鄭 戈

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

普通法心智與香港政改

鄭 戈

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授

普通法心智是長(zhǎng)期在普通法法治社會(huì)中實(shí)踐法律和遵守法律所形成的社會(huì)心理，它不僅為經(jīng)過(guò)普通法專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的“法律人”所具備，也為這種社會(huì)中的普通守法公民所分享。

如果能夠緩和政改所導(dǎo)致的對(duì)立與矛盾，多吸引香港法律人投入到國(guó)家的法治建設(shè)事業(yè)中來(lái)，是未來(lái)值得努力的方向。

導(dǎo)言

社會(huì)學(xué)家愛(ài)德華·席爾斯（Edward Shils）在他1961年的文章《中心與邊緣》（Centre and Periphery）中指出，任何社會(huì)都有一個(gè)政治、文化和價(jià)值中心，這個(gè)中心不是一個(gè)幾何或地理概念，而是一個(gè)價(jià)值和信仰概念。從這個(gè)意義上講，任何社會(huì)都有它的“國(guó)教”，哪怕這個(gè)社會(huì)是用世俗的、無(wú)神論的語(yǔ)言來(lái)闡釋這套“神圣價(jià)值”體系。他引用16世紀(jì)歐洲天主教復(fù)興運(yùn)動(dòng)（或稱(chēng)反新教運(yùn)動(dòng)）中的一句口號(hào)來(lái)強(qiáng)調(diào)這個(gè)觀念：教之所歸，國(guó)之所在（cuiusregio，ejusreligio）。所謂邊緣，就是沒(méi)有完全被這個(gè)價(jià)值中心所同化的地方，它處在不確定狀態(tài)，或者被同化，或者脫離中心。這種觀點(diǎn)與韓愈解《春秋》時(shí)所說(shuō)的“諸侯用夷禮則夷之，進(jìn)于中國(guó)則中國(guó)之”，可謂不謀而合。如果一個(gè)政治社會(huì)（國(guó)家）中的人民并不分享某種基礎(chǔ)性的文化和價(jià)值，則人心離散，秩序不穩(wěn)。在現(xiàn)代多元社會(huì)，匯聚人心、凝結(jié)共識(shí)的除了某些底線道德共識(shí)外，更多的是法治所體現(xiàn)的公正程序價(jià)值和說(shuō)理價(jià)值。求同存異固然很好，而一旦有難以調(diào)和的糾紛出現(xiàn)，國(guó)家便應(yīng)當(dāng)提供公平的糾紛解決程序，使人們?cè)谄渲懈械經(jīng)]有被歧視和壓迫。在現(xiàn)代多元社會(huì)，法治的價(jià)值遠(yuǎn)高于民主。因?yàn)槊裰饕馕吨鄶?shù)人做主，如果你不幸屬于少數(shù)（實(shí)際上，每個(gè)人不可能在所有公共議題上都屬于多數(shù)），你便可能遭遇“多數(shù)人暴政”。法治的作用在于為政治權(quán)力套上韁繩，使它無(wú)法任性、武斷地“為民做主”，而必須講道理。讓權(quán)力講道理的地方，應(yīng)當(dāng)是具有司法性質(zhì)的中立機(jī)構(gòu)。

