朱永生

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、問題的提出

2001年《婚姻法》修改時，立法者于第4條增加了“夫妻之間應(yīng)該互相忠實，互相尊重”的規(guī)定，在《婚姻法》中引入了忠實義務(wù)。2002年，上海市閔行區(qū)人民法院支持了原告以被告違反忠誠協(xié)議為由提起的訴訟，判令被告支付30萬元違約金。2005年，溧水縣人民法院對類似的違反夫妻忠誠義務(wù)的訴訟請求則不予支持。在此之后，關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題在實務(wù)中出現(xiàn)了“同案不同判”的情形。最高人民法院曾試圖對這一爭議給出一個明確的指導(dǎo)意見，但最終也沒能實現(xiàn)：《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》）的草案曾規(guī)定：“離婚時夫妻一方以婚前或婚后雙方簽訂的‘忠誠協(xié)議’主張權(quán)利的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該協(xié)議系自愿簽訂且不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以支持?！钡蟮恼髑笠庖姼鍖⑾嚓P(guān)規(guī)定修改為：“夫妻一方以婚前或婚后雙方所簽訂的相互忠實、違反予以賠償?shù)呢敭a(chǎn)性協(xié)議主張權(quán)利的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”①楊晉玲．夫妻“忠實協(xié)議”——一個不應(yīng)成為問題的法律話題[J]．云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）,2010（6）.而在2011年最終的《婚姻法解釋三》定稿中則沒有出現(xiàn)涉及忠誠協(xié)議的內(nèi)容。②2010年5月21日，最高人民法院民事審判第一庭在北京召開了《婚姻法解釋三》（征求意見稿）專家論證會。由于與會專家及司法界人士對該條規(guī)定難以達(dá)成共識，加上考慮到司法實踐存在諸多復(fù)雜性，最高人民法院最終刪去了關(guān)于忠誠協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。最高人民法院的態(tài)度不明確導(dǎo)致理論界和實務(wù)界關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議效力的問題至今依然沒有形成共識。但是，現(xiàn)實生活中離婚案件和離婚案件中出現(xiàn)的忠誠協(xié)議越來越多，很有必要深入探究此類協(xié)議的效力。

二、典型的涉及忠誠協(xié)議的離婚案件

忠誠協(xié)議首先出現(xiàn)在離婚訴訟的司法實踐中，而不僅僅是文本上的法律概念。它是夫妻雙方對婚姻關(guān)系的理解與認(rèn)識的生活化、具體化。而要從法律規(guī)范的角度討論其是否具有法律效力，就必須首先考察其具體內(nèi)容，總結(jié)出其法律特征和涉及的法律關(guān)系的實質(zhì)，然后才能展開對其法律效力的論證。司法實踐中出現(xiàn)的忠誠協(xié)議內(nèi)容包羅萬象。通過對這些案件的考察，基本上可以總結(jié)出忠誠協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容。

