賴?yán)^，吳鳴

反律法主義命題的闡釋是源自邊沁對證據(jù)法的衡量與評價(jià)。邊沁強(qiáng)調(diào)“普遍認(rèn)知能力”與“效用至上”，在排除了外部價(jià)值干擾的前置條件下，對于能夠利用部分事實(shí)進(jìn)行或然推斷的案件，就不需要制定一套嚴(yán)格的、可能會削弱高效公正的規(guī)則，對于法律采用證據(jù)追求公正判決的優(yōu)先地位進(jìn)行了第一順位的考慮，而對于與事實(shí)發(fā)現(xiàn)相沖突的價(jià)值觀卻沒有報(bào)以足夠關(guān)注。①Bertham，J.［1827］1978:Rationale of Judicial Evidence，New York:Garland，page231.這一反律法主義命題所蘊(yùn)含的“事實(shí)優(yōu)先精神”雖然奠定了英美審判體系中的許多重要制度，如“陪審員對案件基于普遍認(rèn)知進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定制度”，但它最終走向了放輕證據(jù)規(guī)則、偏重證明程序的矛盾，正如約翰·杰克遜(John Jackson)的論述中反對道:“不管一種證明制度在判決過程中多么重視公證，審判制度都不可能缺少一些規(guī)定證明的規(guī)則。”②丹尼斯·帕特森:《布萊克維爾法哲學(xué)和法律理論指南》汪慶華魏雙娟譯，上海人民出版社2013年，第177頁。

邊沁的觀點(diǎn)至今爭議不斷，特別是“新”證據(jù)學(xué)派的注意焦點(diǎn)已經(jīng)發(fā)生了變化，否認(rèn)“證據(jù)理性傳統(tǒng)”③證據(jù)理性傳統(tǒng):證據(jù)學(xué)術(shù)史上的諸多學(xué)說認(rèn)為事實(shí)是獨(dú)立存在于個(gè)人認(rèn)識，并且證據(jù)對事實(shí)的還原是可能的，審判關(guān)注的證據(jù)還原卻是建立在人類不完全認(rèn)識之上，因此還原案件事實(shí)具有或然性，而證據(jù)規(guī)則是為了不斷使得證據(jù)所還原的或然情況進(jìn)行歸納，從而得出一個(gè)結(jié)論。。否認(rèn)長久以來英美法律證據(jù)話語中的邏輯假設(shè)基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)向通過保證證明程序來進(jìn)行公正實(shí)現(xiàn)，而不再關(guān)注證據(jù)規(guī)則“本身”。這樣的進(jìn)路必然走向割裂證據(jù)與事實(shí)理性對應(yīng)的基礎(chǔ)，而出現(xiàn)概率性證據(jù)定案的極端情況。以DNA證據(jù)為例，當(dāng)DNA證據(jù)所指向、確認(rèn)的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，是否仍然需要對該類證據(jù)規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格限定，哪怕證據(jù)規(guī)則可能會排除證明程序呢?之前奉作“證據(jù)之王”的DNA證據(jù)已經(jīng)被越來越多學(xué)者、實(shí)務(wù)人士意識到所謂“必然性的事實(shí)還原”存在瑕疵和錯(cuò)案的可能④陳學(xué)權(quán):《科學(xué)對待DNA證據(jù)的證明力》，載《政法論壇》2010年第5期。，那么DNA證據(jù)的或然性事實(shí)還原在什么樣的證據(jù)規(guī)則下才能實(shí)現(xiàn)公正預(yù)期呢?DNA技術(shù)與個(gè)體識別相結(jié)合而形成的證據(jù)手段無疑是一種革命性的突破，DNA的分析應(yīng)用從以往只能檢測酶或蛋白質(zhì)飛躍到檢驗(yàn)基因的分子水平，使得刑事偵查的個(gè)人識別由原來的“只能否定或不能排除”進(jìn)入到“可以基本肯定”的階段。隨著社會不斷發(fā)展，犯罪手法不斷翻新，運(yùn)用DNA證據(jù)手段來發(fā)現(xiàn)犯罪線索、確定犯罪嫌疑人顯得越來越重要，毋庸置疑，DNA證據(jù)確證犯罪已經(jīng)成為一種常用證據(jù)手段。

