高松林，范衛(wèi)國

(1．重慶廉政研究中心，重慶400067;2．重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶400060)

一、我國地方政府規(guī)范性文件的歷史起源及存在邏輯

所謂地方政府規(guī)范性文件，即俗稱“紅頭文件”，是指“行政主體為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內(nèi)制定的行政法規(guī)、規(guī)章以外的、規(guī)范行政主體或不特定相對人、具有普遍約束力、可反復適用的各類文件的總稱”，［1］其主要類型包括決定、命令、辦法、指示等。據(jù)統(tǒng)計，行政管理中對社會發(fā)生效力的文件，85%都是各級政府的規(guī)范性文件，對公眾有約束力、涉及公民權利和義務的更多的不是國家法律法規(guī)，而是政府的規(guī)范性文件。［2］歷史地看，我國最早的規(guī)范性文件可追溯至西魏時期。據(jù)《周書·蘇綽傳》記載:“綽始制文案程式，朱出墨入，及計賬戶籍之法?！逼渲?，所謂“朱出墨入”，是指朝廷發(fā)出的文書是用紅色標記，下面上呈的文書是用黑色標識，以示區(qū)分。由此可見，“紅頭文件”已經(jīng)有1400余年的歷史。

至近代，無論是土地革命時期、抗日戰(zhàn)爭時期還是解放戰(zhàn)爭等歷史階段，通過發(fā)布紅頭文件進行社會管理、指導革命生產(chǎn)等，已經(jīng)成為中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的重要形式。新中國成立后，我國執(zhí)政黨和各級政府繼續(xù)沿襲使用發(fā)布紅頭文件傳達精神、布置工作、指導實踐。因此，在公眾眼中，紅頭文件的公信力和權威性具有其他載體無可比擬的權威性。改革開放后，伴隨著我國法制建設的推進和依法治國理念的提出，法律在整個經(jīng)濟社會生活中的作用明顯提升，越來越多的行政行為開始為法律所規(guī)范，規(guī)范性文件所能發(fā)揮作用的空間也逐漸縮小。不過，鑒于我國幅員遼闊的地理環(huán)境和各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平的較大差異，賦予地方政府制定規(guī)范性文件的權力，能為地方政府參與社會管理和發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟提供便利條件。因此，盡管規(guī)范性文件的效力不及國家法律，但其在地方政府參與經(jīng)濟建設與社會管理中的作用依然不容忽視。

二、我國地方政府規(guī)范性文件的主要功能

(一)規(guī)范性文件能夠有效彌補制定法的缺陷

黨的十一屆三中全會后，伴隨著國家工作重心向經(jīng)濟建設轉(zhuǎn)移，國家發(fā)展和社會治理迫切需要相關法律進行調(diào)整。但鑒于當時立法技術落后和法律人才短缺，加之各地經(jīng)濟社會發(fā)展存在諸多不平衡，為應對急劇變遷的經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，鄧小平在1978年所作的《解放思想，實事求是，團結一致向前看》報告中指出，“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此，法律條文可以粗一點，逐步完善。有的法規(guī)，地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結提高，制定出全國通行的法律，修改補充法律，成熟一條就修改一條，不要等待‘成套設備’，總之，有比沒有好，快搞比慢搞好?！雹賲⒁姟督夥潘枷?，實事求是，團結一致向前看》。由此，我國“宜粗不宜細”的立法思想得以確立，并長期成為我國立法工作的指導思想。就當前而言，盡管有學者認為“宜粗不宜細”的立法指導思想是我國特定歷史時期立法工作的權宜之計，而非科學的立法指導思想，但鑒于我國目前各地區(qū)政治經(jīng)濟發(fā)展水平、民族構成、生活習慣依然存在諸多差異以及某些行業(yè)、領域具有特殊性、專業(yè)性等特點，制定的法律、法規(guī)不可能面面俱到，尤其是伴隨著地方政府具體行政事務的增減、變化，有些行政管理事務無法完全依靠法律、法規(guī)、規(guī)章來調(diào)整。鑒于此，立法者在制定相關法律規(guī)范中依然會有意無意受“宜粗不宜細”立法思想的影響，為各級行政管理部門留下一定的自由裁量空間，而地方行政管理部門可以通過制定規(guī)范性文件實現(xiàn)對當?shù)厣鐣?jīng)濟的專業(yè)化、科學化管理。就此而言，地方政府規(guī)范性文件能夠有效彌補現(xiàn)行法律中的缺憾，為各市場主體劃定相對明確的權利、義務邊界，為其做出合法有效的行為做出有效的指引。