與“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的法制不同，法治是一種文化成就，是有賴于民眾信賴和政府遵從的價(jià)值體系，用奧地利法哲學(xué)家漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的話來(lái)說(shuō)，是一種“基礎(chǔ)規(guī)范”。在1997年香港回歸之際，香港大學(xué)法學(xué)院推出了一本文集，討論回歸后的法統(tǒng)承繼問(wèn)題。其中著名法哲學(xué)家雷蒙·沃克斯（Raymond Wacks）的文章題目就叫《一個(gè)國(guó)家，兩種基礎(chǔ)規(guī)范》。在這篇文章里，他表達(dá)了對(duì)回歸后香港普通法法治前景的擔(dān)憂。雖然香港《基本法》第8條明確規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！钡环N法治傳統(tǒng)的維系取決于人們，尤其是當(dāng)權(quán)者對(duì)待法律的態(tài)度。在當(dāng)時(shí)的我國(guó)內(nèi)地，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”尚未寫(xiě)入憲法。更主要的是，法治文化的養(yǎng)成不是一朝一夕的事情，即使憲法文本和黨的政策確立了法治建設(shè)的目標(biāo)，這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)也需要很長(zhǎng)的時(shí)間和數(shù)代人的艱辛努力。一個(gè)法治特區(qū)成為一個(gè)總體上把法律作為統(tǒng)治工具的國(guó)家的邊緣地帶，其法治傳統(tǒng)能否得到維持？這篇文章表達(dá)出一種擔(dān)憂。香港大多數(shù)法律人至今仍懷有這種擔(dān)憂。這是當(dāng)下政改問(wèn)題的社會(huì)心理背景。所以，在討論政改這個(gè)“民主化”問(wèn)題的時(shí)候，不能不討論香港的法治，尤其是作為香港法治之核心的“普通法心智”。

一、什么是“普通法心智”

普通法心智是長(zhǎng)期在普通法法治社會(huì)中實(shí)踐法律和遵守法律所形成的社會(huì)心理，它不僅為經(jīng)過(guò)普通法專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的“法律人”所具備，也為這種社會(huì)中的普通守法公民所分享。這種社會(huì)心理大概包括以下一些特點(diǎn)：

第一，這種社會(huì)中的專(zhuān)業(yè)人士具有職業(yè)塑造和自我規(guī)訓(xùn)而成的“狹隘眼光”，他們只在自己的專(zhuān)業(yè)范圍內(nèi)說(shuō)事，在判斷和決策時(shí)也只動(dòng)用自己專(zhuān)業(yè)范圍內(nèi)的知識(shí)。這種心智特點(diǎn)一方面使得社會(huì)的分工和專(zhuān)業(yè)化程度不斷提升，另一方面也使得它適應(yīng)政治變革和社會(huì)轉(zhuǎn)型的能力比較弱。畢竟，在一個(gè)急劇變化的時(shí)代，許多重大問(wèn)題都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了固有的專(zhuān)業(yè)疆域所能涵蓋的范圍。我們習(xí)以為常的“識(shí)大體，顧大局”一類(lèi)的話語(yǔ)，在香港這樣的普通法法治社會(huì)，很難為一般專(zhuān)業(yè)人士所分享。這種話語(yǔ)體系的差異不斷導(dǎo)致“雞同鴨講”式情境的發(fā)生。

第二，這種社會(huì)中的專(zhuān)業(yè)人士在通常狀態(tài)下會(huì)采取審慎的行動(dòng)策略。這與普通法判斷所體現(xiàn)的就事論事的分析與推理方法有關(guān)。這種決疑論式的思維方式在個(gè)案中將規(guī)范與事實(shí)結(jié)合在一起，不認(rèn)為抽象的一般性規(guī)則可以解決紛繁復(fù)雜的具體案件。同案同判在普通法世界是通過(guò)遵循先例和辨析事實(shí)情境與判決理由來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，普通法法治容易使公民養(yǎng)成在具體問(wèn)題上就事論事、較真講道理的習(xí)慣。當(dāng)涉及政改這種不僅關(guān)涉整個(gè)香港社會(huì)的政治未來(lái)，還關(guān)涉國(guó)家主權(quán)和中央與特別行政區(qū)關(guān)系等重大跨界問(wèn)題的時(shí)候，這種在處理具體而微的日常事件中很見(jiàn)效的思維方式顯得捉襟見(jiàn)肘，難以應(yīng)對(duì)。亨利·泰勒爵士（Sir Henry Taylor）曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：受普通法沁潤(rùn)的心智習(xí)慣于前思后想、左顧右盼，這種心智更適合于穩(wěn)健型的商業(yè)活動(dòng)，而不適合于進(jìn)行政治決策，因?yàn)檎闻袛喔咏谄胀ㄈ说闹庇X(jué)與常識(shí)?！坝幸粋€(gè)粗看之下或許有些悖謬的真理，即在與生活相關(guān)的事務(wù)中，理性會(huì)扭曲判斷。”