一、從邊沁到特文寧:DNA證據(jù)的法律價(jià)值思考

(一)證據(jù)理性傳統(tǒng):DNA證據(jù)個(gè)體識別的真實(shí)對應(yīng)

雖然邊沁后面強(qiáng)調(diào)效用主義法學(xué)而為反律法主義打開了討論的大門，但特文寧(Twining)仍然對邊沁的證據(jù)學(xué)說起點(diǎn)進(jìn)行了肯定，將其稱為“證據(jù)學(xué)術(shù)的理性主義哲學(xué)”，邊沁對證據(jù)的思考基于培根與洛克的英國經(jīng)驗(yàn)主義，最關(guān)鍵的信念在于確信通過法律證據(jù)的運(yùn)用，能夠進(jìn)行事實(shí)還原和責(zé)任認(rèn)定，是一個(gè)相信真實(shí)的對應(yīng)理論，并且英美學(xué)者對這一觀點(diǎn)進(jìn)行了普遍接受⑤Twining，W. L. 1985: Theories of Evidence: Bentham and Wigmore，London: Weidenfeld ＆ Nicoson，page45.。與英國證據(jù)學(xué)進(jìn)程淵源甚深的DNA證據(jù)也不例外，從DNA證據(jù)技術(shù)誕生一刻開始，其使命就是進(jìn)行個(gè)體識別和真實(shí)對應(yīng)。DNA個(gè)體識別技術(shù)之父杰弗里斯(Jeffreys)把這種個(gè)體特異的DNA圖像稱作“DNA指紋”。從DNA證據(jù)技術(shù)的科學(xué)原理來說，DNA多態(tài)性分析的個(gè)人識別能力是非常強(qiáng)大的，它有著極高的分辨性，在兩個(gè)不同個(gè)體之間獲得相同圖譜的可能性幾乎為零，只有在三百五十七億人群中才能找到一對，這個(gè)數(shù)字遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出世界人口總數(shù)，因此運(yùn)用DNA證據(jù)技術(shù)進(jìn)行的犯罪嫌疑人認(rèn)定與犯罪事實(shí)認(rèn)定，具有“鐵證”一般的效力，其結(jié)果使得任何狡辯與犯罪掩飾手法都變得無力。在實(shí)際偵查工作中，對現(xiàn)場或者犯罪嫌疑人自身的血樣進(jìn)行抽取并檢驗(yàn)，能為偵查工作指明偵查方向乃至直接確定犯罪嫌疑人，比如轟動(dòng)全國的“馬加爵命案”，警方運(yùn)用DNA分析技術(shù)，對遺留在現(xiàn)場的血跡進(jìn)行DNA檢驗(yàn)并與馬加爵父母的DNA進(jìn)行比對，其結(jié)果表明馬加爵為此案重大犯罪嫌疑人，在對其進(jìn)行通緝的過程中，最終也是海南三亞警方運(yùn)用DNA證據(jù)技術(shù)，證實(shí)了馬加爵的身份而將其抓獲。

(二)程序意義:避免錯(cuò)案與提高司法效率

在目前的偵查工作中，仍然難免存在著刑訊逼供，這就為冤假錯(cuò)案埋下了伏筆，造成了程序上的不公正。目前我國司法實(shí)踐中發(fā)生的冤案，很大部分通刑訊逼供相關(guān)，比如杜培武、佘祥林等。產(chǎn)生刑訊逼供的原因有多種，其中包括破案壓力、破案心切等等，抑制刑訊逼供的最根本手段是依靠科技證據(jù)，DNA證據(jù)的高效性與精準(zhǔn)性為偵查人員提供了有力的幫助，減輕了破案壓力，從根本上避免刑訊逼供。另外，對于已經(jīng)釀成的冤假錯(cuò)案，利用DNA證據(jù)技術(shù)，也使得其可能糾正，如社會廣泛關(guān)注的“佘祥林殺妻案”，公安機(jī)關(guān)在沒有進(jìn)行技術(shù)鑒定的情況下，認(rèn)定不知名女尸是佘妻張?jiān)谟?，?jīng)過一翻刑訊逼供認(rèn)定佘祥林犯殺人罪，之后失蹤11年的張?jiān)谟窕氐郊抑?，司法機(jī)關(guān)通過DNA證據(jù)證明現(xiàn)在活著的張?jiān)谟癫攀琴芟榱值钠拮?，因此而糾正了這一宗冤假錯(cuò)案。