(二)規(guī)范性文件能夠助力地方經(jīng)濟社會發(fā)展

近年來，伴隨著我國法制建設的快速推進，我國法律頒布的速度和數(shù)量都是空前的，不過由于我國幅員遼闊、各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平存在諸多差異，因此，各地政府在遵守國家法律的同時，還必須立足地方實際情況，出臺適宜地方經(jīng)濟社會發(fā)展的政策措施，以吸引各種市場主體參與當?shù)亟?jīng)濟建設和社會發(fā)展，同時為各市場主體提供公平合理的市場競爭環(huán)境，以促進當?shù)厣鐣椭C穩(wěn)定。實踐中，諸多地方政府規(guī)范性文件正是通過發(fā)布政府經(jīng)濟建設和社會發(fā)展規(guī)劃，明確各市場主體在經(jīng)濟建設和社會發(fā)展的角色及權利義務，為各市場主體行為處事提供了具體可循的政策規(guī)范，也提升了它們參與當?shù)匕l(fā)展的熱情度和安全感。例如，為有效應對經(jīng)濟下行壓力，云南省委、省政府于2015年5月制定出臺了《關于促進全省經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》及相應的配套政策和實施細則，提出進一步擴大社會投資、加快重點項目建設、支持工業(yè)企業(yè)擴銷促產(chǎn)、促進中小企業(yè)發(fā)展壯大、減輕企業(yè)負擔、降低工商企業(yè)生產(chǎn)成本，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力、積極促進消費增長等27條針對性強、可操作、見效快的政策措施。②參見《云南省人民政府關于促進全省經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展的意見》(云政發(fā)〔2015〕25號)又如，截至2012年9月底，陜西省丹鳳縣通過制定出臺有關發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟、擴大招商引資、優(yōu)化投資環(huán)境等規(guī)范性文件，簽訂招商引資項目50個，簽約資金98億元，這些項目的引進在推動當?shù)亟?jīng)濟跨越式發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。［3］

(三)規(guī)范性文件能夠提升地方政府社會治理水平

從地方政府職能角度而言，除發(fā)展經(jīng)濟外還擔負著社會治理的任務。就目前而言，盡管我國已經(jīng)初步建成中國特色社會主義法律體系，但就可操作性而言，由于部分法律規(guī)范內(nèi)容較為原則化，而社會生活又處于千變?nèi)f化之中，因而對于某一部門、某一領域出現(xiàn)的問題，現(xiàn)行法律制度未必能夠全面有效地規(guī)制。此時，就需要地方政府出臺相應的規(guī)范性文件對國家法律、法規(guī)進行細化落實，避免因法律規(guī)定不明或者存在矛盾而造成無法對相關市場主體的行為進行評判和規(guī)制的尷尬。事實上，在現(xiàn)代行政管理體制中，政府越來越多的通過抽象行政行為對經(jīng)濟社會生活進行宏觀控制、管理和指引，而非通過具體行政行為對經(jīng)濟社會發(fā)展中的各種具體事項進行事無巨細的辦理。因此，作為開展抽象行政行為的具體形式，地方政府制定規(guī)范性文件能夠?qū)Ξ數(shù)氐奶囟ㄊ马?、特定主體進行宏觀性指導，進而促使日常行政管理中的難點、焦點問題以及繁瑣事項得以及時、有效解決。例如，江蘇省江陰市為提升社會治理水平，連續(xù)出臺《江陰市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》《江陰市人民政府重大行政決策程序規(guī)定》《江陰市城市管理相對集中行政處罰權辦法》《江陰市主要污染物排污權交易暫行辦法》《江陰市國有土地上房屋征收與補償實施辦法》《關于進一步加強就業(yè)再就業(yè)工作的實施意見》等規(guī)范性文件，對涉及政府自身建設、城市管理、環(huán)境保護、征地補償、勞動就業(yè)等方面進行具體規(guī)范，有效促進了社會治理水平的提升。

