閻承琳

香港《基本法》第45條的文本解釋

閻承琳＊

《基本法》以法律的形態(tài)將國(guó)家主權(quán)延及香港特區(qū)，并將“一國(guó)兩制”的憲制構(gòu)想付諸實(shí)踐。在以“行政主導(dǎo)”為特點(diǎn)的香港政治體制中，《基本法》規(guī)定由行政長(zhǎng)官在香港特區(qū)落實(shí)國(guó)家主權(quán)并向中央政府負(fù)責(zé)。因此，《基本法》第45條規(guī)定的行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法是這一憲制設(shè)計(jì)中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從文本解釋的進(jìn)路出發(fā)，本文主張從“文義”與“結(jié)構(gòu)”兩個(gè)層面解讀《基本法》第45條。在文本文義的層面，通過勾連“提委會(huì)”、“普選”與“任命”這三處文本連接點(diǎn)，解讀《基本法》第45條文本中的三塊憲制拼圖。在文本結(jié)構(gòu)的層面，通過《基本法》文本內(nèi)的往返解讀揭示第45條的“隱微結(jié)構(gòu)”，再通過《憲法》與《基本法》文本間的交互解讀揭示中國(guó)憲制下一國(guó)兩制的“原子結(jié)構(gòu)”。

《基本法》第45條 文本解釋 提委會(huì) 普選 任命

《基本法》第45條共計(jì)140個(gè)字，是整個(gè)《基本法》文本的“富礦”，其中諸多抽象模糊的用語與概念需要審慎解讀。1根據(jù)1990年“六·二八決定”，《基本法》英文本中的用語含義若與中文本有出入時(shí)（any discrepancy in the meaning of wording between the English text and the Chinese text），以中文本作準(zhǔn)（the Chinese text shall prevail）。本文在解讀《基本法》第45條時(shí)大量引用英文本，其目的在于：第一，更好地與習(xí)慣從英文本解讀《基本法》的學(xué)者展開理性討論；第二，通過中英雙語文本的比較揭示《基本法》的隱含信息，避免出現(xiàn)盲點(diǎn)與誤讀?！痘痉ā返?5條的文本解釋離不開文義與結(jié)構(gòu)兩個(gè)層次的解讀2正如馬道立大法官所說，解釋具有大陸法系特點(diǎn)的《基本法》，要從語義與語詞等角度進(jìn)行解釋，凡語詞清晰明確的，就不可洞穿其語詞普遍意涵作延伸解讀。參見馬道立：《〈基本法〉為普通法的實(shí)施提供保障》，載《大公報(bào)》2014年1月29日。：文義解釋（literal interpretation）關(guān)注的是文本本身的語言所清晰表達(dá)的字面意思，而結(jié)構(gòu)解釋（structural interpretation）關(guān)注的是法律文本內(nèi)與文本間的結(jié)構(gòu)與聯(lián)系?！疤嵛瘯?huì)”（nominating committee）、“普選”（universal suffrage）以及“任命”（appoint）是《基本法》第45條中最重要的三處文本連接點(diǎn)及待勾連的綴點(diǎn)。此外，《基本法》是一種需要通過文本詞語（language）解讀其結(jié)構(gòu)（structure）的“超文本”（hypertext）。3Laurence H.Tribe,American Constitutional Law,Vol.1 (New York:Foundation Press,3rded.2000),p.40.借用維特根斯坦作出的著名區(qū)分，《基本法》的“結(jié)構(gòu)”是文本“顯現(xiàn)”（show）出來但并未直接“言明”（say）的4§4.1212的原文為“what can be shown cannot be said”，參見Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus, (C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§4.212。。

一、文本連接點(diǎn)之一：提委會(huì)

《基本法》第45條第2款后段圍繞“提委會(huì)”（nominating committee）展開規(guī)范語句，以“提委會(huì)”為中心并引出本節(jié)中的三條論述線索：“提委會(huì)提名”、“有廣泛代表性的提委會(huì)提名”、“提委會(huì)按民主程序提名”。從《基本法》第45條的文本中看，立法者從“實(shí)體”和“程序”兩個(gè)方面對(duì)提委會(huì)的組成方式與權(quán)力行使作出了合理限制：就實(shí)體方面而言，提委會(huì)的組成必須具有“廣泛代表性”；就程序方面而言，提委會(huì)需依“民主程序”提名行政長(zhǎng)官候選人。

（一）提委會(huì)的憲制意蘊(yùn)

從語義學(xué)的（semantic）角度看，《基本法》第45條第2款后段可表達(dá)為“提委會(huì)提名行政長(zhǎng)官候選人”的主謂賓結(jié)構(gòu)，其主語是“提委會(huì)”這一機(jī)構(gòu)，可將這種提名方式解釋為“機(jī)構(gòu)提名”（institutional nomination）。正是由于提委會(huì)提名機(jī)制是機(jī)構(gòu)提名，《基本法》第45條特別規(guī)定其應(yīng)按“民主程序”提名。由于選委會(huì)是個(gè)人提名，因此《基本法》附件一中對(duì)選委會(huì)委員聯(lián)合提名并無“民主程序”的規(guī)定。李飛指出，“提委會(huì)”這一概念清晰表明這是一個(gè)法定機(jī)構(gòu)，提名行政長(zhǎng)官候選人的權(quán)力是“提委會(huì)”作為一個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)外整體行使的權(quán)力?！痘痉ā返?5條規(guī)定由提委會(huì)產(chǎn)生行政長(zhǎng)官候選人的“機(jī)構(gòu)提名”，其提名結(jié)果必須是體現(xiàn)機(jī)構(gòu)“集體意志”的“整體提名”。5李飛：《深入理解人大常委會(huì)決定 依法落實(shí)行政長(zhǎng)官普選——在全國(guó)人大常委會(huì)決定簡(jiǎn)介會(huì)上的講話》，載http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187495.htm，2015年3月29日訪問；李飛：《全面準(zhǔn)確地理解基本法 為如期實(shí)現(xiàn)普選而努力——在香港特別行政區(qū)政府高級(jí)官員座談會(huì)上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201311/ t20131122_7517.asp， 2015年3月29日訪問?！凹w意志”是指提委會(huì)內(nèi)部大多數(shù)人的意志，提委會(huì)委員通過投票的方式形成集體意志也是“廣泛代表性”與“均衡參與”原則的內(nèi)在要求，避免出現(xiàn)部分界別操控選舉結(jié)果的情形出現(xiàn)，防止提名無法勝任或政見偏頗的行政長(zhǎng)官候選人，

保證提名結(jié)果受到中央與香港社會(huì)的認(rèn)可。

從《基本法》第45條的清晰用語61987年12月《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)第六次全體會(huì)議委員們對(duì)基本法第四、五、六、十章和條文草稿匯編的意見》，載李浩然：《香港基本法起草過程概覽》（中冊(cè)），三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第435頁。來看，提委會(huì)是唯一的法定提名主體，提名行政長(zhǎng)官候選人的提名權(quán)只屬于提委會(huì)，其享有的提名權(quán)具有“完整性”（integrality）、“獨(dú)占性”（exclusive）和“實(shí)質(zhì)性”（substantial）的特點(diǎn)。《基本法》第45條并無容受公民提名與政黨提名的開放結(jié)構(gòu)，任何規(guī)避或削弱提委會(huì)提名權(quán)的提名方法與程序都違反《基本法》的規(guī)定。根據(jù)普通法中“明示其一即排除其他”（expressio unius est exclusio alterius）的解釋原則，當(dāng)法律條文只明確列舉某特定情形的同時(shí)則表示排除其他情形?！痘痉ā返?5條只明確指出由提委會(huì)提名行政長(zhǎng)官候選人，則意味著排除其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人的提名權(quán)，提委會(huì)的提名權(quán)具有唯一性與排他性。