DNA數(shù)據(jù)庫是將數(shù)據(jù)庫技術(shù)與DNA技術(shù)結(jié)合的成果，強(qiáng)大的DNA數(shù)據(jù)庫技術(shù)能通過對現(xiàn)場痕跡中提取的DNA檢材進(jìn)行庫內(nèi)信息比對，迅速鎖定犯罪嫌疑人，為偵查提供線索，比如，流竄四省、震驚全國的“連環(huán)殺人搶劫強(qiáng)奸系列大案”犯罪人楊新海被抓獲，也是基于DNA數(shù)據(jù)庫中數(shù)據(jù)的比對。

再者，DNA數(shù)據(jù)庫的運(yùn)用還能為串案偵查提供有力根據(jù)，對不同現(xiàn)場的人體生物學(xué)檢材進(jìn)行DNA分型檢測并比對，若相匹配，則可以進(jìn)行并案偵查。DNA數(shù)據(jù)庫技術(shù)起到了提高偵查效率的顯著功效，因此，包括世界上許多國家和地區(qū)都先后建立了DNA數(shù)據(jù)庫，英國國家DNA數(shù)據(jù)庫早在1995年就開始構(gòu)建⑥湯民國:《英國警方用DNA線粒體測試技術(shù)偵破23年前疑案》，載《檢察日報(bào)》2000年11月7日第2頁。，美國的國家DNA數(shù)據(jù)庫(CODIS，Combined DNA Index System)也緊隨其后，于1998年啟動(dòng)⑦楊煥明:《生命大解密——人類基因組計(jì)劃》，中國青年出版社2000版，第48頁。。DNA數(shù)據(jù)庫的運(yùn)用不僅使得案件能及時(shí)偵破，還能對潛在違法犯罪人，特別是有違法犯罪前科的人造成強(qiáng)大的心理威懾，使其在科技證據(jù)面前不敢心存僥幸，由此而有力震懾犯罪。

二、權(quán)威規(guī)則存在的必要性——DNA證據(jù)規(guī)則的問題思考

基于對普遍認(rèn)知能力的依賴、對還原事實(shí)的邏輯推理認(rèn)定，邊沁在強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)定在審判方面重要性的同時(shí)，卻也表現(xiàn)出對證明自然體系的偏好。在對反律法主義命題的諸多解說中比較中肯的是:“如果個(gè)人可以為自己就證據(jù)進(jìn)行推理而不依靠權(quán)威規(guī)則，并且這樣的推理不會被與發(fā)現(xiàn)事實(shí)無關(guān)的價(jià)值束縛，那么就不不需要證據(jù)規(guī)則?！雹嗤耙齕7]。然后，在DNA證據(jù)日益運(yùn)用廣泛的今天，事實(shí)是否真的如此?

(一)定位缺失:強(qiáng)制采樣的屬性不明

我國的DNA證據(jù)采取問題，在立法方面缺乏明確的法律支撐，可以說是無“法”可循。在實(shí)踐中由于法律支撐的缺位，強(qiáng)制采樣手段顯得非?；靵y，且時(shí)有侵犯人權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。在沒有立法支持的情況下開展DNA強(qiáng)制采樣活動(dòng)，雖然于實(shí)體案件真相的偵查并無明顯弊端，但是卻無益于我國的法治建設(shè)進(jìn)程。作為代表國家公權(quán)力的偵查活動(dòng)，若缺乏強(qiáng)有力的法律規(guī)范予以調(diào)整，往往會導(dǎo)致公權(quán)力的恣意擴(kuò)大，造成結(jié)果是司法機(jī)關(guān)公信力的貶損。一些實(shí)踐部門的觀點(diǎn)認(rèn)為可以將偵查活動(dòng)中的“強(qiáng)制采樣”歸于《刑事訴訟法》第126條所規(guī)定的“人身檢查制度”，主張對“人身檢查”進(jìn)行擴(kuò)大化解釋。對于人身檢查，陳光中、徐靜村教授在其學(xué)說中給出了明確定義:人身檢查是指偵查人員為確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，依法對其人身進(jìn)行檢查的一種偵查活動(dòng)。⑨陳光中、陳學(xué)權(quán):《強(qiáng)制采樣與人權(quán)保障之沖突與平衡》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期。由此可見，人身檢查是具有“直接勘驗(yàn)”性質(zhì)的偵查活動(dòng)，與用于鑒定比對的DNA強(qiáng)制采樣有著明顯的區(qū)別，上述觀點(diǎn)將“人身檢查”做擴(kuò)大化解釋，筆者認(rèn)為這顯然十分牽強(qiáng)。DNA證據(jù)在刑事訴訟法上沒有一個(gè)定位，讓實(shí)踐中的偵查人員無所適從。我國的DNA強(qiáng)制采樣仍然處于立法空白的情況，這導(dǎo)致了偵查技術(shù)的迅速發(fā)展與相關(guān)立法滯后兩者之間的矛盾。