三、地方政府規(guī)范性文件的主要問題

地方政府規(guī)范性文件的出臺，一方面有效促進了地方經(jīng)濟與社會的科學快速發(fā)展，為地方政府靈活處理地方事務提供了較為明確的規(guī)則指引;但另一方面，由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定對涉及制定規(guī)范性文件的主體、程序、內(nèi)容、效力等問題還存在疏漏，造成實踐中出現(xiàn)了“政出多頭”、“制定隨意”等現(xiàn)象，“問題”規(guī)范性文件的大量存在不僅侵害民眾的合法權益，同時也極大地損害了地方政府的公信力。當前，地方政府規(guī)范性文件主要存在以下問題:

(一)規(guī)范性文件的制定主體過于寬泛

有學者指出，“任何政府制定規(guī)范性文件首先必須考慮主體適格性問題?！保?］鑒于地方政府規(guī)范性文件具有普遍約束力，相關主體具有制定規(guī)范性文件的權限是相應規(guī)范性文件有效的前提條件。在我國，具有立法權的機關是國家權力機關，即中央以及地方的人民代表大會及其常委會。一般而言，地方政府為法律執(zhí)行機關并無立法權，但鑒于“法律一經(jīng)出臺便具有滯后性”的特點，為彌補法律中存在的缺憾以及操作性不強的特點，《憲法》《立法法》以及《政府組織法》等均授予行政機關制定規(guī)范性文件的權力，以對國家法律以及中央政策等進行細化規(guī)定。如根據(jù)我國《憲法》第107條規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。而《憲法》第108條還規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定。這兩條規(guī)定，也意味著在我國有權發(fā)布規(guī)范性文件的主體不僅限于地方政府，還包括縣級以上地方政府的工作部門和鄉(xiāng)級人民政府，這也為地方各級政府及其內(nèi)設機構、派出機關等制定和發(fā)布規(guī)范性文件提供了契機。例如，根據(jù)2010年《浙江省行政規(guī)范性文件管理辦法》，有權制定行政規(guī)范性文件的主體包括:(1)地方各級人民政府;(2)縣級以上人民政府所屬工作部門、省以下實行垂直管理的部門;(3)縣級以上人民政府依法設立的派出機關。此外，法律、法規(guī)授權實施公共管理的組織可以在職權范圍內(nèi)制定行政規(guī)范性文件?？梢?，實踐中我國地方政府規(guī)范性文件的制定主體相當廣泛，“政出多頭”的現(xiàn)象較為突出。

(二)地方政府規(guī)范性文件的制定程序不規(guī)范

盡管地方政府制定規(guī)范性文件并非立法行為，但從功能而言，地方政府規(guī)范性文件是為了全面落實憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體行政管理事項而制定的，其在當?shù)赝瑯泳哂衅毡榧s束力。因此，地方政府規(guī)范性文件在制定過程中應當遵循嚴格的制發(fā)程序。為對規(guī)范性文件的制定條件、程序等事項進行規(guī)定，2000年8月24日國務院發(fā)布了《國家行政機關公文處理辦法》(以下簡稱《辦法》)，對行政機關的公文種類、格式、行文規(guī)則以及收、發(fā)文辦理、公文管理等事項進行了較為相近的規(guī)定，但對于規(guī)范性文件的制定條件、行文規(guī)則、制定程序以及法律效力等問題沒有說明。這也造成實踐中“有的部門、機關往往憑某位領導的一個指示甚至一句話或一次大會發(fā)言，便匆匆起草一個規(guī)范性文件，其間并沒有經(jīng)過認真周密的調(diào)查、考慮，更沒有在一定范圍內(nèi)經(jīng)過相關人員必要的討論和磋商，聽取意見，便草率發(fā)文或公布，缺乏應有的程序規(guī)則予以制約?！保?］由于許多規(guī)范性文件在出臺前缺少實地調(diào)研、專家論證、民眾參與、意見征集、集體審議以及審查監(jiān)督等程序環(huán)節(jié)，使得很多規(guī)范性文件不僅在行文上出現(xiàn)了不甚規(guī)范甚至表述錯誤的情形，而且在涉及事項、具體效力以及與上位法的銜接上存在諸多問題，造成許多規(guī)范性文件一經(jīng)出臺就面臨修改或者廢止的情形。例如，重慶市人民政府辦公廳于2010年發(fā)布的《關于印發(fā)重慶市職業(yè)病防治規(guī)劃(2010—2015年)的通知》(渝辦發(fā)〔2010〕166號)要求對用人單位要“在醒目位置設置職業(yè)病危害公告欄”。對此，作為上位法的《職業(yè)病防治法》第25條及《國家職業(yè)病防治規(guī)劃(2009—2015年)》規(guī)定:“產(chǎn)生職業(yè)病危害的用人單位要在醒目位置設置公告欄”。顯然，與后者相比，渝辦發(fā)〔2010〕166號文件沒有將范圍限定為“產(chǎn)生職業(yè)病危害的用人單位”，擴大了承擔義務的主體，存在合法性問題。