第三，普通法推理以給定的法律淵源為出發(fā)點(diǎn)，擱置政治問(wèn)題和政治決斷。在對(duì)法律淵源的確定上，普通法的理由區(qū)分技術(shù)，要求明確限定有約束力的規(guī)則來(lái)源范圍。比如，就一系列涉及居留權(quán)的案件（從1999年的吳嘉玲案到后來(lái)的莊豐源案和菲傭居港權(quán)案）而言，1996年8月10日全國(guó)人民代表大會(huì)香港特別行政區(qū)籌備委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于實(shí)施〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法〉第24條第2款的意見(jiàn)》都給出了明確的答案。如果香港法院視這份規(guī)范性文件為有約束力的法律淵源，這些案

件就會(huì)變成迎刃而解的簡(jiǎn)單案件。但實(shí)際發(fā)生的情況是，香港法院不僅沒(méi)有把它視為確定的法律淵源，甚至不認(rèn)為它有說(shuō)服力，從而使這些案件成為法律上的疑難案件和社會(huì)上引起廣泛爭(zhēng)議的案件。這與內(nèi)地以權(quán)威等級(jí)來(lái)認(rèn)定法律淵源的做法截然不同，我們一般把全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)則都視為法律，哪怕它叫做“意見(jiàn)”或“決定”。在政改問(wèn)題上，人大常委會(huì)決定的權(quán)威性雖然沒(méi)有在法律層面上受到挑戰(zhàn)，但許多香港法律人認(rèn)為它不是對(duì)“基本法”的解釋?zhuān)切碌牧⒎?，因?yàn)樗鎏砹诵碌膬?nèi)容，而且沒(méi)有以充分說(shuō)理的方式論證新內(nèi)容為什么可以從“基本法”文義中推演出來(lái)。如果我們把這種說(shuō)法放到普通法心智的背景，就會(huì)知道它不是故意找茬，而是普通法推理的結(jié)果。

第四，普通法法治重視程序上的公正甚于重視實(shí)體性的結(jié)論。在這種社會(huì)中的人們一般認(rèn)為，只有通過(guò)在具體個(gè)案中實(shí)現(xiàn)正義，才能構(gòu)筑起一個(gè)總體上符合公平正義原則的社會(huì)。因此，像“實(shí)現(xiàn)正義，哪怕天塌下來(lái)（Fiat justitia，ruatcoelum）”這樣的法諺在香港很有市場(chǎng)。習(xí)慣于“個(gè)人利益服從于集體利益、人民利益和國(guó)家利益”、“司法判決要考慮社會(huì)效果”之類(lèi)重實(shí)體輕程序價(jià)值的內(nèi)地人士，對(duì)于這種不計(jì)成本追求個(gè)案正義的想法，多半會(huì)認(rèn)為是不可理喻的。

第五，當(dāng)社會(huì)發(fā)生糾紛和爭(zhēng)議的時(shí)候，不論這種糾紛是大是小，普通法中的“自然正義”（natural justice）原則都要求一個(gè)不偏不倚（impartial）的機(jī)構(gòu)來(lái)裁斷，以符合“任何人都不能在涉及自身的糾紛中充當(dāng)裁判者”（nemo iudex in causa sua）和“兼聽(tīng)兩造之言”（audi alteram partem）的要求。這導(dǎo)致“司法模式”不僅存在于法律意義上司法機(jī)構(gòu)和司法程序中，而是遍及于社會(huì)的各個(gè)層面。如美國(guó)以參議院作為審理彈劾總統(tǒng)案的“法官”，就是一個(gè)眾所周知的例子。在香港，小到一個(gè)大學(xué)的學(xué)生違紀(jì)懲處委員會(huì)、性騷擾處理委員會(huì)，大到涉及整個(gè)社會(huì)的平等機(jī)會(huì)委員會(huì)，都是模仿法院的運(yùn)作機(jī)制來(lái)運(yùn)行的，都會(huì)有中立裁判者（以及相關(guān)的回避機(jī)制）和“兼聽(tīng)兩造之言”的聽(tīng)證程序。在香港，法院可以對(duì)這類(lèi)機(jī)構(gòu)的程序進(jìn)行司法審查，因?yàn)榉ㄔ菏恰肮绦蚍矫娴膶?zhuān)家”。在政改問(wèn)題上，香港社會(huì)許多人，包括立法會(huì)議員，有不同的意見(jiàn)。他們認(rèn)為中央單方面作出決定，沒(méi)有設(shè)置某種機(jī)制來(lái)聽(tīng)取他們的意見(jiàn)。這種抱怨，也是和重視“自然正義”的普通法心智相關(guān)的。