（一）2002年上海市閔行區(qū)人民法院審理的國內(nèi)首例夫妻忠誠協(xié)議案

趙某（男）與李某（女）均系再婚。雙方于2000年登記結(jié)婚時，經(jīng)過“友好協(xié)商”，簽署了忠誠協(xié)議書。其主要內(nèi)容為：夫妻雙方結(jié)婚后應(yīng)當(dāng)相互敬愛，對家庭、配偶、子女要有道德責(zé)任感。如果任何一方由于道德品質(zhì)和其他行為出現(xiàn)婚外情，那么需要賠償對方名譽損失費及精神損失費30萬元。二人結(jié)婚不久，李某發(fā)現(xiàn)趙某與其他異性有婚外情。二人發(fā)生數(shù)次爭吵，后婚姻關(guān)系破裂。2002年，趙某向法院提出離婚。同時，李某以趙某違反夫妻忠誠協(xié)議為由提起反訴，要求法院判令趙某支付違約金30萬元。①唐弦.夫妻忠誠協(xié)議有法律效力嗎[J].人民公安,2003(12).上海市閔行區(qū)人民法院在審理中支持了李某的訴訟請求，理由如下：忠實是婚姻關(guān)系本質(zhì)的要求?；橐鲫P(guān)系是否穩(wěn)定，很大程度上取決于夫妻雙方是否忠實?！痘橐龇ā返?條明確規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”，第46條列舉了四種極端不忠實的情形，包括“重婚”、“有配偶者與他人同居”、“家庭暴力”、“虐待遺棄家庭成員”。因此導(dǎo)致離婚的，“無過錯方有權(quán)請求損害賠償”。雖然法律對違反一般忠實義務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任未作具體規(guī)定，但法律也未明文禁止當(dāng)事人自行約定。李某與趙某約定30萬元違約責(zé)任的“忠誠協(xié)議”，正是對《婚姻法》中一般忠實義務(wù)的具體化。

（二）2004年重慶市九龍坡區(qū)人民法院審理的國內(nèi)首例夫妻“空床費”案

王某與尹某于1990年1月登記結(jié)婚。2000年7月，因尹某經(jīng)常以工作忙為由不回家居住，王某對尹某在外的交往產(chǎn)生了懷疑。雙方約定，如尹某晚上12時至凌晨7時不回家居住，每小時支付“空床費”100元。之后，由于尹某不回家居住，雙方經(jīng)常發(fā)生爭執(zhí)，尹某向王某出具了欠其“空床費”共計4000元的欠條。2004年2月15日，王某被尹某打傷后，遂起訴要求離婚，請求法院將夫妻共同財產(chǎn)全部判決歸其所有，并要求尹某支付醫(yī)療費、誤工費3630元，婚姻過失賠償費5萬元及精神損失費2萬元，“空床費”4000元。②夫妻“忠誠協(xié)議”，難倒最高法院[N].南方周末，2010-09-23.一審法院認(rèn)為，王某提出的“空床費”4000元屬于精神賠償范疇，因尹某對王某實施家庭暴力，該費用可作為精神賠償撫慰金予以主張。后王某不服，提出上訴。二審法院認(rèn)為，王某提出的“空床費”4000元是王某與尹某約定的，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方不盡陪伴義務(wù)，另一方給予的補(bǔ)償費用，名為“空床費”，實為補(bǔ)償費。該約定系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效約定，依法應(yīng)予支持。二審法院在判定尹某賠償精神撫慰金的同時，另單獨認(rèn)定了4000元“空床費”的賠償。

以上兩則案例都發(fā)生在2010年最高人民法院對《婚姻法解釋三》草案涉及忠誠協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行論證之前，引起了理論界的熱烈討論，也直接影響到后來的司法解釋論證。而在最高人民法院最終對忠誠協(xié)議的效力采取沉默態(tài)度的情況下，各地法院對類似案件的判決結(jié)果更加多元，同時也傾向于不予受理或不予支持。

（三）2012年山東省日照市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院判決不支持夫妻忠誠協(xié)議

張某與李某于2008年10月1日登記結(jié)婚。2009年8月3日，雙方簽訂夫妻忠誠協(xié)議，約定“夫妻倆相互信任忠誠于對方，如果張某不忠誠于李某、不忠誠于家庭，不論哪一方提出離婚，張某將賠償李某精神損失費人民幣100萬元”。2010年夏季，張某與一女網(wǎng)友見面后發(fā)生性關(guān)系，后被李某得知。為保證與該女?dāng)嘟^關(guān)系，張某向李某出具了一份保證書。2011年10月，張某以雙方感情破裂為由，向法院提出離婚訴訟。李某同意離婚，但要求張某按照夫妻忠誠協(xié)議的約定賠償100萬元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，《婚姻法》及其他民事法律只對家庭財產(chǎn)規(guī)定可以進(jìn)行約定，對夫妻之間的忠誠義務(wù)未規(guī)定可以采用約定的形式。夫妻之間簽訂忠誠協(xié)議，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。該協(xié)議無效，不予支持。③山東日照：夫妻“出軌賠百萬協(xié)議”被判無效[EB/OL].http://news.iqilu.com/shandong/shandonggedi/20120319/1170941shtml,2012-03-19.