(二)規(guī)范失度:DNA證據(jù)的效力需補(bǔ)正

程序缺位應(yīng)該說是立法空白的延伸，由于缺乏明確的法律規(guī)范，整個(gè)DNA證據(jù)運(yùn)用程序從“采樣”到得出“鑒定結(jié)論”，都沒有一個(gè)可供遵循的法定程序，這使得DNA證據(jù)的運(yùn)用難免出現(xiàn)混亂。具體而言，偵查中采取什么樣的方法采集DNA證據(jù)才具有合法效力，在什么情況下可以強(qiáng)制采樣，對什么樣的對象可以強(qiáng)制采樣，應(yīng)該采取什么樣的取樣手段，在運(yùn)用DNA證據(jù)過程中怎樣保護(hù)他人隱私等等一系列問題都因?yàn)闆]有明確的程序規(guī)范而不能得到妥善的解決。

缺少完善程序的DNA證據(jù)效力存在瑕疵?，F(xiàn)代刑事訴訟精神要求正當(dāng)?shù)某绦蚴亲C據(jù)具有法律效力的前提，沒有正當(dāng)?shù)某绦蛞?guī)范，使得偵查機(jī)關(guān)的DNA證據(jù)的采集活動(dòng)成為了一種幾乎不受任何控制和約束的自發(fā)行為⑩莊琳:《對完善我國刑事人身檢查制度的若干思考》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第11期。，這不利于程序公正，更無法避免在DNA證據(jù)采集過程中由于人為因素而造成的錯(cuò)誤與疏漏。家喻戶曉的“辛普森殺妻案”，辯方抓住程序疏漏大做文章，給現(xiàn)場提取證據(jù)的偵查人員施加壓力，最終讓法庭不相信DNA證據(jù)的合法性。我國的偵查實(shí)踐中，由于DNA證據(jù)運(yùn)用程序的缺位，使得程序公正得不到保障，這樣采集的DNA證據(jù)可信度大打折扣，其法律效力也有待推敲。

(三)權(quán)利保護(hù)不力:朱克曼刑事程序原則的實(shí)施困境

偵查實(shí)踐中對DNA證據(jù)的強(qiáng)制采樣完全憑著辦案人員的“個(gè)人尺度”，難免出現(xiàn)一些粗暴取證的現(xiàn)象。比如在強(qiáng)制采樣過程中，被采樣人被迫暴露身體某些部位，辦案人員粗暴的強(qiáng)制取證使被采樣人感到羞辱與不適，這無疑侵犯了憲法所賦予的個(gè)人尊嚴(yán)。