(三)地方政府規(guī)范性文件的監(jiān)督力度不足

從監(jiān)督渠道上看，地方政府規(guī)范性文件的監(jiān)督主體可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。其中，內(nèi)部監(jiān)督是指各級地方政府的上級行政機關進行的監(jiān)督;而外部監(jiān)督則主要是指地方各級人民代表大會及其常委會進行的監(jiān)督。首先，就內(nèi)部監(jiān)督而言，根據(jù)我國《憲法》《地方各級人大和地方各級人民政府組織法》《各級人大常委會監(jiān)督法》等法律的規(guī)定，行政機關上、下級之間是領導和被領導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系，上級行政機關享有對下級行政機關行政行為的監(jiān)督權。國務院有權撤銷地方各級人民政府不適當?shù)拿?、指示和決定、規(guī)定;縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定、命令。此外，根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定，行政機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據(jù)不合法，可在自己的職權范圍內(nèi)予以撤銷或改變，或按法定程序轉(zhuǎn)送有權處理的機關依法處理。不過，實踐中上級行政機關主動對下級機關或者所屬工作部門制定的規(guī)范性文件主動開展監(jiān)督的情形相對較少，對下級機關或所屬部門出臺的規(guī)范性文件作出改變、撤銷或者廢止的情形更是極為罕見。其次，就外部監(jiān)督而言，我國《憲法》賦予了地方人大及其常委會以法律監(jiān)督權，地方人大及其常委會監(jiān)督地方政府規(guī)范性文件既是人大行使法律監(jiān)督權的應有之義，也是在新時期強化人大監(jiān)督的重要形式。但實踐中，由于很多規(guī)范性僅在制定機關及其下屬機關、所屬部門“內(nèi)部”傳閱而不對外公布，且地方政府在規(guī)范性文件制定后普遍存在不主動向權力機關報送審查的情況，使得地方人大及其常委會很難及時發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的存在以及其中是否存在違法情形。此外，有些地方人大及其常委會在對規(guī)范性文件審查工作中，還存在思想認識上不夠重視、沒有專門的審查機構及審查人員、審查工作程序不夠嚴格規(guī)范等困難或問題，也導致了地方政府規(guī)范性文件的外部監(jiān)督乏力現(xiàn)象。