通過提委會(huì)提名而非公民提名或政黨提名，存在更深層次的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)背景關(guān)懷。維系與發(fā)展香港特區(qū)獨(dú)特的資本主義制度，保持香港特區(qū)的長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定均倚賴香港工商界和專業(yè)界能夠有效的“參政議政”。在現(xiàn)階段行政長(zhǎng)官的間接選舉中，選委會(huì)的功能界別組成形態(tài)體現(xiàn)了對(duì)工商界與專業(yè)界的上述重視。在起草《基本法》時(shí)，基于對(duì)香港地區(qū)的民主素質(zhì)和政黨政治的通盤考慮，草委們認(rèn)為在普選產(chǎn)生行政長(zhǎng)官時(shí)不宜引入公民提名或政黨提名。鄧小平亦開誠(chéng)布公地指出設(shè)置提委會(huì)提名行政長(zhǎng)官候選人是立法者的有意之為。7《鄧小平會(huì)見香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)委員時(shí)的講話（一九八七年四月十六日）》，載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《關(guān)于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第13—18頁?；谶@種立法決斷，提委會(huì)制度被納入《基本法》第45條中，成為普選行政長(zhǎng)官提名機(jī)制的憲制基礎(chǔ)。林來梵教授進(jìn)一步指出，通過提委會(huì)提名是中央同意香港“普選”行政長(zhǎng)官的“安全閥”式前置條件，這一制度可以最大限度地控制因普選行政長(zhǎng)官帶來的“社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)”并防止外部敵對(duì)勢(shì)力的滲透。8林來梵：《提委會(huì)是“安全閥”》，載http://news.takungpao.com/paper/q/2014/0427/2443197.html， 2015年3月30日訪問。筆者認(rèn)為，如果在行政長(zhǎng)官的提名環(huán)節(jié)削弱或攫取提委會(huì)的實(shí)質(zhì)提名權(quán)，則此種情形下的“普選”無疑與中央的憲制主導(dǎo)權(quán)與決定權(quán)相抵觸，導(dǎo)致普選方案不被認(rèn)可甚至無限期拖延。因此，從維護(hù)《基本法》的憲制安排與遵循行政長(zhǎng)官選舉實(shí)踐的路徑依賴上來說，均應(yīng)充分尊重提委會(huì)遵循其提名機(jī)制行使提名權(quán)。9鄒平學(xué)：《香港政改咨詢中的“公民提名”主張述評(píng)》，載《港澳研究》2014年第1期，第32—42頁。

（二）提委會(huì)的實(shí)質(zhì)要求

針對(duì)提委會(huì)的產(chǎn)生與組成，《基本法》第45條第2款規(guī)定“廣泛代表性”（broadly representative）的組織原則與實(shí)質(zhì)要求。這一原則單就字面而言是模糊的，但在《基本法》的特定語境（context）下，筆者可將其內(nèi)涵界定為“代表的功能性”、“界別的均衡性”與“民主的包容性”。10參見陳端洪：《論提名委員會(huì)的廣泛代表性》，載http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=5405，2015年3月30日訪問；同旨參見陳端洪：《論香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官提委會(huì)的合理性與民主正當(dāng)性》，載《港澳研究》2014年第3期，第12—23頁。

第一，提委會(huì)的組成形式采功能代表制（functional representation），體現(xiàn)了提委會(huì)代表的功能性。功能代表制以社會(huì)功能作為代表基礎(chǔ)，從而將行業(yè)團(tuán)體或利益團(tuán)體的代表納入決策框架。功能代表制將社會(huì)看成由眾多有著不同目標(biāo)的組織組成，認(rèn)為民主政體中的代表制度應(yīng)以目標(biāo)為基礎(chǔ)（purpose-specific），透過社會(huì)功能（function）或組織（association）

來作代表基礎(chǔ)才能有效代表社會(huì)中的多元目標(biāo)，這種代表制度應(yīng)當(dāng)是“每項(xiàng)功能都有其代表，每個(gè)組織有其專有功能”（a method of representation for each function, and a function for each association and body of representatives）。11G.D.H.Cole,“The Social Theory”,in The Pluralist Theory of the State: Selected Writings of G.D.H.Cole,J.N. Figgis,and H.J.Laski(London:Routledge,1989),p.85.提委會(huì)是反映香港社會(huì)功能的復(fù)合有機(jī)體，其組成可視為香港社會(huì)結(jié)構(gòu)的微縮版。從《基本法》附件一的規(guī)定來看，選委會(huì)由“工商、金融界”，“專業(yè)界”，“勞工、社會(huì)服務(wù)、宗教等界”與“政治界”這四個(gè)界別組成。喬曉陽指出，除非法律另有規(guī)定或根據(jù)上下文語境具有其他含義，否則同一部法律中的同一個(gè)用詞應(yīng)作同一性的理解。12《喬曉陽在香港立法會(huì)部分議員座談會(huì)上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問。《基本法》第45條規(guī)定的“提委會(huì)”組成形式，應(yīng)當(dāng)與附件一規(guī)定的“選委會(huì)”和全國(guó)人大有關(guān)決定規(guī)定的“推委會(huì)”具有相同的組成形式。各界別的劃分以及界別中的委員名額由香港選舉法具體規(guī)定，各界別法定團(tuán)體根據(jù)法定配額與選舉辦法自行選出委員。13李飛：《關(guān)于〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官普選問題和2016年立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2014年第5期，第622—626頁。

第二，提委會(huì)的組成結(jié)構(gòu)應(yīng)體現(xiàn)界別的均衡性。提委會(huì)中的界別與代表在數(shù)量結(jié)構(gòu)上必須保持均衡，確保每項(xiàng)社會(huì)功能均有一定的代表人數(shù)。提委會(huì)的“均衡性”并非等同于“全面性”或“平等性”，其應(yīng)體現(xiàn)“行政主導(dǎo)”與“均衡參與”的原則，吸納香港社會(huì)各階層與界別的利益訴求?！熬狻笔潜壤瓌t在提委會(huì)組成中實(shí)用主義層面的應(yīng)用，這就要求在界別組內(nèi)與界別之間體現(xiàn)這種“均衡性”?！痘痉ā犯郊恢芯哂袕V泛代表性的選委會(huì)由四個(gè)界別組成、每個(gè)界別各三百人組成?，F(xiàn)行行政長(zhǎng)官選委會(huì)的組成辦法是經(jīng)過廣泛討論并達(dá)成共識(shí)而規(guī)定在《基本法》附件一之中。從香港行政長(zhǎng)官的選舉實(shí)踐來看，選委會(huì)充分體現(xiàn)了香港社會(huì)各個(gè)階層和界別的均衡參與（balanced participation）。14鄒平學(xué)：《論行政長(zhǎng)官普選時(shí)提委會(huì)提名機(jī)制的法律依據(jù)和制度理性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第1期，第45—53頁。人大常委會(huì)的“八·三一決定”將“一二·二九決定”15“一二·二九決定”全稱為《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)2012年行政長(zhǎng)官和立法會(huì)產(chǎn)生辦法及有關(guān)普選問題的決定》。中規(guī)定的提委會(huì)“可參照”（with reference to）選委會(huì)組成明確規(guī)定為“按照”（in accordance with），“可參照”的語義可容受“按照”的含義，鑒于香港社會(huì)對(duì)提委會(huì)的組成和規(guī)模問題存在較大分歧，人大常委會(huì)就提委會(huì)的委員人數(shù)、構(gòu)成和產(chǎn)生辦法加以釋明，這意味著提委會(huì)須“按照”選委會(huì)組成并維持這一均衡結(jié)構(gòu)。從更高層次來說，“均衡”體現(xiàn)了精英智慧有效節(jié)制與平衡公眾的非理性，避免民粹主義與福利主義并平衡因普選行政長(zhǎng)官帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

第三，包容性是多元文化背景下民主正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，“廣泛代表性”中的“廣泛”意指提名委員會(huì)組成的“包容性”要求。正是由于提委會(huì)產(chǎn)生與組成具有“包容性”（inclusive），《基本法》第45條賦予提委會(huì)作為憲制機(jī)構(gòu)在提名程序中行使獨(dú)占性（exclusive）的憲制提名權(quán)方有合理性與正當(dāng)性。提委會(huì)的“包容性”體現(xiàn)在提名過程中充分的溝通與交流，以防提名討論和決策中的“排斥”。筆者認(rèn)為，在提委會(huì)產(chǎn)生與組成的特定語境下，這種“排斥”可分為“外部排斥”與“內(nèi)部排斥”兩種形式。16Iris Marion Young,Inclusion and Democracy,(New York:Oxford University Press,2001),Intro.“外部排斥”是指各種本應(yīng)被吸納進(jìn)提委會(huì)的界