最后，普通法心智還意味著對(duì)當(dāng)?shù)亓?xí)慣的尊重以及在傳統(tǒng)中圖變革、在變革中極力維系傳統(tǒng)的思路，抵制外來(lái)的、激進(jìn)的改革。著名學(xué)者哈羅德·印尼斯（Harold Innis）甚至說(shuō)：“馬克思的國(guó)家消亡論或許適用于羅馬法傳統(tǒng)的國(guó)家，但不適用于普通法國(guó)家?！边@是因?yàn)榱_馬法傳統(tǒng)的國(guó)家可以借自上而下的立法（或者直接的命令）來(lái)推行激進(jìn)的社會(huì)改革，包括消除國(guó)家本身。但普通法傳統(tǒng)使政治被法律所吸納，并且強(qiáng)調(diào)國(guó)家與法律的共生關(guān)系，因此形成了一種將政治激情馴化為法律理性的文化氛圍，這種文化的基調(diào)是懷舊、遵古而保守，對(duì)羅馬法傳統(tǒng)中轟轟烈烈展開(kāi)的從文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動(dòng)到革命思潮的“文化進(jìn)步”無(wú)動(dòng)于衷。在香港，一個(gè)典型的例子是清代習(xí)慣法在土地、婚姻等制度領(lǐng)域長(zhǎng)期得到保留，一夫多妻制直到1971年才被正式廢除?？紤]到這種情況，這次的政改方案未能通過(guò)可能不是一件壞事，如果各方能冷靜下來(lái)，使香港社會(huì)重回“有商有量”的理性軌道，民主的目標(biāo)最終還是可以在法治軌道上得以抵達(dá)。

二、普通法心智與“行政吸納政治”

在為香港回歸奠定基礎(chǔ)的《中英聯(lián)合聲明》中，第4條要求：“香港特別行政區(qū)政府由當(dāng)?shù)厝私M成。行政長(zhǎng)官在當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命?！边@里的“協(xié)商”是當(dāng)時(shí)香港政府運(yùn)作中的重要環(huán)節(jié)：大事統(tǒng)于港督，庶政訴諸協(xié)商。由于香港是去殖民化時(shí)代英國(guó)在遠(yuǎn)東留有的唯一飛地，治理香港的要?jiǎng)?wù)便是維持這個(gè)商貿(mào)和金融中心的穩(wěn)定與繁榮，而盡量使其“去

政治化”。香港成功的秘訣在于19世紀(jì)末確立起來(lái)的“實(shí)習(xí)文官”（cadets）通道以及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的高效廉潔的行政官員（administrative officers）體系，而不是政客。正如研究香港史的著名學(xué)者曾銳生（Steve Tsang）所言： “當(dāng)英國(guó)國(guó)旗最終于1997年在香港降下的時(shí)候，行政官員仍舊是政治精英，他們繼續(xù)在提供優(yōu)質(zhì)管治方面起著帶頭作用，盡管政治環(huán)境發(fā)生了天翻地覆的變化。一套政治中立的職業(yè)公務(wù)員系統(tǒng)（其中最重要的構(gòu)成要素就是行政官員）的存在，是英國(guó)留給香港人民的最偉大遺產(chǎn)?！睆倪@個(gè)系統(tǒng)中出來(lái)的精英人物，比如陳方安生和曾蔭權(quán)，后來(lái)也成為香港特別行政區(qū)的主政官員。