上述案例展示的夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容以及法院的態(tài)度基本上可以涵蓋實踐中的爭議情況。通過考察可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中形態(tài)、內(nèi)容各異的忠誠協(xié)議最本質(zhì)和核心的內(nèi)容是設(shè)定了違反抽象忠誠義務(wù)的具體經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額。同時，這種協(xié)議還具有以下特點：（1）在簽訂的時候，雙方是在自愿的基礎(chǔ)上完成的；（2）除個別不受法律調(diào)整的條款之外，大部分約定都沒有違反《婚姻法》的原則和具體規(guī)定④實踐中也有一些內(nèi)容明顯違反法律規(guī)定的忠誠協(xié)議。這類協(xié)議的相關(guān)條款當(dāng)然不具有法律效力，不是本文的討論對象。；（3）通常情況下，忠誠協(xié)議是伴隨離婚訴訟而出現(xiàn)的，夫妻雙方?jīng)]有離婚糾紛，忠誠協(xié)議就不會進(jìn)入法律調(diào)整領(lǐng)域。上述案例也顯示，忠誠協(xié)議是在法院判決雙方離婚時得到過法院支持的。

三、忠誠協(xié)議的類型化及其法律效果

忠誠協(xié)議的內(nèi)容千差萬別。要對其類型化，首先需要確定一個標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上文分析，忠誠協(xié)議與離婚總是如影相隨?；橐黾彝リP(guān)系是區(qū)別于普通人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特殊民事關(guān)系⑤《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?，很多情況下會直接適用法律的強(qiáng)制性規(guī)定。忠誠協(xié)議則是夫妻雙方對婚姻關(guān)系在私力范圍內(nèi)的契約式約定，其內(nèi)容和婚姻家庭法的調(diào)整范圍難免會有沖突，而沖突的部分當(dāng)然被法律排除而不具有討論的價值。實際上，也不是當(dāng)事人創(chuàng)造出來的條款都有法律上的討論價值。遵循這一思路，便可從各類忠誠協(xié)議中提取出實質(zhì)性爭議。

（一）忠誠協(xié)議涉及離婚的條款不具有法律效力

我國當(dāng)前的離婚有兩種方式：第一，到民政部門登記離婚；第二，法院判決離婚。前者是協(xié)議離婚，后者是訴訟離婚。采取這兩種離婚方式的當(dāng)事人都必須經(jīng)過法定的程序方可解除婚姻關(guān)系。在忠誠協(xié)議中約定某種解除婚姻的情形，如“一方違反忠誠義務(wù)，造成離婚”①陳星強(qiáng)與陳丹離婚糾紛申請再審案，〔2013〕粵高法民一申字第1092號?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以《婚姻法》第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！敝惖臈l款，與《婚姻法》規(guī)定的“夫妻感情確已破裂，無再和好可能”相沖突，因而不具有法律效力，即便是一方違反忠誠義務(wù)，也需要經(jīng)過法院審理認(rèn)定“感情破裂”，因為違反忠誠義務(wù)不是我國《婚姻法》規(guī)定的離婚事由②《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以《婚姻法》第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！?。這里需要說明的是，《婚姻法》規(guī)定夫妻雙方協(xié)商一致，可以通過離婚登記的方式協(xié)議離婚，這種“離婚自由”并不意味著在忠誠協(xié)議中自由約定離婚事由會得到法律的支持。法律賦予當(dāng)事人離婚的自由，而當(dāng)事人不能隨性自由離婚，因為解除婚姻關(guān)系是夫妻雙方的事情，倘若雙方能夠協(xié)商一致，協(xié)議離婚，那么忠誠協(xié)議將轉(zhuǎn)化為離婚協(xié)議③《婚姻登記條例》第12條規(guī)定：沒有離婚協(xié)議的，不予辦理離婚登記。因此，忠誠協(xié)議的內(nèi)容必須進(jìn)行轉(zhuǎn)化。，其效力問題也不會成為爭議焦點。凡是進(jìn)入司法程序的忠誠協(xié)議，必然是雙方不能協(xié)商一致的協(xié)議。而進(jìn)入訴訟程序的離婚事由也必然由法院依據(jù)法律判定，從而排除雙方在忠誠協(xié)議書中的約定?？偠灾徽撝艺\協(xié)議的具體內(nèi)容如何，當(dāng)事人能夠自行履行的，法律就不應(yīng)干涉，也不存在爭議。而一旦忠誠協(xié)議進(jìn)入法律效力判定程序，就說明雙方對協(xié)議內(nèi)容的履行不能達(dá)成一致。此時便由協(xié)議離婚轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟離婚，法院需要審查認(rèn)定離婚事由，而排斥忠誠協(xié)議的約定。