實(shí)踐中存在因DNA樣品分析而侵犯他人隱私的現(xiàn)象。DNA數(shù)據(jù)所反映出來的包括遺傳病、性取向、性格等信息無疑是個(gè)人隱私的核心內(nèi)容。國際刑警組織DNA工作專家組在《國際刑警組織DNA數(shù)據(jù)交換與操作手冊》中對DNA數(shù)據(jù)分析進(jìn)行了嚴(yán)格界定，對于偵查所需DNA數(shù)據(jù)庫信息只能來自DNA的非密碼區(qū)[11]非密碼區(qū)，是指DNA信息中記錄與性傾向、性格愛好、生理疾病等重大隱私信息無關(guān)的區(qū)域，在偵查活動(dòng)中，只起到類似“指紋”的作用，是一種無傾向性的中立信息。密碼區(qū)指DNA中約5%—10%的具有特定功能的基因或不具特定功能但與基因有相同的遺傳模式的基因位。，非密碼區(qū)反映出來的信息無關(guān)重大隱私，同時(shí)建議各國建立DNA數(shù)據(jù)庫[12]陳學(xué)權(quán):《刑事程序法視野中的法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫》，載《中國刑事法雜志》2007年第6期。。然而，我國由于DNA證據(jù)運(yùn)用程序的缺位，根本無法杜絕偵查實(shí)踐中以密碼區(qū)為分析對象的現(xiàn)象，加之對DNA數(shù)據(jù)信息管理不嚴(yán)，往往造成他人隱私被泄，合法權(quán)利受到侵犯。正如朱克曼(Zuckerman)所主張的那樣:“刑事審判具有的重要原則:發(fā)現(xiàn)真相之外、保護(hù)無辜者的原則、在刑事程序中維持適當(dāng)高標(biāo)準(zhǔn)”，“其中保護(hù)他方是重要的正義守則”[13]Zuckerman，A.A.S1989:The Principles of Criminal Evidence，Oxford:Clarendon Press，page92.。若把刑事案件的處理視為公益的理性實(shí)現(xiàn)，那么避免理性選擇的“誤傷”，不僅是一種方法論的進(jìn)步，也是防止“集體暴力”和“關(guān)懷小眾”的終極目標(biāo)[14]賴?yán)^、師索:《網(wǎng)絡(luò)反腐中的侵權(quán)行為及其規(guī)制——社會契約論替代路徑下的中立審視》，載《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2015年第7期。。

(四)意識淡薄:外部價(jià)值干擾的排除難題

反律法主義命題所主張的“不需要權(quán)威規(guī)則”，在人的認(rèn)識局限性命題面前無法回答。當(dāng)“不需要權(quán)威規(guī)則”的前置條件是“排除所有外部價(jià)值干擾或所有現(xiàn)有的證據(jù)推理都與所要證明的價(jià)值判斷無關(guān)”時(shí)，才可能使得事實(shí)得以證明而非出脫法律的軌道。那么是否所有的證據(jù)收集都能夠排除外部干擾呢?這顯然只是一種絕對理想狀態(tài)。比如DNA證據(jù)收集的過程就很大程度受到個(gè)人意識的影響。DNA證據(jù)運(yùn)用的核心問題在于生物檢材的提取與證據(jù)保全，具體到偵查活動(dòng)中負(fù)責(zé)現(xiàn)場勘查的人員來講，即是如何從犯罪現(xiàn)場盡可能完整的提取生物檢材，并對這些生物檢材進(jìn)行妥善保全，以保證后期的DNA信息分析能得到客觀、公正、準(zhǔn)確的效果。當(dāng)人體組織細(xì)胞死亡后，DNA便開始降解，并且降解與破壞進(jìn)度受到各種環(huán)境因素影響。在偵查實(shí)踐中，勘驗(yàn)人員往往沒有DNA證據(jù)的保全意識，對現(xiàn)場生物檢材進(jìn)行草率地勘驗(yàn)、提取，由于方法不當(dāng)造成現(xiàn)場檢材暴露在自然界時(shí)間過長，甚至受到紫外線、細(xì)菌等污染，導(dǎo)致生物檢材中的DNA加速降解，造成日后難以進(jìn)行檢驗(yàn)的損失。另一方面，偵查人員對現(xiàn)場的保護(hù)不力，哪怕造成了現(xiàn)場的細(xì)微毀壞，也會導(dǎo)致現(xiàn)場生物檢材的破壞而導(dǎo)致DNA證據(jù)無法運(yùn)用。最終，DNA證據(jù)所要待推理證明的判斷根本無法完全排除外部價(jià)值干擾。

三、塞耶的理性完善主義:對DNA證據(jù)規(guī)則的修正與補(bǔ)強(qiáng)