這套行政主導(dǎo)的管治體系并非完全排除公眾參與。恰恰相反，公眾參與被有序地整合到?jīng)Q策程序之中是它的另一成功秘訣。用英國(guó)政治學(xué)家恩達(dá)科特（G. B. Endacott）的話來(lái)說(shuō)，香港奉行的是“商討政治”（government by discussion）。而用金耀基更準(zhǔn)確的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這是一種“行政吸納政治” 的體制：“這是一個(gè)政府統(tǒng)合通常由精英集團(tuán)所代表的政治力量的過(guò)程，政府把它們吸納到一個(gè)行政決策機(jī)構(gòu)當(dāng)中，由此實(shí)現(xiàn)了某種程度的精英整合；由此達(dá)致的結(jié)果是，統(tǒng)治權(quán)威獲得了正當(dāng)性，一個(gè)松散整合的政治共同體得以建立起來(lái)?！?這種吸收各界人士參與政府決策的機(jī)制后來(lái)被制度化為行政局和立法局。此后，立法會(huì)中的功能組別議員，正是傳承了這種吸收各界人士參政議政的傳統(tǒng)。筆者于2004年剛到香港大學(xué)任教的時(shí)候，正是對(duì)功能組別選舉討論正濃的時(shí)候。多數(shù)人主張廢除功能組別選舉，因?yàn)樗环弦蝗艘黄钡钠帐纼r(jià)值。時(shí)任港大法學(xué)院院長(zhǎng)的陳文敏教授曾提到可以把香港立法會(huì)改造成兩院制，功能組別選舉產(chǎn)生的“職業(yè)代表”構(gòu)成上院，或者相當(dāng)于內(nèi)地的“政協(xié)”；分區(qū)直選產(chǎn)生的“民意代表”構(gòu)成下院，相當(dāng)于“人大”?？上н@種可以挽救“職業(yè)代表制”的設(shè)想既沒(méi)有引起中央重視，也沒(méi)有在香港成為主流，使香港已然痛失了一種有可能抵制“民粹主義”、又不違反基本法的制度創(chuàng)新機(jī)會(huì)。

所謂行政吸納政治，其實(shí)是政治在別處。香港的政治，在殖民地時(shí)代是由英國(guó)人在倫敦討論決定的，所以港人有機(jī)會(huì)參與的只有行政。普通法很巧妙地幫助英國(guó)人實(shí)現(xiàn)了對(duì)香港的政治統(tǒng)合，而這與普通法自身的歷史是息息相關(guān)的。普通法（Common Law）的最初含義是全英格蘭一體適用的法律（the law common to all England），它是金雀花王朝用來(lái)瓦解封建領(lǐng)主的地方習(xí)慣法，實(shí)現(xiàn)主權(quán)統(tǒng)一的重要手段。亨利二世在倫敦設(shè)立若干王室法院，任命王室顧問(wèn)擔(dān)任法官，派這些法官定期到全國(guó)各地巡回審案，這些法官的判決逐漸積累成判例，這是普通法形成的歷史過(guò)程。從這個(gè)角度看，普通法的功能主要是鞏固主權(quán)（以及光榮革命后的議會(huì)主權(quán)），而不是制約和削弱主權(quán)。在其他國(guó)王通過(guò)王權(quán)之下的行政官僚體系來(lái)實(shí)現(xiàn)的統(tǒng)一，在英國(guó)是通過(guò)國(guó)王和他的法官們來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