（二）約定財產(chǎn)分割的協(xié)議無效

忠誠協(xié)議的內(nèi)容往往涉及金錢、財產(chǎn)等物質(zhì)賠償，因此容易出現(xiàn)與財產(chǎn)分割有關(guān)的的條款。有人從財產(chǎn)分配是否公平的角度出發(fā)，認(rèn)為忠誠協(xié)議中經(jīng)常出現(xiàn)的類似“凈身出戶”的條款限制了“不忠”一方在分割共同財產(chǎn)時的應(yīng)有權(quán)利④王旭冬.“忠誠協(xié)議”引發(fā)的法律思考[J].南通師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004(4).，因而不應(yīng)被認(rèn)定為有效。本文認(rèn)為，這樣的分析并沒有抓住問題的實質(zhì)，還會使問題復(fù)雜化，將矛盾焦點轉(zhuǎn)移到千變?nèi)f化的具體條文內(nèi)容當(dāng)中，因為順著這樣的思路，必須進(jìn)一步分析什么情況屬于極端不公平，什么情況屬于基本公平，繼而將該條款的效力置于不確定的狀態(tài)。倘若能夠轉(zhuǎn)換角度，按照婚姻家庭領(lǐng)域的特殊民事關(guān)系適用專門法律，嚴(yán)格限制及排除當(dāng)事人自由約定的思路，則不論忠誠協(xié)議中財產(chǎn)分割的內(nèi)容如何，都是違反《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定和精神的。目前，在夫妻雙方對財產(chǎn)沒有約定的情況下，我國實行法定夫妻共同財產(chǎn)制度，同時對雙方個人財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)的范圍進(jìn)行限制。⑤《婚姻法》第17條規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)的范圍，第18條規(guī)定了夫妻個人財產(chǎn)的范圍。那么，夫妻分割共同財產(chǎn)就必須經(jīng)過離婚這一前置程序。如果婚姻關(guān)系在法律上存續(xù)，則夫妻共同財產(chǎn)不得分割，而不必考察分割的原因是“違反忠誠義務(wù)“、”包小三”、“婚外情”還是其他，也不用分析分割方案是否合理，因為《婚姻法》已對夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出相應(yīng)規(guī)定，當(dāng)事人的約定違反了法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。還需要說明的是，我國《婚姻法》在法定夫妻共同財產(chǎn)制的基礎(chǔ)之上，規(guī)定夫妻雙方也可以實行約定財產(chǎn)制。⑥《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七、十八條的規(guī)定?！钡⒁?，財產(chǎn)約定協(xié)議與忠誠協(xié)議具有本質(zhì)區(qū)別，不能認(rèn)為法律規(guī)定夫妻雙方可以約定財產(chǎn)，就等同于在夫妻忠誠協(xié)議中約定類似的財產(chǎn)分割會得到法律的支持。此時也可以類推適用關(guān)于財產(chǎn)分割協(xié)議的相關(guān)規(guī)定?！痘橐龇ń忉屓返?4條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割?！痹摋l明確指出，以協(xié)議離婚為目的達(dá)成的財產(chǎn)分割協(xié)議只適用于協(xié)議離婚，而不適用于訴訟離婚。以此類推，為承諾彼此忠實而達(dá)成的財產(chǎn)分割條款只能代表當(dāng)事人履行忠實義務(wù)的承諾，而不能直接轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)約定的意思表示和離婚時財產(chǎn)分割的意思表示。

