)余比賽開始階段便發(fā)生了傷害事件，并且毫無“前兆”，這里可假設(shè)為行為人沒有充分做好熱身活動，身體僵硬且心理緊張所致，或是其他突發(fā)情形所致，在這種事前毫無“前兆”的情況下，可以忽略“運(yùn)動情境”對于致傷情形的影響作用，也可舍棄該證據(jù)鏈環(huán)節(jié)的考慮。

綜合上述對“上海新涇公園體育傷害案”中“運(yùn)動情境”衡平因素的各種假設(shè)之考量與分析，二審判決對一審判決中適用公平責(zé)任原則予以及時糾正，并調(diào)整為自甘風(fēng)險原則和過錯責(zé)任原則的二元適用，這就好比“林州少年籃球傷害案”這類體育傷害案件適用法律的誤區(qū)及補(bǔ)正行為［14］，亦是法學(xué)界和業(yè)界為深入理解體育傷害案件中體育特殊性的一種反思、自省與進(jìn)步。應(yīng)該客觀地說，二審判決考慮到了控辯雙方的權(quán)利要求和合理利益訴求，起到了司法實(shí)踐“定分止?fàn)帯钡淖饔茫谥聜P(guān)鍵運(yùn)動技術(shù)考量和運(yùn)動情境的考慮上仍比較模糊，因此也留下了未盡的遺憾。這也為今后體育傷害案件的審理提出了新的要求和挑戰(zhàn)。

3 結(jié)語

猶如普羅米修斯的神話隱喻，普羅米修斯盜取“天火”從此照亮了人類世界的黑暗角落，而人性中的狡黠與傲慢成分又讓普羅米修斯無法脫離凡間世俗。以運(yùn)動醫(yī)學(xué)這一反思鏡像所引發(fā)的倫理爭議與超人類主義的立場［15］，更充分表現(xiàn)了體育活動中美好價值與人性黑暗面的沖突與調(diào)適狀態(tài)。基于體育活動的復(fù)雜性、戲劇性和可能性，探尋體育法之特殊性，針對體育傷害案件中的一些具體情形考慮更多的衡平因素就顯得十分必要。正如韓勇博士所言:“我們期待在路上的中國體育法學(xué)能夠立足本土，放眼國際，重視體育規(guī)則，追尋體育特殊性，挖掘和闡明學(xué)科自身內(nèi)在理論邏輯。［16］”故此，筆者認(rèn)為比賽性質(zhì)與運(yùn)動情境這兩個因素，應(yīng)該納入體育傷害案件衡平因素的考察范疇，并進(jìn)行充分的質(zhì)證與考量，以探尋體育法之特殊性，完成經(jīng)得起專業(yè)審視和歷史檢驗(yàn)的司法判例。

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［2］ 上海市長寧區(qū)人民法院．(2014)長少民初字第18號民事判決書［EB/OL］．http://www．pkulaw．cn/．，2015-01-20．

［3］ 侯衛(wèi)清．體育運(yùn)動中人身傷害糾紛的性質(zhì)認(rèn)定及歸責(zé)原則——上訴人嚴(yán)某等人與被上訴人袁某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案［EB/OL］．http://blog．sina．com．cn/s/blog_a2fc16b20102v6hn．html．，2015-01-20．

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