別或個(gè)人被排除在提名的討論與決策的范疇之外；“內(nèi)部排斥”是指即使相關(guān)界別或個(gè)人參與進(jìn)提名討論與決策的程序中，但因欠缺有效的機(jī)會(huì)而導(dǎo)致其無法對(duì)提名結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因此，提委會(huì)應(yīng)在真實(shí)反映香港社會(huì)功能多樣性的基礎(chǔ)上，在提名的討論與決策中充分將精英智慧與公民意見融匯整合以提名行政長(zhǎng)官候選人。

（三）提委會(huì)的程序要求

“ 民 主 程 序”（democratic procedures）是《基本法》對(duì)提委會(huì)提名的程序要求。從英文文本中“democratic procedures”字面的復(fù)數(shù)形式可推知，這種“民主程序”是由“一束”的程序（a bundle of procedures）共同組成。沒有程序上的民主，一個(gè)具有“廣泛代表性”的提委會(huì)也難以實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)的代表性，這是提委會(huì)“程序民主”（procedural democracy）與“實(shí)質(zhì)民主”（substantive democracy）的雙重要求。喬曉陽指出，“提名委員會(huì)按民主程序提名”是指提委會(huì)按照自己的方式和“少數(shù)服從多數(shù)”的民主原則提名行政長(zhǎng)官候選人。17《喬曉陽在香港立法會(huì)部分議員座談會(huì)上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問。李飛指出，“民主程序”應(yīng)當(dāng)符合以下三點(diǎn)要求：第一，提委會(huì)所有委員在參與提名時(shí)享有同等權(quán)利；第二，所有符合法定資格的人都有向提委會(huì)爭(zhēng)取提名的參與機(jī)會(huì)；第三，提委會(huì)的提名結(jié)果必須反映提委會(huì)作為一個(gè)整體機(jī)構(gòu)的集體意志。符合這三點(diǎn)要求的“民主程序”可以有不同的實(shí)現(xiàn)途徑。18李飛：《關(guān)于〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官普選問題和2016年立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2014年第5期，第622—626頁。

《基本法》第45條并未對(duì)這個(gè)民主程序作出具體規(guī)定，落實(shí)《基本法》中的“民主程序”需要單獨(dú)制定行政長(zhǎng)官普選辦法具體規(guī)定，這方面需要香港社會(huì)深入討論與凝聚共識(shí)，19《喬曉陽在香港立法會(huì)部分議員座談會(huì)上的講話》，載http://www.locpg.hk/shouyexinwen/201303/t20130327_7135. asp， 2015年3月23日訪問。人大常委會(huì)的“八·三一決定”以“決定”的形式指明了提委會(huì)提名行政長(zhǎng)官候選人的民主程序?！鞍恕と粵Q定”要求行政長(zhǎng)官候選人需獲得提委會(huì)全體委員半數(shù)以上的支持方能“入閘”（Each candidate must have the endorsement of more than half of all the members of the nominating committee），其法理依據(jù)在于：一方面，提委會(huì)是《基本法》第45條法定的提名機(jī)構(gòu)，這一體現(xiàn)機(jī)構(gòu)集體意志（collective will）的整體提名具有唯一性與排他性。在“民主程序”中機(jī)構(gòu)決策的基本要求就是“多數(shù)主義”（majoritarianism）。“八·三一決定”中“過半數(shù)”的要求既符合《基本法》的立法原意，也充分體現(xiàn)“多數(shù)決原則”的基本要求，這與施密特所主張的“多數(shù)決斷”（mehrheit entscheidet）不謀而合。20［德］卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第298—303頁。另一方面，提委會(huì)在行使提名權(quán)時(shí)，可以充分吸納和考慮社會(huì)各方意見。

二、文本連接點(diǎn)之二：普選

“普選”（universal suffrage）是《基本法》第45條中第二個(gè)文本連接點(diǎn)，也是最重要與最富爭(zhēng)議性的政治議題與法律問題。從《基本法》第45條第2款的文本上看，立法者從“實(shí)體”和“程序”兩個(gè)方面對(duì)普選行政長(zhǎng)官的條件作出了合理限制：就實(shí)體方面而言，普選行政長(zhǎng)官需要符合香港的“實(shí)際情況”；就程序方面而言，普選行政長(zhǎng)官需要滿足“循序漸進(jìn)”原則并且經(jīng)中央與特區(qū)兩個(gè)層面同意的程序。

（一）普選的憲制意蘊(yùn)

普選亦可稱為普遍選舉、普及選權(quán)制，是與“限制選舉”相對(duì)應(yīng)的概念。喬曉陽指出，“普

選”的核心內(nèi)容是保障香港居民享有平等的選舉權(quán)。從歷史上來看21王紹光詳細(xì)梳理了英國(guó)、法國(guó)與美國(guó)實(shí)現(xiàn)普選的歷史，參見王紹光：《民主四講》，三聯(lián)書店2008年版，第54—70頁。，“普選”強(qiáng)調(diào)的是不因性別、教育、財(cái)產(chǎn)、居住與民族等的差異而導(dǎo)致選舉權(quán)的不平等，“普選”強(qiáng)調(diào)的是選舉權(quán)的普及與平等。22喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國(guó)人大常委會(huì)港澳基本法委員會(huì)辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第110—113頁。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，英文suffrage源自拉丁語suffragium，后者的意思是“投票”。從這一詞源的進(jìn)一步“說文解字”來看，23王磊教授在進(jìn)行詳實(shí)的考據(jù)與論證的基礎(chǔ)上，對(duì)“普選”的概念與性質(zhì)進(jìn)行清晰界定與充分闡釋。參見王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁。“普選”所強(qiáng)調(diào)的是“投票權(quán)”而非“被選舉權(quán)”或“提名權(quán)”等其他權(quán)利?！捌者x”的基本含義是指選舉的普及性（universal）與廣泛性（broad）。普及性，是指符合法定條件的香港居民，除因被剝奪選舉權(quán)或受某些條件限制而不能行使選舉權(quán)外，均有權(quán)對(duì)行政長(zhǎng)官候選人投票。廣泛性，是指享有選舉權(quán)的權(quán)利主體范圍較廣，這是選舉權(quán)的限制條件逐步被消滅的歷史發(fā)展過程。24王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁。

香港泛民主派人士認(rèn)為“普選”行政長(zhǎng)官必須是“直選”，這是對(duì)“普選”和“直選”概念的混淆與誤讀?；仡櫋痘痉ā返牧⒎ㄊ罚谄鸩荨痘痉ā返?5條時(shí)立法者放棄“直接選舉”或“一人一票”轉(zhuǎn)而改采“普選”，說明立法者已清晰認(rèn)識(shí)到“普選”與“直接選舉”的巨大區(qū)別，從而在文本中明晰使用“普選”的語義表述其立法原意，而避免使用“直接選舉”與“一人一票”用語而引發(fā)歧義。“普選”的英文譯本亦由最初的“general election”最終擬定為“universal suffrage”。王磊認(rèn)為，“普選”和“直選”并無直接關(guān)聯(lián)，是兩類不同范疇的選舉概念?！爸边x”是與“間選”相對(duì)應(yīng)的一組概念。25王磊教授對(duì)于“普選”與“限選”、“直選”與“間選”兩組概念的論述構(gòu)造直觀的空間性意涵，筆者非常認(rèn)同其觀點(diǎn)。參見王磊：《普選與直接選舉的關(guān)系——以〈香港基本法〉為背景》，載《港澳研究》2014年第1期，第22—31頁。普選與限選的判斷基準(zhǔn)在于享有選舉權(quán)的選民范圍的寬窄，是一組橫向與平面的概念；而“直選”與“間選”的判斷基準(zhǔn)在于選舉的層次，是一組縱向與立體的概念。