（三）忠誠協(xié)議爭議焦點的提取

上述兩類條款反映出的問題都屬于《婚姻法》的調(diào)整范圍，并且有具體的法律條文規(guī)定，在法律效力的認(rèn)定上并不存在根本的爭議。這類條款既不能反映出忠誠協(xié)議的獨特性，也不能體現(xiàn)出理論和司法實務(wù)中爭議的價值。那么，忠誠協(xié)議最根本的爭議焦點是什么呢？一位離婚律師的辦案感受頗具代表性：“在目前代理的離婚案件中，百分之七十以上的案件涉及婚外情，而忠誠協(xié)議的出現(xiàn)和存在是中國當(dāng)今社會婚外戀產(chǎn)生方式多元化、普遍化，傳統(tǒng)婚姻關(guān)系經(jīng)受空前挑戰(zhàn)的現(xiàn)實寫照和縮影。忠誠協(xié)議的出現(xiàn)決不是嘩眾取寵，而是現(xiàn)實婚姻中無過錯方（通常是女方）的大膽嘗試，同時某種程度上也是一種無奈之舉?！雹賹O隨勤.忠誠協(xié)議是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.結(jié)合中國離婚率不斷上升的現(xiàn)實，首先可以認(rèn)為忠誠協(xié)議引發(fā)的糾紛與離婚訴訟有關(guān)，其次可將忠誠協(xié)議所承載的經(jīng)濟(jì)性懲罰理解為當(dāng)事人針對誘發(fā)婚姻解體的不忠行為而商定的一種行動代價。申言之，忠誠協(xié)議是在使夫妻感情破裂的因素（通常是男方的“不忠”行為）出現(xiàn)時，除夫妻共同財產(chǎn)外對過錯方進(jìn)行經(jīng)濟(jì)懲罰的特別規(guī)定。針對夫妻感情破裂的誘發(fā)因素進(jìn)行特別的經(jīng)濟(jì)懲罰，目前并不存在法律依據(jù)。我國《婚姻法》規(guī)定，離婚財產(chǎn)分割及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾沃饕校旱谝唬蚱薰餐敭a(chǎn)分割?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！边@種財產(chǎn)分割與忠誠協(xié)議約定的財產(chǎn)補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別在于，前者調(diào)整的是夫妻共同財產(chǎn)的處理問題，后者則是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題。第二，離婚損害賠償?shù)那樾?。《婚姻法》?6條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的?！边@種損害賠償與忠誠協(xié)議的賠償類似。實質(zhì)上，該條內(nèi)容是關(guān)于極端不忠誠行為的損害賠償?shù)囊?guī)定，其范圍明確，與實踐中的忠誠協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容相比，在不忠的程度上要嚴(yán)格很多。同時，在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外進(jìn)行精神損害賠償?shù)那樾螒?yīng)該與離婚以及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等一系列后續(xù)問題嚴(yán)格區(qū)分開來。后者是在婚姻關(guān)系宣告解除的前提下，對婚姻關(guān)系的解除導(dǎo)致的后續(xù)的人身、財產(chǎn)關(guān)系變動作出的制度安排。