直到17世紀(jì)的英國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，議會(huì)一直是一個(gè)司法而不是立法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。英國(guó)議會(huì)至上的憲制原則是在克倫威爾“攝政”時(shí)期最早得到確認(rèn)的?？藗愅栴I(lǐng)導(dǎo)的議會(huì)軍打敗了查理一世的國(guó)王軍，并以“叛國(guó)罪”之名將國(guó)王送上了斷頭臺(tái)，這是對(duì)之前“國(guó)王即國(guó)家、犯國(guó)王即叛國(guó)”這一古老憲制原則的背離，是一場(chǎng)憲法革命?？驴朔ü僭凇安┘{姆醫(yī)生案”中的這段話得到公共知識(shí)分子們的廣泛引用，以論證普通法憲政主義的優(yōu)越性：“如果一項(xiàng)議會(huì)法案侵犯了普通法上的權(quán)利和理性，或是前后矛盾，或是不可能履行，普通法將會(huì)控制它，并且裁判這一法案無(wú)效?！睂?shí)際上，這種不考慮歷史背景的引用是一種誤用?？驴朔ü僭?610年寫(xiě)下這段話時(shí)，議會(huì)的立法權(quán)威本來(lái)就很弱，主要是一個(gè)輔政機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)。1689年光榮革命之后確立的新憲法秩序?qū)嶋H上并未改變克倫威爾時(shí)代確立的“議會(huì)至上”原則。這也是英國(guó)迄今未允許司法機(jī)構(gòu)對(duì)議會(huì)立法進(jìn)行“司法審查”的原因。

借助普通法來(lái)維護(hù)英國(guó)國(guó)家主權(quán)的傳統(tǒng)也延

伸到英國(guó)的海外殖民地。一方面，英國(guó)在所有殖民地都建立了普通法法院，其中高等法院的法官都由英國(guó)人以及少數(shù)接受過(guò)完整英國(guó)法律訓(xùn)練的人士擔(dān)任；另一方面，殖民地都不享有司法終審權(quán)。一開(kāi)始，是由“國(guó)王在樞密院”（King-in-Council）行使對(duì)殖民地案件的終審權(quán)。1832年的《樞密院上訴程序法》和1833年的《樞密院司法委員會(huì)法》創(chuàng)設(shè)了司法委員會(huì)，行使殖民地案件的終審權(quán)。樞密院的成員都是英國(guó)本土上訴法院的資深法官和上議院法律貴族。香港直到回歸后才有了自己的終審法院，而且外國(guó)人可以繼續(xù)在香港擔(dān)任法官。在世界各國(guó)，一個(gè)國(guó)家允許自己的一個(gè)地方擁有終審權(quán)的情況是極為罕見(jiàn)的。

在殖民地時(shí)代，正是由于涉及香港的政治問(wèn)題都由倫敦做主了，香港才會(huì)出現(xiàn)只有行政、沒(méi)有政治的狀況。英國(guó)政府于1968年9月16日簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，但就第25條b項(xiàng)關(guān)于選舉權(quán)的規(guī)定專(zhuān)門(mén)針對(duì)香港做了保留，也就是排除了香港民主化的可能性。“非我族類(lèi)，其心必異”，允許一個(gè)殖民地搞選舉，必然會(huì)導(dǎo)致這個(gè)地方的獨(dú)立。英國(guó)首相希思與毛澤東首次提到1997年香港回歸的可能性時(shí)，以及撒切爾夫人與鄧小平正式討論香港回歸問(wèn)題時(shí)，都沒(méi)有征詢香港人的意見(jiàn)。末代港督彭定康所推行的立法會(huì)選舉改革，是在回歸大局已定之后，試圖通過(guò)強(qiáng)化香港的自治來(lái)弱化“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)因素”。