從普選所適用的規(guī)范依據(jù)上看，《基本法》第39條規(guī)定《公民權(quán)利和政治權(quán)力國(guó)際公約》（ICCPR）適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效（shall remain in force），通過香港的法律予以實(shí)施（shall be implemented through the laws of the HKSAR）。佳日思認(rèn)為，《基本法》第39條與《英王制誥》第7條第3款具有相同的功能，兩者皆認(rèn)同在香港實(shí)施《公約》。26Yash Ghai,“The Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the Basic Law of the Hong Kong Special Administrative Region: Complementaries and Conflicts”, 1 Journal of Chinese and Comparative Law 30 (1995).聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)（UNCHR）就《公約》第25條乙款中的“普及和平等的選舉”作出三個(gè)原則性闡釋：第一，每名選民享有的選票數(shù)目相等；第二，選民享有的選票票值相等；第三，公民參選資格不受不合理的限制。27UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 25: Article 25 (Participation in Public Affairs and the Right to Vote), The Right to Participate in Public Affairs, Voting Rights and the Right of Equal Access to Public Service, 12 July 1996, CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, available at: http://www.refworld.org/docid/453883fc22.html accessed on 21 March 2015.根據(jù)上述三原則，香港泛民派將前兩個(gè)原則與“一人一票，票票等值”劃等號(hào)，長(zhǎng)期用《公約》的規(guī)定抨擊間接選舉與功能界別制度，并將公民參選資格不受不合理限制這個(gè)原則用來抨擊提委會(huì)的提名制度，指出

提委會(huì)的機(jī)構(gòu)提名不符合國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)并非“真普選”。28陳建民：《普選的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)》，載http://oclp.hk/index.php?route=occupy/article_detail&article_id=130，2015年3月24日訪問。

筆者認(rèn)為《公約》第25條不能作為普選適用的規(guī)范依據(jù)。首先，根據(jù)香港的普通法傳統(tǒng)以及《基本法》第39條的規(guī)定，《公約》必須通過《基本法》以及香港的其他法律予以實(shí)施，即《公約》只能間接而不能直接適用于香港地區(qū)。在香港直接適用《公約》第25條不符合規(guī)范主義的精神與立場(chǎng)：一方面違反了《基本法》第39條的實(shí)體性規(guī)范，另一方面使《基本法》及相關(guān)法律有關(guān)人權(quán)保障的實(shí)體性規(guī)定徒具空文。29林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第410頁。其次，在香港回歸前，英國(guó)對(duì)《公約》第25條在香港地區(qū)的適用作出了保留（reservation）。英國(guó)針對(duì)香港聲明的保留條款在香港不具有適用的法律效力。根據(jù)中國(guó)政府在《聯(lián)合聲明》附件一第11條中的承諾以《基本法》第39條的規(guī)定，香港回歸后并非整個(gè)《公約》而是《公約》中已適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效。30饒戈平：《國(guó)際人權(quán)公約在香港的適用問題》，載饒戈平、王振民編：《香港基本法澳門基本法論叢》（第一輯），中國(guó)民主法制出版社2011年版，第285頁。再次，《公約》第25條規(guī)定的“普及和平等”所指向的客體是“選舉權(quán)”，而不包括被選舉權(quán)以及提名權(quán)。最后，從《基本法》的體系解釋出發(fā)，《基本法》第45條回應(yīng)了因英國(guó)保留而在香港無法適用的《公約》第25條，作出了尊重歷史和現(xiàn)實(shí)情況的法律技術(shù)性安排，規(guī)定行政長(zhǎng)官最終達(dá)致經(jīng)普選產(chǎn)生的目標(biāo)?！痘痉ā返?5條對(duì)于普選設(shè)定的法律限制都是《公約》容許的法律限制，《公約》允許對(duì)公民參選進(jìn)行“合理”的限制31田飛龍：《基本法秩序下的預(yù)選式提名與行政主導(dǎo)制的演化》，載《政治與法律》2015年第2期，第80—92頁。，考慮到香港的特殊法律地位、行政主導(dǎo)制、社會(huì)各階層利益和資本主義經(jīng)濟(jì)繁榮與發(fā)展這四項(xiàng)因素32喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國(guó)人大常委會(huì)港澳基本法委員會(huì)辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第110—113頁。，有必要對(duì)普選設(shè)定合理的法律限制。

（二）普選的實(shí)質(zhì)要求

從實(shí)體方面來說，《基本法》第45條第2款憲制設(shè)計(jì)的一個(gè)潛藏議題，是普選行政長(zhǎng)官要符合香港的“實(shí)際情況”（the actual situation）。從句子成分上看，《基本法》第45條規(guī)定根據(jù)香港的“實(shí)際情況”的“顯性主語”好似“行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法”，實(shí)際上其并未明示誰有權(quán)認(rèn)定香港的“實(shí)際情況”。從文義上來說，什么是香港的“實(shí)際情況”，認(rèn)定這一“實(shí)際情況”應(yīng)考慮哪些因素？根據(jù)這一“實(shí)際情況”應(yīng)當(dāng)作出何種憲制安排？《基本法》第45條的文本引發(fā)如此眾多的拷問，這就意味著其中蘊(yùn)含著一種有待鞏固確立的政制秩序。

第一，誰有權(quán)認(rèn)定香港的“實(shí)際情況”？答案是“主權(quán)者”。在博丹的主權(quán)學(xué)說中，“主權(quán)者”是指“掌握主權(quán)的人”，33［法］讓·博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第45—46頁。主權(quán)性權(quán)威與絕對(duì)權(quán)力的要義就在于未經(jīng)臣民同意便可頒行對(duì)全體臣民都適用的法律。34［法］讓·博丹：《主權(quán)論》，李衛(wèi)海、錢俊文譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁。而在盧梭的《社會(huì)契約論》中，人民是“主權(quán)者”并代表著有益社會(huì)的“公共意志”，并授權(quán)政府的行政官員實(shí)現(xiàn)這一“公共意志”，政府是主權(quán)者的執(zhí)行人并接受來自主權(quán)者的命令。若主權(quán)者背離公共意志，則意味著社會(huì)契約遭到破壞。35［法］盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2009年版，第22—24頁。以盧梭學(xué)說為基礎(chǔ)的“國(guó)民主權(quán)說”（souveraineté populaire）也是我國(guó)《憲法》序言、第2條、第57條規(guī)定“人民主權(quán)原則”的理論淵源。在《基本法》的特定語境下，附件一規(guī)定行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的修改方案需要經(jīng)人大常委會(huì)批準(zhǔn)體現(xiàn)這一原理。

第二，什么是香港的“實(shí)際情況”？從英文文本的“the actual situation”來看，其使用的是單數(shù)形式，而上文提及的“democratic procedures”則是復(fù)數(shù)形式，兩處單復(fù)數(shù)并不統(tǒng)一是否是立法者的筆誤或瑕疵呢？筆者認(rèn)為并非如此，《基本法》第45條中“實(shí)際情況”要求主權(quán)者針對(duì)高度抽象與統(tǒng)合的“實(shí)際情況”作出最終決斷，而這一決斷的作出依賴下列考慮因素（factors）：其一，香港特區(qū)獨(dú)特的法律地位；其二，香港的行政主導(dǎo)制（executive-led regime）；其三，香港社會(huì)各階層和界別的目標(biāo)與利益；其四，香港資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)長(zhǎng)期繁榮穩(wěn)定。36姬鵬飛：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法（草案）〉及其有關(guān)文件的說明（一九九〇年二月十九日）》，載香港特別行政區(qū)基本法起草委員會(huì)秘書處編：《關(guān)于中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第91—106頁；喬曉陽：《就香港政改和未來普選問題的談話》，載全國(guó)人大常委會(huì)港澳基本法委員會(huì)辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第110—113頁。不符合“實(shí)際情況”的普選會(huì)致香港特區(qū)出現(xiàn)社會(huì)政治化甚至碎片化（political fragmentation），甚至帶來“泛政治化”與“暴力民主”的社會(huì)動(dòng)蕩。

第三，根據(jù)這一“實(shí)際情況”作出何種憲制安排？普選意味著擴(kuò)大香港居民政治參與（political participation）的渠道，而這種權(quán)利主體范圍的擴(kuò)大化要與香港居民政治參與的要求相適應(yīng)。政治參與的要求是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件、文化水平與教育背景等一系列復(fù)雜要素共同決定的。政治參與的要求超過政治參與的渠道會(huì)使社會(huì)承受巨大的挑戰(zhàn)與壓力，反之，政治參與的渠道大于政治參與的要求，亦可能成為導(dǎo)致社會(huì)的不穩(wěn)定因素。從這個(gè)意義上說，主權(quán)者應(yīng)根據(jù)香港政治參與要求作出其是否達(dá)致普選條件的決斷，并根據(jù)這一決斷作出與政治參與渠道相一致的憲制安排。