四、忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議、財產(chǎn)約定協(xié)議的效力沖突

（一）忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議的效力沖突

在李洪濤與杜淑娟離婚糾紛案②〔2009〕鄭民再終字第239號。中，李洪濤與杜淑娟在婚姻關(guān)系存續(xù)期間先后簽訂了一份忠誠協(xié)議書和兩份離婚協(xié)議書，主要內(nèi)容如下：2004年6月19日自愿聲明及承諾中約定，“今后婚姻存續(xù)期間的所有財產(chǎn)均歸女方所有，婚姻存續(xù)期間的所有債務(wù)均由男方承擔(dān)”。2006年3月10日離婚協(xié)議中說明，“男方自愿放棄共同財產(chǎn)的所有權(quán)及分割權(quán)，雙方在婚姻存續(xù)期間的債務(wù)人民幣10萬元整，雙方各承擔(dān)一半”。2007年1月3日離婚協(xié)議中又約定，“雙方座落在鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)瑞達(dá)路60號金色家園5號樓22號房屋一套及房內(nèi)家電、家具等歸女方所有。雙方婚姻期間產(chǎn)生的債務(wù)由李某承擔(dān)10萬元（2007年底一次性付清），其它債權(quán)債務(wù)全部歸女方所有和負(fù)擔(dān)”。本案中，忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議同時出現(xiàn)，法院應(yīng)以哪個協(xié)議作為判決依據(jù)呢？由于原被告雙方各執(zhí)一詞，各級人民法院先后進(jìn)行了四次審理。2007年一審法院認(rèn)為，“因李某與劉某的婚外性行為已經(jīng)違背了其在該聲明及承諾中忠誠條款，應(yīng)按照其承諾的內(nèi)容分割財產(chǎn)，對于婚后共同債務(wù)27萬元，因李某承諾自愿承擔(dān)兩人在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的任何債務(wù)，且該共同債務(wù)有李某簽字或捺印予以確認(rèn)，根據(jù)李某所作出的承諾，認(rèn)定共同債務(wù)27萬元應(yīng)由李某負(fù)責(zé)償還。李某支付杜某精神損害賠償金30萬元”。③〔2007〕開民初字第1257號。被告以財產(chǎn)分割應(yīng)按照離婚協(xié)議的約定而不是忠誠協(xié)議為由提出上訴，二審法院認(rèn)為，“雙方曾于2007年簽訂了離婚協(xié)議書，但最終并未實際履行。駁回上訴，維持原判”。④〔2008〕鄭民一終字第989號。后被告提出申訴，河南省最高人民法院裁定中止原判中財產(chǎn)分割部分的執(zhí)行，⑤〔2009〕豫法民申字第00894號。發(fā)回二審法院再審。二審法院最終判決如下：“自愿聲明及承諾與離婚協(xié)議均是雙方的真實意思表示，對雙方均有法律約束力，均應(yīng)作為分割夫妻共同財產(chǎn)的依據(jù)?；楹蠊餐瑐鶆?wù)27萬元，李某承擔(dān)10萬元，杜某承擔(dān)17萬元；李某支付杜某精神損害賠償金5萬元?！雹佟?009〕鄭民再終字第239號。

法院的審理結(jié)果經(jīng)歷了以忠誠協(xié)議為主到忠誠協(xié)議和離婚協(xié)議同時作為判決依據(jù)的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，這種變化反映出對忠誠協(xié)議中的財產(chǎn)分割條款和離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割條款的區(qū)分的明確化。離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割是以自愿解除婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)的，是離婚協(xié)議書的必要組成部分，而忠誠協(xié)議中的財產(chǎn)分割則以承諾忠誠為對價，并不是具有法律依據(jù)的財產(chǎn)分割方式。因此，應(yīng)優(yōu)先考慮離婚協(xié)議的效力。本案中，法院從以忠誠協(xié)議的效力優(yōu)先到忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議兼顧是十分正確的。但如前所述，忠誠協(xié)議中約定財產(chǎn)分割的條款無效，因此，當(dāng)忠誠協(xié)議與離婚協(xié)議發(fā)生效力沖突時，離婚協(xié)議可以排斥忠誠協(xié)議的效力。