香港的去政治化法治導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果是社會(huì)等級(jí)秩序得到鞏固，任何試圖打破原有利益分配和社會(huì)差序格局的改革都很難推行。比如，香港遲至2010年才通過(guò)歷史上第一部最低工資立法，而該法案所確立的最低工資標(biāo)準(zhǔn)也非常低（2011年施行時(shí)為時(shí)薪28港元，2013年提高到時(shí)薪32.5港元），這在一個(gè)人均GDP超過(guò)美國(guó)的社會(huì)是極不正常的。在香港的法學(xué)教育中，勞動(dòng)者保護(hù)方面的課程一直是極不重要的選修課，很多法科學(xué)生直到畢業(yè)也沒(méi)有修過(guò)任何與此相關(guān)的課程。相反，保護(hù)私權(quán)的土地法、財(cái)產(chǎn)法課程則一直是必修的重頭課程。香港社會(huì)一直流行這樣一個(gè)說(shuō)法：“控制香港的不是政府，而是賽馬會(huì)和匯豐銀行”，如果再加上地產(chǎn)商，這個(gè)說(shuō)法基本反映了現(xiàn)實(shí)。盡管這個(gè)現(xiàn)實(shí)如此明顯，對(duì)它批判性反思在香港卻長(zhǎng)期付之闕如。在2010年香港書(shū)展上，一部叫《地產(chǎn)霸權(quán)》的書(shū)引起了轟動(dòng)。該書(shū)于2005年在加拿大出版，2010年才由天窗出版社出版中譯本。作者潘慧嫻曾經(jīng)擔(dān)任新鴻基地產(chǎn)創(chuàng)始人郭得勝的私人助理達(dá)八年之久，但她要移居加拿大之后才有勇氣寫(xiě)出這本書(shū)?？梢?jiàn)香港雖然號(hào)稱(chēng)自由社會(huì)，但維護(hù)既定秩序的“社會(huì)審查”是非?？崃业?。天窗出版社是一家2004年才成立的“非主流”出版社，以“打開(kāi)天窗，敢說(shuō)亮話”自我標(biāo)榜。

法律適合在一個(gè)社會(huì)秩序和分配格局已經(jīng)穩(wěn)定的地方保護(hù)既有的秩序，而不能勝任改變現(xiàn)有等級(jí)秩序的任務(wù)。但有政治追求的法律人卻可以利用民眾對(duì)現(xiàn)有秩序的不滿來(lái)誘導(dǎo)他們反對(duì)對(duì)自己的政治前景不利的改革方案，哪怕民眾所關(guān)心的分配問(wèn)題和這種方案無(wú)關(guān)。就香港而言，反政改方案的“泛民”擔(dān)心自己過(guò)不了提名委員會(huì)這一關(guān)，便鼓動(dòng)選民反對(duì)整個(gè)政改方案。在這個(gè)陣營(yíng)中，法律人的人數(shù)雖然不多，但卻是最有鼓動(dòng)力并起著帶頭作用的，因?yàn)樗麄冋莆罩ㄖ蔚脑捳Z(yǔ)權(quán)，而香港民眾對(duì)法治有著對(duì)待宗教般的信仰。

三、以法治促良制，以良制助兩制

中國(guó)是一個(gè)單一制國(guó)家，不存在聯(lián)邦制下的中央與地方分權(quán)。但中國(guó)《憲法》又明確規(guī)定了兩種區(qū)域自治：一種是《憲法》第4條所規(guī)定的民族區(qū)域自治，另一種就是《憲法》第31條所規(guī)定的特別行政區(qū)自治。體現(xiàn)在后者之中的是“一國(guó)兩制”原則，這是中國(guó)政府在由于帝國(guó)主義侵略或其他歷史原因而暫時(shí)無(wú)法有效行使主權(quán)的地區(qū)恢復(fù)行使主權(quán)而設(shè)計(jì)出的一種獨(dú)特憲法原則。根據(jù)內(nèi)地憲法學(xué)界的通行理解，這一原則原本是為解決臺(tái)灣問(wèn)題而設(shè)計(jì)的，由于時(shí)機(jī)問(wèn)題等現(xiàn)實(shí)考慮，先行在香港和澳門(mén)得到適用。民族區(qū)域自

治制度是憲法規(guī)定的兩項(xiàng)基本政治制度之一，另一項(xiàng)是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度。加上作為根本政治制度的人民代表大會(huì)制度，它們構(gòu)成了中國(guó)政治制度的三大結(jié)構(gòu)性基石。這意味著民族區(qū)域自治制度的憲法地位高于特別行政區(qū)制度，后者是一種解決問(wèn)題的權(quán)宜之計(jì)，不影響憲法所包含的核心政治價(jià)值和相關(guān)制度安排。特別行政區(qū)制度作為邊緣性安排的地位體現(xiàn)在香港特別行政區(qū)《基本法》和澳門(mén)特別行政區(qū)《基本法》這兩部國(guó)家的基本法律中。前者第5條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)不實(shí)行社會(huì)主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”，而后者第5條也設(shè)定了同樣的“五十年”期限。