(四)地方政府規(guī)范性文件的謀私現(xiàn)象突出

英國思想家洛克認為:“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權力，這就會給人們的弱點以極大誘惑，使他們動輒要攫取權力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了社會和政府的目的?！保?］顯然，在規(guī)范性文件問題上，地方政府兼具制定者和實施者的雙重身份，在沒有有效監(jiān)督的情況下，就容易在制定規(guī)范性文件的過程中出現(xiàn)以權謀私的“行政立法腐敗”現(xiàn)象。所謂行政立法腐敗，一般表現(xiàn)為立法者在行政法律法規(guī)規(guī)章起草、制定、修改或解釋過程中未能忠實地履行職責，而是利用立法權力謀取私利，使公共利益或他人利益受到損害的行為。［7］雖然規(guī)范性法律文件并不具有“法律”的屬性，但鑒于其在一定區(qū)域內(nèi)同樣具有普遍約束力，地方制定頒布規(guī)范性法律文件的行為在事實上具有行政立法的特征。在我國經(jīng)濟社會發(fā)展過程中，不少立法活動具有明顯的“閉門造車”特征，立法內(nèi)容也具有濃厚的部門利益或地方利益傾向，而這在一定程度上也使制定的“法律”走向“良法”的反面。［8］例如，上海市公安局于2015年3月發(fā)布了《關于調(diào)整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》(以下簡稱《限行通告》)，明確規(guī)定除周末及國定假日外，每日7時至10時、16時至19時，懸掛外省市號牌小客車、未載客的出租小客車及實習期駕駛?cè)笋{駛的小客車禁止在上海市的相關道路通行。①參見2015年3月31日上海市公安局發(fā)布的《關于調(diào)整本市部分高架道路(城市快速路)交通管理措施的通告》。顯然，上海市《現(xiàn)行通告》中將道路限行對象限定為“懸掛外省市號牌小客車”的規(guī)定具有明顯的地方利益傾向，且具有違反《道路交通安全法》之嫌。

四、地方政府規(guī)范性文件的法治化路徑

(一)明確規(guī)范性文件的制定主體

隨著近年來經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，特別是各地加速城鎮(zhèn)化，使得地方對立法權的需求越來越大。為貫徹落實中央有關“簡政放權”的要求，有效推動城鎮(zhèn)化建設和政治經(jīng)濟體制改革，我國于2015年3月修改頒行了《立法法》，明確規(guī)定設區(qū)的市、自治州的人民政府有權制定相應的地方政府規(guī)章。不過為了防止相關地方政府濫用該權力，《立法法》還明確這些規(guī)章所涉及的事項應當限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面。此外，《立法法》還為授權立法進行了限制，主要表現(xiàn)在:第一，明確規(guī)定授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等;第二，規(guī)定授權立法的期限原則上為五年，且被授權機關應當在授權期限屆滿的六個月以前，向授權機關報告授權決定實施的情況，并提出是否需要制定有關法律的意見;需要繼續(xù)授權的，可以提出相關意見，由全國人民代表大會及其常務委員會決定。略有遺憾的是，我國《立法法》對規(guī)范性文件的制定主體依然沒有更為明確的限定，但我國很多地方政府已經(jīng)開始以“法規(guī)”的形式對規(guī)范性文件的制定主體予以限制。例如，重慶市政府法制辦于2015年5月公布了《重慶市行政規(guī)范性文件管理辦法(征求意見稿)》，公開向社會征求意見建議。2015年7月，重慶市政府最終出臺了《重慶市行政規(guī)范性文件管理辦法》，規(guī)定規(guī)范性文件的制定機關為行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織。不過，這種限定方式依然較為籠統(tǒng)，建議在今后立法明確規(guī)定規(guī)范性文件的制定主體限于兩類:一是除了享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權的行政機關外的其他行政機關，主要指國務院各部、委所屬局、司、省(自治區(qū)、直轄市)人民政府所屬廳、局、委、辦，較大的市人民政府所屬的部門，設區(qū)的市和不設區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機關，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，而不應當包括前述主體的相關內(nèi)設機構。二是對于具有部分行政管理職能的其他組織，必須嚴格遵循《立法法》等法律的規(guī)定由地方立法機關授權其制定規(guī)范性文件的權力，同時明確限定授權期限、管理事項等。