（二）忠誠協(xié)議與財產(chǎn)約定協(xié)議的效力沖突

財產(chǎn)約定協(xié)議有明確的法律依據(jù)②《婚姻法》》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?，是我國《婚姻法》約定財產(chǎn)制的體現(xiàn)。如果雙方簽訂的是實質(zhì)上的忠誠協(xié)議，卻冠以財產(chǎn)約定協(xié)議之名，法院則會對該協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查。在上海市黃浦區(qū)人民法院審理的邱某與包某離婚糾紛案③〔2011〕黃民一（民）初字第2838號。中，原告以財產(chǎn)約定協(xié)議為由主張如下訴求：“原、被告于某年某月某日簽訂婚前協(xié)議一份，約定雙方結(jié)婚后，被告自動放棄婚后財產(chǎn)處理權(quán)，若日后雙方任何一方提出離婚，被告愿意將其所有財產(chǎn)及資金全部贈與原告……被告在其有過婚史的問題上曾對原告進(jìn)行欺瞞……若日后被告提出離婚，無論什么原因，則被告需補(bǔ)償原告精神安撫金××萬元……日后若任何一方提出離婚，則被告必須贍養(yǎng)原告，每月支付原告生活費1000元，直至原告再婚?！?/p>

上海市黃浦區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。但原被告約定被告將自己婚前婚后所有財產(chǎn)歸原告所有，是一方以自己對婚姻的忠誠義務(wù)作為對價與另一方所簽訂的協(xié)議。《婚姻法》中的忠實義務(wù)是一種道德上的義務(wù)，而非法律上的義務(wù)。原被告所簽訂的婚前協(xié)議并非真正的財產(chǎn)協(xié)議，而是一種忠誠協(xié)議。該協(xié)議不應(yīng)作為確定雙方具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也不應(yīng)作為雙方夫妻共同財產(chǎn)分割以及原告所主張的精神損害賠償以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊罁?jù)。同時，類推適用《婚姻法解釋三》第14條的規(guī)定，“當(dāng)事人達(dá)成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割”，也可以認(rèn)定該案的財產(chǎn)分割協(xié)議無效。

忠誠協(xié)議與財產(chǎn)協(xié)議對財產(chǎn)關(guān)系的影響存在本質(zhì)區(qū)別。忠誠協(xié)議約定的是由不忠誠行為引起的財產(chǎn)關(guān)系變動，承諾方是否忠實是協(xié)議的核心和引發(fā)財產(chǎn)關(guān)系變動的關(guān)鍵，而財產(chǎn)約定協(xié)議則是雙方根據(jù)我國《婚姻法》第17條關(guān)于約定共同財產(chǎn)制的精神，單純對夫妻財產(chǎn)歸屬達(dá)成的合意。財產(chǎn)約定的本身即為協(xié)議的核心內(nèi)容。毫無疑問，財產(chǎn)約定協(xié)議會排斥忠誠協(xié)議的效力。

五、賦予忠誠協(xié)議法律執(zhí)行力沒有意義

可以確定的是，現(xiàn)實婚姻生活中存在的忠誠協(xié)議的數(shù)量絕對超出了目前已經(jīng)通過法院判決、媒體播報等形式披露的數(shù)量。而且，不是所有的忠誠協(xié)議都會進(jìn)入司法程序，不排除存在當(dāng)事人對協(xié)議的履行達(dá)成一致，順利實現(xiàn)忠誠協(xié)議的情形。因此，我們需要明確一點，忠誠協(xié)議效力問題的實質(zhì)是忠誠協(xié)議能否得到法律的強(qiáng)制執(zhí)行。凡是進(jìn)入訴訟程序的忠誠協(xié)議，必定是雙方不能達(dá)成一致的協(xié)議。由此產(chǎn)生的爭議是，在夫妻雙方不能就協(xié)議履行達(dá)成一致的情況下，當(dāng)事人訴諸法院，法院應(yīng)依據(jù)何種法律規(guī)定，作出何種判決。

