楊永琦

[基本案情：]

2008年2月，張某到某文化發(fā)展公司工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。張某的工作任務(wù)是參加各地方政府組織的圖書政府采購(gòu)，中標(biāo)后再采購(gòu)圖書供貨。工作期間，張某的勞動(dòng)報(bào)酬分為兩部分，一部分為基本工資，一部分為提成。根據(jù)公司內(nèi)部指定的《員工工資待遇、業(yè)績(jī)提成制度方案》，員工轉(zhuǎn)正后基本工資為每月900元，提成根據(jù)業(yè)績(jī)完成情況確定。2008年3月至2008年12月，公司向張某支付基本工資9000元、提成30000元。

2009年4月，張某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求公司支付2008年2月至12月未簽勞動(dòng)合同期間的雙倍工資。仲裁委經(jīng)審理作出裁決：公司支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資39000元。仲裁裁決后，公司不服，遂于2010年3月起訴至人民法院，請(qǐng)求判令不支付張某2008年3月至2008年12月未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資39000元。

[審理結(jié)果：]

一審法院經(jīng)審理作出判決：公司應(yīng)以張某每月固定領(lǐng)取的基本工資為基數(shù)支付張某2008年3月至2008年12月期間未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額9000元。一審判決后，張某不服，以提成屬于工資的組成部分為由上訴至中級(jí)人民法院，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，判令公司支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資39000元;公司方同意一審判決。二審法院經(jīng)過審理于2010年6月判決駁回上訴，維持原判。主要理由如下：首先，公司已按照《員工工資待遇、業(yè)績(jī)提成制度方案》向張某支付了基本工資，該部分工資屬于張某固定的工資收入;其次，張某可根據(jù)業(yè)績(jī)完成情況進(jìn)行提成，該部分提成款與張某付出的勞動(dòng)量及所完成業(yè)績(jī)對(duì)價(jià)，根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整，不屬于公司固定支付給張某的勞動(dòng)報(bào)酬，故張某要求將提成計(jì)算在未簽勞動(dòng)合同雙倍工資內(nèi)，依據(jù)不足;再次，張某要求公司支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資39000元，所主張數(shù)額過高，法院對(duì)于張某要求過高的部分不予支持。

[評(píng)析意見：]

就本案中張某和某文化發(fā)展公司的勞動(dòng)爭(zhēng)議，仲裁委、一審法院和二審法院均認(rèn)定公司在和張某存在勞動(dòng)關(guān)系的情形下沒有及時(shí)同張某簽訂書面勞動(dòng)合同，公司方應(yīng)當(dāng)向張某支付2008年3月至2008年12月期間的二倍工資差額。案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于提成是否計(jì)入未簽勞動(dòng)合同二倍工資的計(jì)算基數(shù)。爭(zhēng)議性體現(xiàn)在兩方面：一是本案中提成（30000元）遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于基本工資（9000元），是否將提成計(jì)入二倍工資計(jì)算基數(shù)對(duì)爭(zhēng)議雙方權(quán)利義務(wù)影響重大;二是仲裁裁決和法院判決就此問題的認(rèn)定存在不一致，仲裁裁決認(rèn)定提成屬于二倍工資計(jì)算基數(shù)，而一審和二審法院均將提成排除在二倍工資計(jì)算基數(shù)之外。

問題一：未簽訂勞動(dòng)合同期間二倍工資的計(jì)算基數(shù)是否包含提成？

就此問題，《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》并沒有做出明確規(guī)定，司法實(shí)踐中有不同的處理方法，關(guān)于哪種做法更合乎立法原意、更能夠體現(xiàn)司法公正性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面進(jìn)行討論，第一個(gè)層面是從工資構(gòu)成的角度探討提成是否屬于工資組成部分;第二個(gè)層面是從立法目的的角度探討把提成納入未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的計(jì)算基數(shù)中是否符合立法目的。只有對(duì)這兩個(gè)層面的問題都作出肯定性回答，才能認(rèn)定未簽訂勞動(dòng)合同期間二倍工資的計(jì)算基數(shù)包含提成;否則，對(duì)任何一個(gè)層面問題的否定回答都表明把提成納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)不具有合理性。