越來越多的問題凸顯，實(shí)踐證明在運(yùn)用證據(jù)，特別是DNA證據(jù)的時(shí)候，一個(gè)完整完善的規(guī)則是必須的。正如塞耶(Thayer)所說的觀點(diǎn)一樣，他擁護(hù)邊沁對事實(shí)審判的強(qiáng)調(diào)，同時(shí)提出了事實(shí)證明程序與證據(jù)規(guī)則同樣重要的理性完善主義:“法律不對相關(guān)性進(jìn)行檢驗(yàn)。因?yàn)樗S借助邏輯和一般經(jīng)驗(yàn)”，“如果我們的知識受限于我們的具體視角和偏見，那么我們就需要我們對的事實(shí)認(rèn)定程序更加小心。這絕不是說我們不需要規(guī)則，它恰恰意味著我們需要更多的規(guī)則?！盵15]Thayer，J.B.［1898］1979:A Preliminary Treatise on Evidence at Common Law，Boston:Little Brown，page58.

(一)DNA證據(jù)強(qiáng)制采樣是證據(jù)規(guī)則而非偵查手段

如前所述，由于我國的DNA證據(jù)在立法上仍然處于空白狀態(tài)，因此其運(yùn)用沒有正式的法律授權(quán)支持，其效力并未得到充分的發(fā)揮。在偵查實(shí)踐中，對人身的DNA強(qiáng)制采樣是DNA證據(jù)運(yùn)用的核心問題，解決了強(qiáng)制采樣問題，其他DNA證據(jù)采集及運(yùn)用問題就迎刃而解。長久以來，理論界的爭論使得DNA強(qiáng)制采樣的角色定位游離在“人身檢查”與“強(qiáng)制措施”之間，要解決偵查活動(dòng)中的DNA證據(jù)運(yùn)用問題，首先要從立法上給DNA強(qiáng)制采樣一個(gè)合法定位。陳學(xué)權(quán)學(xué)者借鑒英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》和《1994年刑事審判與公共秩序法》之立法例，提出將強(qiáng)制取樣獨(dú)立出來作為一種專門的偵查手段予以規(guī)制，將“強(qiáng)制取樣”放到《刑事訴訟法》的“偵查”專章中，使之成為與“人身檢查”并列的一種偵查行為[16]同前引[10]。。

對此，筆者并不贊同。將DNA強(qiáng)制采樣視作一種獨(dú)立的偵查行為不符合我國長期以來形成的“偵查”的概念，DNA強(qiáng)制采樣的最終目的是進(jìn)行鑒定分析，相比較之下，應(yīng)該將DNA強(qiáng)制采樣視作鑒定前的準(zhǔn)備工作，這樣更容易使前期現(xiàn)場勘查與后期鑒定工作銜接起來。

再者，在刑事訴訟法典中將DNA強(qiáng)制采樣納入偵查專章是一種不具有立法技術(shù)含量的主張。隨著科技不斷進(jìn)步，偵查手段不斷創(chuàng)新，監(jiān)聽、遠(yuǎn)程控制、測謊等科技方法均有其一席之地，若要將新手段統(tǒng)統(tǒng)收入“偵查”專章，結(jié)果勢必造成該章的無限膨脹。同時(shí)，要分清DNA強(qiáng)制采樣與監(jiān)聽等其他偵查手段的實(shí)質(zhì)不同之處，強(qiáng)制采樣并不是獨(dú)立的行為，需要通過鑒定檢驗(yàn)才能提取DNA信息，而監(jiān)聽是直觀的獲得信息，其實(shí)質(zhì)是一種偵查案件的行為，具有獨(dú)立性，國外立法均把監(jiān)聽認(rèn)為是一種強(qiáng)制性獲取證據(jù)的偵查手段，相比較而言，監(jiān)聽等獨(dú)立的偵查手段置于“偵查”專章是有道理的，我國徐靜村教授主持起草的《中華人民共和國刑事訴訟法(第二修正案)》就認(rèn)為監(jiān)聽作為一種偵查行為應(yīng)“偵查”一章中。由此可知，不具獨(dú)立性的強(qiáng)制采樣，顯然有別于監(jiān)聽等偵查手段，因此更適宜定位于鑒定的準(zhǔn)備活動(dòng)，借鑒國外立法例，德國關(guān)于“強(qiáng)制采樣”的第81條a、b、c、e規(guī)定放置于《刑事訴訟法典》第1編通則中第7章“鑒定人、勘驗(yàn)”中，其立法體例結(jié)構(gòu)是將“強(qiáng)制采樣”從屬于鑒定;而更為明顯的是，日本關(guān)于強(qiáng)制采樣的法律規(guī)定——《刑事訴訟法》第168條直接放置于第1編總則的第12章“鑒定”中。