(二)完善規(guī)范性文件的制定程序

從某種意義上看，法治就是程序之治。針對地方政府規(guī)范性文件制定過程存在的主觀性、隨意性現(xiàn)象，我國應當完善地方政府規(guī)范性文件的制定程序，通過為規(guī)范性文件的制定設置相應的規(guī)則，確保規(guī)范性文件制定過程依法科學進行。首先，設置規(guī)范性文件的事前匯報程序。規(guī)范性文件的事前匯報，是指擬制定規(guī)范性文件的地方政府應在制定之前，對制定主體的合法性問題、規(guī)范性文件的上位法依據(jù)、規(guī)范性文件的制定目的、制定必要性以及文件的主要內(nèi)容等事項向地方人大及其常委會進行專門匯報，由地方人大及其常委會對前述事項進行審查，并在規(guī)定的時間內(nèi)作出是否許可的書面決定。事前匯報程序的設置，將地方政府規(guī)范性文件制定的決定權收歸地方人大及其常委會，從而有助于防止地方政府制定規(guī)范性文件過程中的主觀隨意性以及可能出現(xiàn)的“違反上位法”現(xiàn)象。其次，設置規(guī)范性文件的事中論證程序。事中論證程序，是指地方人大或人大常委會在作出許可地方政府制定規(guī)范性文件后，地方政府應當邀請相關領域?qū)＜?、學者、法律工作者以及規(guī)范性文件涉及的利益相關方為在規(guī)范性文件的制定提供意見建議，并對擬定的規(guī)范性文件的具體內(nèi)容進行充分論證、辯論的程序。事中論證程序的設置，能夠確保地方政府規(guī)范性文件的具體內(nèi)容符合法律規(guī)定、符合經(jīng)濟發(fā)展和社會管理規(guī)律、符合人民群眾的根本利益。最后，完善規(guī)范性文件的事后審查程序。地方人大及其常委會作為規(guī)范性文件的授權機關和監(jiān)督機關，應當對規(guī)范性文件的合法性和合理性進行嚴格審查。具體而言，一是要對規(guī)范性文件是否合法進行審查，主要內(nèi)容包括:規(guī)范性文件內(nèi)容是否有超越法定權限，是否具有限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權利，或增加公民、法人和其他組織的義務的情形;是否存在與法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的情形;是否存在與同上級或者本級人民代表大會及其常務委員會的決議、決定相抵觸;是否具有違法制定程序的現(xiàn)象等。二是對規(guī)范性文件的合理性進行審查，具體內(nèi)容是否具有明顯不公平、不合理現(xiàn)象以及是否存在需要修改、撤銷或廢止的情形。

(三)保障民眾參與規(guī)范性文件制定的權利

從民主政治制度的發(fā)展來看，作為政治制度的民主可以劃分為兩種模式:一種是古希臘、羅馬實行的，由全體公民參與國家和社會公共事務管理的直接民主制;另一種是近現(xiàn)代實施的，由公民通過選舉代表(或議員)組成代議機關來管理國家和社會公共事務的間接民主制，即“代議制度”。［9］然而，民主選舉下的代議制民主不如想象中的那么完美。早在《論法的精神》中，孟德斯鳩就隱約地表達了對民主政治原則的擔憂，他認為:“當人民所信托的人們?yōu)榱艘[蔽自己的腐化，而企圖腐化人民的時候，人民便陷入這種不幸之中”。［10］因此，為重塑民眾對政府的信任，激活民主制度所需要的公民參與和公民文化，確保民眾在整個社會管理過程中能夠有效維護自身的利益，向民眾征詢意見、保障民眾對公眾事項的參與權成為現(xiàn)代政治制度中較為常見的形式。就立法領域而言，民眾參與立法過程能夠有效彌補“代議制”民主的固有弊病，有效促進立法質(zhì)量的提升。需要說明的是，伴隨著我國法治理念和立法技術的提升，立法機關在制定法律法規(guī)時向民眾公開征詢意見已經(jīng)常態(tài)化，然而頗為遺憾的是，在某些地方民眾對于地方立法的參與度并不高。據(jù)統(tǒng)計，2010年至2013年，廣東省人大網(wǎng)立法專網(wǎng)對24項條例30份征求意見稿公開向社會公眾征求意見，其中“0”意見的8份，約占總量的26．7%，發(fā)表意見人數(shù)只有1人的20條，最多的也只有2人在線提交意見。而與市民生活關聯(lián)更加密切的政府部門行政立法情況卻更為嚴重，3年79條法規(guī)征求意見稿中，有40%的民眾沒有發(fā)表意見。［11］為充分調(diào)動民眾參與規(guī)范性文件的積極性，建議在地方政府規(guī)范性文件是否制定、如何制定以及制定內(nèi)容等問題上，積極征詢?nèi)舜蟠砑捌胀癖姷囊庖?，充分發(fā)揮民眾在地方規(guī)范性文件制定中的作用，擴大民眾參與地方立法工作的途徑，確保規(guī)范性文件制定過程切實體現(xiàn)民眾的意愿。而在規(guī)范性文件在公布時，應當采取多種方式向民眾公示，不僅要在政府信息公開的網(wǎng)站上發(fā)布，還要借助地方的報紙廣播等多種手段，讓更多群眾能了解文件內(nèi)容。事實上，只有民眾了解該文件的內(nèi)容才能對其正確與否作出評價，才能對其進行監(jiān)督，保證其更好地運行。