（三）普選的程序要求

從程序方面來說，《基本法》第45條規(guī)定普選行政長(zhǎng)官需要符合“循序漸進(jìn)”原則，并且普選行政長(zhǎng)官的修改方案經(jīng)中央與特區(qū)的雙重同意。

“循序漸進(jìn)”原則（the principle of gradual and orderly progress）是《基本法》第45條第2款中關(guān)于行政長(zhǎng)官選舉制度改革的程序原則，這一原則具有“不確定性”與“高度政策化”的特點(diǎn)。這一原則的含義既無法從香港終審法院的判例脈絡(luò)中獲悉，亦不能從泛民主派鼓吹的“國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)”與“脫序激進(jìn)”的政制想象中把握，37田飛龍：《循序漸進(jìn)仍是香港政改主調(diào)》，載《大公報(bào)》2015年2月14日。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從第45條的文義以及中央推進(jìn)香港政改的具體實(shí)踐兩個(gè)層面加以解釋。

從文義上看，“循序”（orderly）在《基本法》的文本中假設(shè)了一個(gè)“序”，這個(gè)“序”主要是指《基本法》的既有規(guī)定與文本的穩(wěn)定性（stability），即香港政制發(fā)展的次序與行政長(zhǎng)官選舉發(fā)展的時(shí)間表。脫離這個(gè)“序”談?wù)撓愀壅瓢l(fā)展與改革只能是脫離憲制軌道（constitutional orbit）38Michael C.Davis,Constitutional Confrontation in Hong Kong:Issues and Implications of the Basic Law,(New York: St. Martin's Press, 1990), p.91.的“法外求法”。行政長(zhǎng)官選舉發(fā)展的時(shí)間表包括《基本法》第45條的實(shí)體性規(guī)定與附件一的程序性規(guī)定，也包括通過人大常委會(huì)以“解釋”或“決定”對(duì)附件一程序的闡釋與修改?！皾u進(jìn)”（gradual）的“漸”是一個(gè)相對(duì)性的概念，意味著行政長(zhǎng)官選舉發(fā)展可以快一點(diǎn)也可以慢一點(diǎn)。結(jié)合上文分析的“實(shí)際情況”原則，這一實(shí)體原則便是調(diào)整行政長(zhǎng)官選舉發(fā)展?jié)u進(jìn)程度的“變速器”或曰“浮動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”（sliding scale）39Laurence H.Tribe & Michael C.Dorf,On Reading the Constitution,(Cambridge:Harvard University Press, 1991), p.108.?！把驖u進(jìn)”原則將中央對(duì)香港政改在政策上的主導(dǎo)決定權(quán)轉(zhuǎn)化為法律上的自由裁量權(quán)（discretionary power）40王名揚(yáng)對(duì)自由裁量權(quán)作如下定義：“法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)條件存在以后是否行使和如何行使權(quán)力有決定的自由時(shí)，這種法定的權(quán)力稱為行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)?！眳⒁娡趺麚P(yáng)：《英國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第79頁。，

但這一自由裁量權(quán)的行使受到這一原則本身的限制，因?yàn)椤斑M(jìn)”的表述包含主權(quán)者絕對(duì)性的命令與決斷，即行政長(zhǎng)官選舉發(fā)展必須是向前而不能向后開歷史倒車，而前進(jìn)的實(shí)體目標(biāo)是朝向“普選”的方向發(fā)展?！把驖u進(jìn)”的終點(diǎn)只能是在《基本法》框架下的“法定普選”，在遵循一定步驟的前提下有次序、有秩序地前進(jìn)，即普選的實(shí)體目標(biāo)具有憲定性。

從中央推進(jìn)香港政改的具體實(shí)踐來看，“循序漸進(jìn)”立足于漸進(jìn)式的改革，在逐步進(jìn)行“試錯(cuò)”與實(shí)驗(yàn)中積累經(jīng)驗(yàn)并吸取教訓(xùn)。香港政制改革與發(fā)展遵循“漸進(jìn)”原則，而非“脫序”的“一步到位”，《基本法》與人大常委會(huì)歷次解釋、決定構(gòu)成的憲制框架指明了香港政制改革與發(fā)展的時(shí)間表。人大常委會(huì)2004年的“四·六解釋”對(duì)涉及附件一第7條和附件二第3條的四個(gè)問題作出解釋，明確了普選產(chǎn)生行政長(zhǎng)官時(shí)必須履行的五步曲程序，其步驟依次為：第一，行政長(zhǎng)官就是否需要修改產(chǎn)生辦法向全國(guó)人大常委會(huì)提出報(bào) 告（the CE of the HKSAR shall make a report to NPCSC）；第二，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)是否需要修改行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法作出決定（the NPCSC shall...make a determination in the light of the actual situation in the HKSAR and in accordance with the principle of gradual and orderly progress）；第三，特區(qū)政府向立法會(huì)提出修改行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的法案并獲立法會(huì)三分之二多數(shù)通過（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）；第四，行政長(zhǎng)官同意經(jīng)立法會(huì)通過的修改行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的法案（the consent of the CE）；第五，行政長(zhǎng)官將該法案報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者備案（shall be reported to the NPCSC for approval or for the record）。人大常委會(huì)于同年的“四·二六決定”41“四·二六決定”全稱為《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)2007年行政長(zhǎng)官和2008年立法會(huì)產(chǎn)生辦法有關(guān)問題的決定》。與2010年的“一二·二九決定”中分別作出2007年第三任與2012年第四任香港行政長(zhǎng)官不由普選產(chǎn)生的決定。人大常委會(huì)2014年的“八·三一決定”指明了行政長(zhǎng)官普選的時(shí)間表與路徑程序，作出從2017年開始香港行政長(zhǎng)官可由普選產(chǎn)生的決定，明示普選的時(shí)間表為“可以”而非“一定”或“必須”遵循。李飛指出，循序漸進(jìn)原則符合社會(huì)發(fā)展的一般規(guī)律與香港社會(huì)的實(shí)際情況，為早日達(dá)至普選產(chǎn)生行政長(zhǎng)官奠定實(shí)踐基礎(chǔ)。42李飛：《循序漸進(jìn)推進(jìn)民主是港人高度共識(shí)》，載全國(guó)人大常委會(huì)港澳基本法委員會(huì)辦公室編：《中央有關(guān)部門發(fā)言人及負(fù)責(zé)人關(guān)于基本法問題的談話和演講》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，第72—75頁。香港行政長(zhǎng)官是否由普選產(chǎn)生，取決于中央與香港二者間政治協(xié)商與達(dá)成共識(shí)的具體成果，并最終倚賴于人大常委會(huì)行使自由裁量權(quán)作出最終決定。若央港雙方未就五步曲方案達(dá)成共識(shí)，則“八·三一決定”中的普選行政長(zhǎng)官時(shí)間表難免擱置或向后順延，香港立法會(huì)的“六·一八投票”結(jié)果即是例證。

除“循序漸漸”的程序限制外，普選辦法還需符合修改程序的要求?！痘痉ā芬愿郊姆绞搅忻?997年至2007年的行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法，對(duì)其后行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法并無具體規(guī)定，附件一第7條僅規(guī)定產(chǎn)生辦法的修改程序，即2007年以后各任行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法“如需修改”（If there is a need to amend the method for selecting the CEs），須經(jīng)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過（the endorsement of a two-thirds majority of all the members of the LegCo）與行政長(zhǎng)官同意（the consent of the CE），并報(bào)全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)（reported to the NPCSC for approval）。從文義上可以對(duì)《基本法》的這一條款作出如下理解：第一，“如需”（If there is a need）從中英文文本的字面上意指“假如需要”，這就意味著行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法并非“必須修改”，在這一