DNA強(qiáng)制采樣之后，必須經(jīng)過鑒定才能最終生成訴訟證據(jù)，將DNA強(qiáng)制采樣作為鑒定的前期準(zhǔn)備是比較合理的立法模式。與“鑒定”有關(guān)的內(nèi)容是放在《刑事訴訟法》的“證據(jù)”專章之中，因此，筆者認(rèn)為，DNA的強(qiáng)制采樣應(yīng)該置于“證據(jù)”專章之中“鑒定”相關(guān)內(nèi)容之下，對于強(qiáng)制采樣之外的DNA證據(jù)采集以及DNA分析、鑒定也理所當(dāng)然的一并劃入“證據(jù)”的專章中，這樣的立法模式更能顯示DNA作為特殊證據(jù)的地位，以獲得最大的法律支持。

(二)回歸事實(shí)目標(biāo):DNA證據(jù)規(guī)則的規(guī)范化

在完成對DNA強(qiáng)制采樣的立法定位之后，需要對DNA證據(jù)的運(yùn)用制定一個(gè)完整的規(guī)則體系，以最大限度的發(fā)揮其高效率，提高案件偵破率的同時(shí)保障人權(quán)。

首先應(yīng)該對DNA的取證對象予以限定，只有犯罪嫌疑人和被告人可以強(qiáng)制采樣，對于可能提供偵查線索的案外人員須征得同意才能采樣。制定程序規(guī)則以明確DNA強(qiáng)制采樣的范圍，可借鑒德國《刑事訴訟法典》第81條c規(guī)定:“對沒有被指控犯罪的人只有在對偵查事實(shí)真相是必不可少的條件下才能進(jìn)行強(qiáng)制采樣。”

其次，應(yīng)該完善審批制度，對于可能涉及損害人身權(quán)利的取證，應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人或者人民檢查院把好關(guān)，采用類似“搜查證”的采集審批手續(xù)。再次，要對人身的采樣要堅(jiān)持公開原則，采樣前履行告知義務(wù)，明確告知被采樣人所取樣本的用途。比如英國《1994年刑事審判與公共秩序法》規(guī)定樣本只能在法律所規(guī)定的目的范圍使用。

最后，參考訊問、詢問的法律程序，規(guī)定進(jìn)行采集工作的人員人數(shù)、資格等，以及當(dāng)被采集人人身權(quán)利受到侵犯時(shí)所能采取的救濟(jì)方式以及樣本的保存管理。借鑒英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第64條:“訴訟程序終結(jié)后，對被追訴人以外的人樣品必須銷毀;對被追訴人樣品，除非生效判決最終確定有罪，否則其樣品應(yīng)銷毀?！盵17]甕怡潔:《刑事身體檢查制度之探討》，載《人民檢察》2004年第9期。另一方面，為最大程度排除外部價(jià)值判斷干擾，制定科學(xué)的采集規(guī)則更顯得重要，對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行采集而言，偵查人員須提高證據(jù)保全意識，在明白DNA證據(jù)的重要性的同時(shí)，要時(shí)刻謹(jǐn)記DNA證據(jù)的不可逆轉(zhuǎn)性，一旦證據(jù)滅失將造成不可挽回的結(jié)果。

從完善規(guī)則最終的法律目的來說，不論反律法主義帶來的爭議如何，邊沁所強(qiáng)調(diào)的事實(shí)與公正的目標(biāo)仍然是所有構(gòu)造、構(gòu)建證據(jù)規(guī)則的應(yīng)有之義。事實(shí)證明程序與證據(jù)規(guī)則同樣重要的理性完善命題，最終仍然是為了回到反律法主義追求事實(shí)正義的目標(biāo)之中。