首先，從工資構(gòu)成的角度來(lái)看，需要回答“提成是否屬于工資組成部分”這一問題。通常意義上，提成是指企業(yè)將銷售收入或者純利潤(rùn)按照一定比例分配給員工，根據(jù)員工的工作量或者其他指標(biāo)計(jì)算發(fā)放的勞動(dòng)報(bào)酬，較之固定工資具有一定的激勵(lì)性。根據(jù)原勞動(dòng)部1994年印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》第三條，工資是指“用人單位依據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬”，此條規(guī)定對(duì)工資采取了廣義的定義方法，將用人單位支付給勞動(dòng)者的工資報(bào)酬都納入工資的范疇，而不論具體的支付形式。根據(jù)這一定義，提成作為用人單位支付給勞動(dòng)者的一種勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)被計(jì)入工資范疇。另外，根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局1990年發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第三條，工資總額的計(jì)算“應(yīng)以直接支付給職工的全部勞動(dòng)報(bào)酬為根據(jù)”;該規(guī)定第四條具體指出工資總額的六個(gè)組成部分包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資，第六條進(jìn)一步指出計(jì)件工資包括“按營(yíng)業(yè)額提成或利潤(rùn)提成辦法支付給個(gè)人的工資”。綜上，根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》和《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，提成應(yīng)當(dāng)被計(jì)入工資的組成部分。但是，一般意義上提成可以被計(jì)入工資范疇就可以支持在未簽訂勞動(dòng)合同情形下將提成納入到二倍工資的計(jì)算基數(shù)的合理性嗎？

其次，從未簽訂勞動(dòng)合同用人單位需支付二倍工資這一規(guī)定的立法目的來(lái)看，需要回答“把提成納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)是否符合立法目的”的問題?！秳趧?dòng)合同法》第一條即明確其立法目的為“完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”，用人單位和勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同是實(shí)現(xiàn)立法目的的重要保障。為了督促用人單位依法與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》第八十二條采納“二倍工資罰款”的懲罰性規(guī)定，通過賦予勞動(dòng)者二倍工資請(qǐng)求權(quán)來(lái)增加用人單位的違法成本從而減少其違法行為;這一規(guī)定改變了《勞動(dòng)法》第十六條第二款僅規(guī)定“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同”而沒有規(guī)定違法后果的立法缺陷。通常意義上，勞動(dòng)者較之用人單位處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，所以法律通過讓用人單位多支付一倍工資來(lái)懲罰不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的用人單位，這與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條經(jīng)營(yíng)者就其提供商品 或者服務(wù)的欺詐行為需要向消費(fèi)者增加一倍賠償?shù)囊?guī)定十分類似。

《勞動(dòng)合同法》有多層次的立法目的，其中“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”是具有終極意義的目的，其他目的都是輔助性的，傾斜保護(hù)勞動(dòng)者有利于促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，但是，對(duì)勞動(dòng)者過度的社會(huì)保護(hù)可能不僅不能使他們獲得實(shí)際利益，反而有可能危害到勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定。筆者想要強(qiáng)調(diào)的是，立法以及司法在處理用人單位和勞動(dòng)者的關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者以傾斜性保護(hù)，但是這種保護(hù)不應(yīng)當(dāng)違背公平原則。具體到《勞動(dòng)合同法》第八十二條，該規(guī)定并不以懲罰用人單位為目的，懲罰只是手段，目的是促使用人單位增強(qiáng)守法意識(shí)，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同。所以在司法實(shí)踐中，仲裁員或法官不應(yīng)拘泥于工資在一般意義上的組成部分，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)共公平原則來(lái)確定二倍工資的計(jì)算基數(shù)。