用語“可能的射程范圍”內(nèi)包括“毋需修改”的情況，字面清晰地表達(dá)了行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法可以修改或不修改的含義。結(jié)合上文的論述，《憲法》與《基本法》賦予人大常委會(huì)對(duì)行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法修改的主導(dǎo)決定權(quán)43李飛：《全國(guó)人大常委會(huì)決定的政治和法律內(nèi)涵——在香港特別行政區(qū)政府高級(jí)官員簡(jiǎn)介會(huì)上的講話》，載http://www. fmcoprc.gov.hk/chn/xwdt/zt/rdjd/t1187500.htm， 2015年3月27日訪問。。第二，“如需”中的“需”是指人大常委會(huì)“實(shí)質(zhì)與緊迫的需要”（a substantial and compelling need），即附件一中的行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法只有在出現(xiàn)實(shí)質(zhì)與緊迫的需要的情形下人大常委會(huì)才可以啟動(dòng)修改程序。結(jié)合上文的論述，行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法要根據(jù)香港的“實(shí)際情況”和“循序漸進(jìn)”原則修改。附件一中的“需”（a need）當(dāng)然地指向《基本法》第45條兩個(gè)法律原則下有實(shí)質(zhì)與緊迫需要的情形出現(xiàn)來說的，即這里的“需”必須同時(shí)符合這兩個(gè)法律原則的要求。人大常委會(huì)在審查（review）這一“需”是否符合香港的“實(shí)際情況”與“循序漸進(jìn)”原則后，作出是否同意修改行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的具體決斷。

三、文本連接點(diǎn)之三：任命

協(xié)調(diào)“國(guó)家政治穩(wěn)定”與“香港特區(qū)普選”是《基本法》這部“央港關(guān)系法”中核心與重要的議題?！痘痉ā返?章第15條規(guī)定中央政府依照第4章的規(guī)定任命（shall appoint）香港行政長(zhǎng)官，同旨根據(jù)第4章第45條第1款后段的規(guī)定，普選出的行政長(zhǎng)官須由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG），筆者稱之為“任命權(quán)條款”（appointment clause）。

（一）任命的憲制基礎(chǔ)

回顧《基本法》起草與批準(zhǔn)的歷史，草委們對(duì)回歸后香港政制的設(shè)計(jì)與安排引發(fā)的分歧與討論頗多，但在由中央行使行政長(zhǎng)官的任命權(quán)這一憲制安排上，基本法草委會(huì)的多數(shù)草委達(dá)成共識(shí)意見。44李浩然編：《香港基本法起草過程概覽》（中冊(cè)），三聯(lián)書店（香港）有限公司2012年版，第441頁。這一最先規(guī)定在《聯(lián)合聲明》第3款與附件一的“任命權(quán)條款”，在《基本法》第45條前后六個(gè)版本的具體文字表述上原文照謄，基本法草委會(huì)的草委們多數(shù)認(rèn)同這一體現(xiàn)國(guó)家主權(quán)的憲制安排。由此，《基本法》第2章第15條規(guī)定中央政府依照第4章的規(guī)定任命香港行政長(zhǎng)官，同旨根據(jù)第4章第45條第1款后段的規(guī)定，普選出的行政長(zhǎng)官須由“由中央人民政府任命”（shall...be appointed by the CPG）。從上述《基本法》的起草過程與立法資料來看，任命權(quán)條款并非起草基本法時(shí)的主要爭(zhēng)點(diǎn)。在論及任命權(quán)的性質(zhì)時(shí)，基本法草委會(huì)政制專題小組一致認(rèn)為，中央政府對(duì)香港行政長(zhǎng)官的任命權(quán)是實(shí)質(zhì)性權(quán)力。45從文義上來看，中央政府任命權(quán)的行使是普選產(chǎn)生的行政長(zhǎng)官成功就任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，使得香港行政長(zhǎng)官的選舉方式兼具“選任制”（selection system）與“委任制”（appointment system）的雙重屬性。

香港特區(qū)是全國(guó)人大根據(jù)我國(guó)《憲法》第31條與第62條的憲定授權(quán)以“決定”的方式設(shè)立，《憲法》第31條將“一國(guó)兩制”要求中央政府代表主權(quán)者在香港特區(qū)行使主權(quán)，以確?！皟煞N制度”能在“一個(gè)國(guó)家”的框架內(nèi)共生發(fā)展。《憲法》第31條確認(rèn)了中央?yún)⑴c香港政制的設(shè)計(jì)、實(shí)踐與發(fā)展的憲制基礎(chǔ)。香港政制與普選行政長(zhǎng)官不僅關(guān)涉香港特區(qū)內(nèi)部的權(quán)力分置，更關(guān)系到中央與特區(qū)的互動(dòng)關(guān)系，割裂與孤立地考察“任

命權(quán)”將片面甚至曲解《基本法》的文本?！痘痉ā肥谟柚醒胝蚊愀坌姓L(zhǎng)官的權(quán)力，是央港互動(dòng)的具體表現(xiàn)形式，這也是《基本法》在第2章“央港關(guān)系”第15條中規(guī)定任命權(quán)的原因。46韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對(duì)香港特區(qū)行政長(zhǎng)官的任命權(quán)》，載《港澳研究》2014年第1期，第13—21頁。任命權(quán)并非中央政府在香港政治生活中行使國(guó)家主權(quán)的唯一形式。中央政府對(duì)香港恢復(fù)行使主權(quán)后，香港的政治體制由港督制轉(zhuǎn)換為行政長(zhǎng)官負(fù)責(zé)制并表現(xiàn)為“行政主導(dǎo)制”（executiveled regime）。在《基本法》的“行政主導(dǎo)制”下，行政長(zhǎng)官充當(dāng)中央政府與特區(qū)政府之間最重要的法律連接點(diǎn)并位居管治香港的中心地位，而立法會(huì)與司法機(jī)關(guān)等憲制機(jī)關(guān)僅承擔(dān)與中央關(guān)系中的補(bǔ)充職能，因此中央政府對(duì)特區(qū)政府的全面管治與監(jiān)督權(quán)力高度倚賴香港行政長(zhǎng)官的具體落實(shí)與負(fù)責(zé)。47韓大元、黃明濤：《論中央人民政府對(duì)香港特區(qū)行政長(zhǎng)官的任命權(quán)》，載《港澳研究》2014年第1期，第13—21頁。行政長(zhǎng)官的這種“負(fù)責(zé)”（accountable）是具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的“政治負(fù)責(zé)”和“行政負(fù)責(zé)”，并且為了保證行政長(zhǎng)官向中央政府負(fù)責(zé)，“任命權(quán)”成為中央政府有效實(shí)現(xiàn)并落實(shí)對(duì)香港特區(qū)政策的必要權(quán)力。48王叔文編：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》（第3版），中共中央黨校出版社2006年版，第220—221頁；Peter Wesley-Smith, Constitutional and Administrative Law in Hong Kong(Hong Kong:Longman Asia Limited,2nded.1994), p.67。任命一名政治忠誠(chéng)、奉公職守的行政長(zhǎng)官，不僅是成功從港英舊制銜接至回歸祖國(guó)的重要力量，更是在香港回歸后能否成功落實(shí)“一國(guó)兩制”方針政策的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（二）任命權(quán)的裁量基準(zhǔn)