正如本文開(kāi)篇所言，任何國(guó)家都需要有某種全體國(guó)民共同認(rèn)可的“核心價(jià)值”來(lái)匯聚人心，形成“四海歸心”的向心力。鄧小平提出的方案是“愛(ài)國(guó)”：“港人治港有個(gè)界線和標(biāo)準(zhǔn)，就是必須由以愛(ài)國(guó)者為主體的港人來(lái)治理香港?！薄笆裁唇袗?ài)國(guó)者？愛(ài)國(guó)者的標(biāo)準(zhǔn)是：尊重自己民族，誠(chéng)心誠(chéng)意擁護(hù)祖國(guó)恢復(fù)行使對(duì)香港的主權(quán)，不損害香港的繁榮和穩(wěn)定。只要具備這些條件，不管他們相信資本主義，還是相信封建主義，甚至相信奴隸主義，都是愛(ài)國(guó)者。我們不要求他們都贊成中國(guó)的社會(huì)主義制度，只要求他們愛(ài)祖國(guó)，愛(ài)香港。”（《鄧小平文選》（第三卷），第74頁(yè)）。但在推行“國(guó)民教育”未果、香港年輕人的國(guó)家認(rèn)同越來(lái)越弱的情況下，如何確保選舉出來(lái)的特首是一個(gè)“愛(ài)國(guó)者”就成了問(wèn)題?！疤崦瘑T會(huì)”是在不能保證大多數(shù)選民是愛(ài)國(guó)者的情況下，以限制選民的選擇范圍的方式來(lái)確保“愛(ài)國(guó)者治港”的必然選擇。即使政改方案獲得了通過(guò)，使香港人真正認(rèn)同自己的中國(guó)人身份，并以這個(gè)身份為傲，仍然需要中央和港府的艱辛努力。

其實(shí)，我們?nèi)缃裾诮ㄔO(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，而香港恰恰在法治方面有著十分成熟的經(jīng)驗(yàn)。如果能夠緩和政改所導(dǎo)致的對(duì)立與矛盾，多吸引香港法律人投入到國(guó)家的法治建設(shè)事業(yè)中來(lái)，是未來(lái)值得努力的方向。比較容易做到的第一步，就是真正發(fā)揮有香港愛(ài)國(guó)法律人士梁愛(ài)詩(shī)、陳弘毅等參加的全國(guó)人大常委會(huì)香港基本法委員會(huì)的作用，使之成為一個(gè)針對(duì)香港問(wèn)題的“憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)”，解決中央政府與港人之間涉及重大憲制問(wèn)題的憲法爭(zhēng)議。這樣做有幾個(gè)好處：一是理順《憲法》與《基本法》之間的關(guān)系，使港人不僅知道《基本法》，還了解憲法，幫助他們形成“憲法愛(ài)國(guó)主義”。二是為內(nèi)地落實(shí)“憲法實(shí)施”提供一個(gè)參照，使“依憲治國(guó)”早日落到實(shí)處。

畢竟“一國(guó)兩制”只是一種過(guò)渡性安排，2047年之后的香港會(huì)是怎樣？這是一個(gè)離我們并不遙遠(yuǎn)的問(wèn)題。鄧小平那一代領(lǐng)導(dǎo)人在提出“一國(guó)兩制”安排的時(shí)候，顯然是認(rèn)為，內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治文明程度和法治水平等方面都會(huì)逐漸趨同。到2047年的時(shí)候，變不變將不成其為一個(gè)問(wèn)題。如今，內(nèi)地在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面已經(jīng)取得了舉世矚目的成就，上海、北京等城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的確已經(jīng)不輸給香港了。下一步的發(fā)展，恐怕應(yīng)當(dāng)側(cè)重于以法治實(shí)現(xiàn)良制、以良制完善兩制，從而實(shí)現(xiàn)民心歸聚意義上的祖國(guó)統(tǒng)一。