問題二：如何根據(jù)公平原則確定未簽訂勞動(dòng)合同期間二倍工資的計(jì)算基數(shù)？

就此問題，筆者認(rèn)為本案一審、二審判決的處理方法值得借鑒，在本案中，一審法院和二審法院并沒有否認(rèn)提成屬于工資范疇，而是把張某的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不屬于每月固定支付且不同月份提成數(shù)額要與張某的業(yè)績(jī)相結(jié)合，一審法院、二審法院的判決都沒有將提成納入二倍工資的計(jì)算基數(shù)。綜合一審、二審法院的判決，都是以“固定發(fā)放”與否作為勞動(dòng)報(bào)酬是否納入二倍工資計(jì)算基數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)。此外，二審法院判決中“對(duì)于張某要求過高的部分不予支持”的論述表明二審法院對(duì)公平原則這一法律價(jià)值觀念的遵守。

1.對(duì)納入二倍工資計(jì)算基數(shù)的工資范疇的進(jìn)一步說明

國(guó)家統(tǒng)計(jì)局1990年發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第四條指出工資總額的六個(gè)組成部分包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資。這六個(gè)組成部分基本上涵蓋了勞動(dòng)者從用人單位取得的勞動(dòng)報(bào)酬的所有形式。實(shí)踐中，用人單位并沒有統(tǒng)一采用的工資標(biāo)準(zhǔn)，往往將工資分成名稱各異的組成部分。比如有的用人單位將工資構(gòu)成分為基本工資、職務(wù)補(bǔ)助、通訊費(fèi)、交通費(fèi)、銷售提成等組成部分，有的用人單位的工資構(gòu)成則包括基本工資、加班工資、崗位獎(jiǎng)金、房補(bǔ)、伙補(bǔ)等部分，當(dāng)然實(shí)踐中還有其他各種形式。筆者認(rèn)為，不論上述報(bào)酬支付的具體根據(jù)是什么，不論采用什么名稱，只要報(bào)酬支付的基本原因是勞動(dòng)者為用人單位提供的勞動(dòng)，那么都應(yīng)認(rèn)定為工資。但是如上文所述，這些工資并不一定都能被納入未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的計(jì)算基數(shù)，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動(dòng)者的工資才能被納入到二倍工資的計(jì)算基數(shù)中。至于哪些可以被認(rèn)定為固定支付或者經(jīng)常性支付的工資，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過工資單或者其他證據(jù)來(lái)具體確定。

2.二倍工資計(jì)算基數(shù)的具體確定

本著具體問題具體分析的原則，在排除提成等非固定性工資的前提下，筆者分兩種情況討論未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資基數(shù)的計(jì)算。首先，用人單位向勞動(dòng)者每月支付相同數(shù)額的工資，比如每月支付900元基本工資、100元通訊費(fèi)、100元交通費(fèi)、200元其他補(bǔ)助，合計(jì)1300元;此種情況下，未簽訂勞動(dòng)合同期間的二倍工資基數(shù)每個(gè)月都是1300元。其次，用人單位向勞動(dòng)者每月支付不同數(shù)額的工資，比如每月支付基本工資900元，但是由于加班、考勤等原因會(huì)導(dǎo)致每個(gè)月工資存在差別;此種情況下，就要分別計(jì)算用人單位各個(gè)月份向勞動(dòng)者支付的工資，未簽訂勞動(dòng)合同期間的二倍工資基數(shù)每個(gè)月都有差別。

綜上，筆者認(rèn)為盡管在通常意義上提成屬于工資范疇，但是在未簽訂勞動(dòng)合同支付二倍工資的具體情形下，由于提成款與勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)量及所完成業(yè)績(jī)對(duì)價(jià)，根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整，不屬于公司固定支付給勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，把提成納入二倍工資計(jì)算基數(shù)并不符合《勞動(dòng)合同法》第八十二條的立法目的。尤其是在提成款高于工資數(shù)額的情況下，支持勞動(dòng)者將提成款計(jì)入二倍工資基數(shù)的請(qǐng)求會(huì)導(dǎo)致顯示公平的結(jié)果，并不利于和諧、穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系的確定。所以，筆者贊同本案一審法院和二審法院的判決。

（作者單位：中國(guó)勞動(dòng)保障科學(xué)研究院）