中央對(duì)行政長(zhǎng)官的任命權(quán)是《基本法》規(guī)定的由中央政府行使的自由裁量權(quán)（discretionary power）49余凌云：《行政自由裁量論》（第2版），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第25—31頁。，但這一裁量權(quán)的行使不能是專斷的（arbitrary）、無拘束的（unrestrained）、非理性的（irrationality）或不合理的（unreasonableness）50英國(guó)行政法權(quán)威William Wade對(duì)于自由裁量權(quán)提出了“合理性標(biāo)準(zhǔn)”（the standard of reasonableness）。William Wade & Christopher Forsyth,Administrative Law,(Oxford:Oxford University Press,9th ed.2004), pp.362-367.，其裁量基準(zhǔn)必須是公開與明確的，具有可預(yù)期性（predictability）與可認(rèn)受性（acceptability），并且裁量結(jié)果符合比例原則（proportionality）與合法預(yù)期（legitimate expectation）。筆者認(rèn)為，任命權(quán)的裁量基準(zhǔn)可考慮下列因素：第一，待任命者是否尊重《憲法》和《基本法》并堅(jiān)定不移地貫徹“一國(guó)兩制”方針，是否能依法維護(hù)中央與特區(qū)的政治互信關(guān)系；第二，待任命者是否具有卓越的管治能力（governing ability）以完成中央交付特區(qū)行使的職能并充分尊重中央根據(jù)《基本法》所享有的權(quán)力；第三，待任命者是否具有較高的社會(huì)認(rèn)受性。王光亞指出在這三個(gè)必備考量因素中，愛國(guó)愛港是根本前提，管治能力是關(guān)鍵所在，社會(huì)認(rèn)受性是民意基礎(chǔ)，三者缺一不可、不可偏廢。51《王光亞談下任香港特首 望港人依法協(xié)商做好選舉》，載http://www.chinanews.com/ga/2011/07-12/3175135. shtml， 2015年4月4日訪問。筆者認(rèn)為，中央政府可在普選前預(yù)先公布任命權(quán)的行使準(zhǔn)則和考慮因素并可制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，除法定情形外不得考慮其他不相關(guān)因素（irrelevant considerations）。52余凌云：《行政法講義》（第2版），清華大學(xué)出版社2014年版，第166頁。在普選結(jié)束后，中央政府根據(jù)行使準(zhǔn)則和考慮因素對(duì)在普選中勝出的行政長(zhǎng)官候選人進(jìn)行裁量并作出予以任命或不予任命的決定。若作出不予任命的決定，中央政府還應(yīng)當(dāng)說明理由并可任命支持度次高的候選人以形成“憲制慣例”并化解以此帶來的“憲制危機(jī)”。

四、文本內(nèi)的“隱微結(jié)構(gòu)”

“不可說的，就當(dāng)緘默”（Whereof one cannot speak, thereof one must be silent）53Ludwig Wittgenstein,Tractatus Logico-Philosophicus(C.K.Ogden trans.,London:Kegan Paul,1922),§7.， 維

特根斯坦如斯說。作為一份偏頗的“憲制性文件”，《基本法》第45條與附件一文本對(duì)于選委會(huì)的間選程序夸夸其談，但是對(duì)于普選與提委會(huì)提名的具體程序卻有意地保持了“憲法性緘默”（constitutional silence）54Laurence H.Tribe在引用Murdock v.City of Memphis,87 U.S.(20 Wall.) 590(1875)時(shí)在Justice Jackson判旨的基礎(chǔ)上提出了“Constitutional Silence”這一觀點(diǎn)，參見Laurence H.Tribe,Constitutional Choices(Cambridge:Harvard University Press,1985), pp.29-44。。事實(shí)上不僅是《基本法》，《憲法》第31條的規(guī)定在參與八二憲草的許崇德看來也是“采用了近乎隱含的寫法”55許崇德：《鄧小平“一國(guó)兩制”理論的法律表現(xiàn)》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第487—498頁。。正如《小王子》（Le Petit Prince）所說“真正重要的東西并非目所能及”（L’essentiel est invisible pour les yeux）56Antoine de Saint-Exupéry,The Little Prince(Richard Howard trans.,San Diego:HMH Books,2013),ch.21.，“行政主導(dǎo)”、“港人治港”的字眼并未在《基本法》中顯白出現(xiàn)一樣，57許崇德指出：“雖然行政主導(dǎo)這四個(gè)字，并沒有在基本法文本里直接寫出來，但它作為貫徹在基本法中的原則精神是顯而易見的。行政主導(dǎo)是特別行政區(qū)政治體制的精髓。”參見許崇德：《行政主導(dǎo)是特區(qū)政體的精髓》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第545—547頁?！痘痉ā返拇罅織l文也大量采取了“隱微寫作”（esoteric writing）的方法，這也是鄧小平與陳云“宜粗不宜細(xì)”58鄧小平：《對(duì)起草〈關(guān)于建國(guó)以來黨的若干歷史問題的決議〉的意見》（一九八○年三月至一九八一年六月），載鄧小平：《鄧小平文選》（第二卷），人民出版社1993年版，第292頁。主張?jiān)诹⒎ㄉ系闹匾憩F(xiàn)。

《聯(lián)合聲明》簽訂后，中國(guó)政府以聲明的方式在附件一中載明行政長(zhǎng)官由中央政府任命。其后在《基本法》的起草過程中，工商派認(rèn)為香港現(xiàn)時(shí)以吸納社會(huì)精英為主要原則的政制運(yùn)作良好，并對(duì)香港的政治穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)繁榮貢獻(xiàn)極大。工商派主張功能代表制與間接選舉，重視發(fā)展香港資本主義經(jīng)濟(jì)制度而放慢民主直選的政改步伐；而泛民派則倡導(dǎo)西方式的

民主政體以調(diào)整現(xiàn)行制度中的重視工商金融界即資產(chǎn)階級(jí)利益的不平衡傾向，并主張一步到位地實(shí)行一人一票的普選制度?！痘痉ā分行姓L(zhǎng)官產(chǎn)生方式的“主流方案”從工商派、泛民派的方案以及《聯(lián)合聲明》中各取一塊拼圖構(gòu)成第45條“憲制拼圖”（constitutional jigsaw）的全景。然而，工商派主張的“選委會(huì)”與“提委會(huì)”、泛民主派主張的“普選”以及《聯(lián)合聲明》的“中央政府任命”這三塊拼圖并未嚴(yán)絲合縫的拼接在一起，草委們?cè)诮g盡腦汁地拼湊三者的同時(shí)，也使第45條的文本中遺留大量的語義空隙與模糊地帶。

放眼整個(gè)《基本法》文本，兩種相左與矛盾的屬性交織在《基本法》的文本與字里行間。一方面，《基本法》是一部極其保守的法律文件，其目的在于保留與凍結(jié)部分港英政府原有的政經(jīng)體制以保證香港社會(huì)持續(xù)穩(wěn)定與繁榮；另一方面，《基本法》又是一部“有生命力的法律文件”（living instrument）59Ng Ka Ling v.Director of Immigration,［1999］HKCFA 72.，以期在新的歷史機(jī)遇下迎合社會(huì)需要與時(shí)代變遷。60許崇德：《鄧小平“一國(guó)兩制”理論的法律表現(xiàn)》，載許崇德：《許崇德自選集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第487—498頁。正是由于這兩條線索深深嵌入在《基本法》第45條文本中，造成了《基本法》第45條結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性與精致性。因此，僅僅根據(jù)文本的顯白結(jié)構(gòu)（exoteric construction）孤立地解讀條文中的詞句與字面含義是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須將這些“憲制拼圖”依循條款之間的邏輯關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)，借以從文本的字里行間中解讀《基本法》第45條的隱微結(jié)構(gòu)（esoteric construction）。筆者將這一結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)要的概括為“一項(xiàng)權(quán)力、兩處銜接、三個(gè)階段、四重限制”（single power, double interlinks, triple stages, quadruple restrictions）。具體而言：“一項(xiàng)權(quán)力”（single power），是指中央對(duì)普選產(chǎn)生的行政長(zhǎng)官候選人享有實(shí)質(zhì)任命權(quán)，這一自由裁量權(quán)的權(quán)源（source of power）為國(guó)家主權(quán)；“兩處銜接”（double interlinks），是指提委會(huì)的獨(dú)占提名以及當(dāng)選行政長(zhǎng)官的報(bào)送任命兩處銜接；“三個(gè)階段”（triple stages），是指根據(jù)參與主體的不同將整個(gè)普選程序劃分為提委會(huì)參與的“提名階段”、有選舉權(quán)居民參與的“投票階段”和中央政府主導(dǎo)的“任命階段”；“四重限制”（quadruple restrictions），是指對(duì)提委會(huì)與普選的四項(xiàng)實(shí)質(zhì)與程序要求，分別是提委會(huì)組成的廣泛代表性以及提名程序的民主性、普選的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)原則。

圖1 文本內(nèi)的“隱微結(jié)構(gòu)”

五、文本間的“原子結(jié)構(gòu)”