(四)健全“問題”規(guī)范性文件的救濟與懲戒機制

西方諺語有云:無救濟則無權利。就“問題”規(guī)范性而言，對于因規(guī)范性文件存在違法或者錯誤等情形而給特定主體造成損失的，應當賦予被害人相應的救濟權。具體而言，相關受害人可以通過復議、訴訟等形式，要求制定“問題”規(guī)范性文件的主體承擔相應的賠償責任，以維護自身的合法權益。鑒于規(guī)范性文件的制定體現(xiàn)的政府行為，賠償主體應當為制定規(guī)范性文件的地方政府而非地方政府內(nèi)設機構或工作人員。需要說明的是，雖然“問題”規(guī)范性文件致?lián)p的賠償主體為政府機關，但這并不意味著實際負責、參與制定相應文件的人員沒有任何責任。事實上，就國外立法經(jīng)驗而言，盡管因公務人員制定政策或文件存在過錯的，普遍由政府承擔國家賠償責任，但這并不妨礙相關公務人員承擔相應的行政紀律或者懲戒責任。例如，在法國，公務人員在工作中或者與工作有關的場合存在行為過錯，都有可能受到紀律處分。［12］目前，我國對于“問題”規(guī)范性文件的處理方法是一般由制定機關出面承認錯誤，然后將文件撤銷，但這種制裁方式顯然過于寬松，在實踐中根本起不到懲戒和震懾的效果，也不能從根本上杜絕規(guī)范性文件制定隨意性的特點。［13］鑒于此，為確保地方政府切實做到依法行政，在通過撤銷或者修改等方式處理“問題”規(guī)范性文件的同時，還應當建立合理的懲罰制裁機制，明確規(guī)定“問題”規(guī)范性文件制定者的個人責任，進而從根本上遏制“規(guī)范性文件”不規(guī)范現(xiàn)象。

［1］楊書軍．規(guī)范性文件制定程序立法的現(xiàn)狀及完善［J］．行政法學研究，2013(2):86．

［2］吳兢．讓公眾有權狀告“紅頭文件”［N］．人民日報，2007-04-18:13．

［3］丹鳳縣法制辦公室．鄭曉燕縣長談“發(fā)揮規(guī)范性文件在經(jīng)濟發(fā)展中的促進作用”［EB/OL］．http:∥www．danfeng．gov．cn/news/20121111/n32796149．html，2015-08-19．

［4］彭中禮．規(guī)范性文件制定過程中的法律風險及其防范［J］．行政與法，2014(8):78．

［5］應松年．行政行為法［M］．北京:人民出版社，1993:314．

［6］洛克．政府論:下［M］．葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯．北京:商務印書館，1964:89．

［7］馮英．政府過程視角下的行政立法腐敗問題分析［J］．中國行政管理，2012(10):60．

［8］陳俊．加強人大對立法和司法活動監(jiān)督的幾點探討［J］．云南師范大學學報(哲學社會科學版)，2012(6):64．

［9］徐永勝．經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型中的公共預算監(jiān)督:體系構建與制度創(chuàng)新［M］．大連:東北財經(jīng)大學出版社，2010:32．

［10］孟德斯鳩．論法的精神:上冊［M］．北京:商務印書館，2005:134．

［11］薛冰妮．官方開門立法為何頻頻遇冷［N］．南方都市報，2013-09-02:6．

［12］王名揚．法國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，1997:748．

［13］黃偉力．依法治國背景下法律邏輯的空間和使命［J］．重慶理工大學學報(社會科學)，2015(29)，9:7．