《憲法》與《基本法》二者之間的關(guān)系是兩份憲制性法律最為復(fù)雜的法律問題。在基本法的起草過程中，基本法咨委會(huì)亦曾就這一問題作過詳細(xì)討論并提出四個(gè)解決方案61這四種方案分別為：第一，修改《憲法》使《基本法》有效；第二，明文規(guī)定《憲法》與《基本法》的適用性；第三，對(duì)《憲法》作出解釋并澄清《憲法》與《基本法》的關(guān)系，特別闡述哪些《憲法》條文不在香港適用；第四，設(shè)立一個(gè)專門解決《憲法》與《基本法》之間沖突的仲裁機(jī)構(gòu)或者委員會(huì)。參見香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)中央與香港特別行政區(qū)的關(guān)系專題小組：《基本法與憲法的關(guān)系：最后報(bào)告》，香港基本法咨詢委員會(huì)1987年版，第10—12頁。，全國(guó)人大并未采上述四項(xiàng)建議，而是在表決通過《基本法》后以決定的形式宣告了《基本法》的合憲性。我國(guó)憲法學(xué)通說認(rèn)為，《憲法》處于我國(guó)法律體系的頂端，所有其他公法均以其為效力基礎(chǔ)與制定依據(jù)，62林來梵：《憲法學(xué)講義》（第2版），法律出版社2015年版，第56頁。則在規(guī)范主義的立場(chǎng)上便可證成——《基本法》是《憲法》具有內(nèi)在文脈上的索引與規(guī)范效力上的推衍。

從我國(guó)憲政體系與結(jié)構(gòu)來看，《基本法》附件一規(guī)定的《香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法》從屬于第45條，第45條又是《基本法》第4章“政治體制”的重要組成部分?！痘痉ā芬?guī)定的“政治體制”又源于第2章“央港關(guān)系”中劃分的中央管治權(quán)（jurisdiction）與特區(qū)的高度自治權(quán)（high degree of autonomy）。第2章中劃分的中央管治權(quán)與特區(qū)自治權(quán)又源于《基本法》第1章“總則”中全國(guó)人大的保留權(quán)力與高度授權(quán)。然而，無論是《基本法》第4章的“政治體制”、第2章的“央港關(guān)系”或者第1章的“總則”，在文本線索與邏輯結(jié)構(gòu)上均從屬于《基本法》的序言?！痘痉ā沸蜓砸?guī)定，為了維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一（national unity）與領(lǐng)土完整（territorial integrity），考慮到香港的歷史與現(xiàn)實(shí)（taking account of its history and realities），根據(jù)《憲法》第31條的規(guī)定設(shè)立特別行政區(qū)（HKSAR will be established in accordance with the provisions of Art. 31 of the Const. of the PRC），并通過制定《基本法》實(shí)行資本主義制度（capitalist system）。由此便在《憲法》與《基本法》文本間建構(gòu)了“原子結(jié)構(gòu)”（atom construction）的憲政模型。需要注意的是，“原子結(jié)構(gòu)”并非昭示《憲法》第31條是《基本法》文本的唯一憲制基礎(chǔ)，事實(shí)上除《憲法》第31條外，還有眾多憲法條文是制定基本法的依據(jù)63王叔文：《基本法是體現(xiàn)“一國(guó)兩制”方針的全國(guó)性法律》，載王叔文：《王叔文文選》，法律出版社2003年版，第285—300頁。，筆者此處建構(gòu)的“原子結(jié)構(gòu)”旨在揭示《基本法》第45條以及附件一與《憲法》第31條的文本交互關(guān)系與法律推理過程。

圖2 ? 文本間的“原子結(jié)構(gòu)”

根據(jù)上述層層疊疊的“原子結(jié)構(gòu)”，對(duì)《基本法》第45條的解讀應(yīng)當(dāng)放在中國(guó)憲法、憲制性法律與國(guó)家憲政制度的整體結(jié)構(gòu)中通盤考察，解釋者應(yīng)充分認(rèn)識(shí)到《憲法》與《基本法》的內(nèi)在

機(jī)理與緊密聯(lián)系。解讀《基本法》不能突破或洞穿《憲法》第31條的“原子表皮”闖入法秩序的“化外之地”。要解讀《基本法》第45條就需要從《憲法》第31條這一“外層”逐一向“內(nèi)核”探析。在“剝開”的過程中，將“外圍”豐富的憲政價(jià)值注入“內(nèi)核”的解讀中。

而這些憲政價(jià)值該如何確定呢？筆者在此構(gòu)建“主權(quán)者—主權(quán)者的執(zhí)行者—法律投影”的“成像理論”（imaging theory）以解答這一問題。來自“主權(quán)者”（人民）的權(quán)力光束照射進(jìn)“主權(quán)者的執(zhí)行者”（全國(guó)人大）手握的“立法權(quán)”這一“凸透鏡”（convex lens）中，而《憲法》第31條高度靈活性的“一國(guó)兩制”原則作為“焦距”（focal length）負(fù)責(zé)具體調(diào)節(jié)來自主權(quán)者的權(quán)力光束經(jīng)過這一“凸透鏡”投射到作為價(jià)值規(guī)范載體的《基本法》文本上的“成像”。通過這一成像過程，主權(quán)者便賦予了《基本法》包括主權(quán)與治權(quán)、民主與法治等憲政價(jià)值，并將抽象籠統(tǒng)的“一國(guó)兩制”轉(zhuǎn)化為可操作的法律機(jī)制。

六、結(jié)語

通過文本解釋的解釋方法，本文從“文義”與“結(jié)構(gòu)”兩個(gè)層次解讀《基本法》第45條。從“文本字義”出發(fā)，筆者圍繞“提委會(huì)”、“普選”以及“任命”這三處文本連接點(diǎn)展開論述：第一，提委會(huì)的提名性質(zhì)為“機(jī)構(gòu)提名”，其提名結(jié)果必須是體現(xiàn)“集體意志”的“整體提名”。提委會(huì)是《基本法》唯一的法定提名主體，其提名權(quán)具有“完整性”、“獨(dú)占性”和“實(shí)質(zhì)性”的性質(zhì)。提委會(huì)的組成原則與實(shí)質(zhì)要求為“廣泛代表性”，其內(nèi)涵可以界定為“代表的功能性”、“界別的均衡性”與“民主的包容性”。提委會(huì)的程序要求為按“民主程序”提名。第二，筆者在比較了普選與直選、間選、功能界別之間異同的基礎(chǔ)上指出，普選的核心內(nèi)容是保障選民享有普及而平等的選舉權(quán)。第45條從“實(shí)體”和“程序”兩個(gè)方面對(duì)普選行政長(zhǎng)官的條件作出了合理限制：就實(shí)體方面而言，普選需要符合香港的“實(shí)際情況”；就程序方面而言，普選需要滿足“循序漸進(jìn)”原則并且經(jīng)中央與特區(qū)兩個(gè)層面同意的程序。第三，筆者通過考察第45條的立法原意指出中央政府對(duì)行政長(zhǎng)官的任命權(quán)是“實(shí)質(zhì)性權(quán)力”，任命權(quán)的行使是普選產(chǎn)生的行政長(zhǎng)官就任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。任命權(quán)的法律性質(zhì)是自由裁量權(quán)，其行使不能是專斷或不合理的，其裁量基準(zhǔn)必須具有可預(yù)期性與可認(rèn)受性并且裁量結(jié)果符合比例原則與合法預(yù)期。從“文本結(jié)構(gòu)”出發(fā)，筆者進(jìn)行了“文本內(nèi)”與“文本間”的雙重解讀：第一，通過《基本法》文本內(nèi)的往返解讀揭示第45條的“隱微結(jié)構(gòu)”，這一結(jié)構(gòu)可以概括為“一項(xiàng)權(quán)力、兩處銜接、三個(gè)階段、四重限制”。第二，通過《憲法》與《基本法》文本間的交互解讀揭示中國(guó)憲制下一國(guó)兩制的“原子結(jié)構(gòu)”。解讀《基本法》不能突破或“洞穿”《憲法》第31條的“原子表皮”闖入法秩序的“化外之地”。

*筆者系清華大學(xué)法學(xué)院2015屆法學(xué)碩士；本文的寫作離不開授業(yè)恩師林來梵教授的撥冗指導(dǎo)。當(dāng)然，文責(zé)自負(fù)。