我國《婚姻法》以婚姻自由為基本宗旨，婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由。其中，離婚自由的法律保障與雙方的權(quán)益保護(hù)問題應(yīng)當(dāng)成為我們關(guān)注的重點。司法權(quán)應(yīng)該保持謙抑性，特別是在“清官難斷家務(wù)事”的婚姻家庭領(lǐng)域。在婚姻關(guān)系進(jìn)入法律解除程序后，忠誠協(xié)議效力的判決可以借鑒《婚姻法》關(guān)于未達(dá)到協(xié)議離婚目的而簽訂的財產(chǎn)分割協(xié)議的效力認(rèn)定規(guī)則，因為為在解除婚姻關(guān)系過程中減少糾紛而進(jìn)行的妥協(xié)，與為保全婚姻關(guān)系而表示的忠誠是一樣的原理。前者可以得到法律的支持，后者也應(yīng)該根據(jù)這一思路而被認(rèn)定為無效。如果賦予忠誠協(xié)議法律執(zhí)行力，則會造成許多不利影響。

第一，這將使婚姻關(guān)系充斥契約式的色彩，不利于家庭架構(gòu)的穩(wěn)固?！盎橐霰举|(zhì)上是一夫一妻制，因為置身在這個關(guān)系中并委身于這個關(guān)系的，乃是人格，是直接的排他的單一性，因為婚姻是‘兩性人格的自由委身’?！雹訇悜c德,劉鋒.婚姻的理論建構(gòu)與遮蔽[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2006(5):77-88.婚姻關(guān)系的本質(zhì)并非契約，不能輕易滑入契約自由和意思自治的深淵。倘若如此，婚姻關(guān)系很可能被強(qiáng)勢一方所利用，或成為一種情感與金錢交易的工具。一般而言，賦予忠誠協(xié)議法律效力是出于保護(hù)女方利益的考慮。但是，一旦賦予忠誠協(xié)議法律效力，原本花心的丈夫便可通過對妻子的金錢補(bǔ)償明目張膽地做出各種不忠誠的行為。如此一來，就會造成有錢便有資格不忠實的境況。這樣只不過是把出軌的特權(quán)賦予了經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)的那一部分人而已，不僅不能起到穩(wěn)固婚姻關(guān)系的作用，反而適得其反。

第二，即便忠誠協(xié)議對不忠實行為具有震懾作用，但法律手段保證的只能是形式上的忠誠或行為忠誠。而行為的忠實卻不能保障婚姻關(guān)系中倫理意義上的情感忠實。正如學(xué)者所言，“倘若按法律調(diào)整方式的性質(zhì)和法無明文規(guī)定不為罪的基本原則來理解夫妻忠實義務(wù)，那么，凡是沒有觸犯法律規(guī)定的不忠實行為就可以被視為是對夫妻忠實義務(wù)的履行。”②陳慶德,劉鋒.婚姻的理論建構(gòu)與遮蔽[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2006(5):77-88.因此，我們必須注意，一般而言，夫妻之間的忠實義務(wù)是一種道德層面的義務(wù)，法律只有在某些極端情形下才會干涉，比如重婚、有配偶者與他人同居等。過多地在具體的法律條文中強(qiáng)調(diào)一般的忠實義務(wù)，將導(dǎo)致忠實義務(wù)逐漸變成一種“最低限度的道德義務(wù)”，使人們的注意力集中到具體的忠實行為上。過多地從法律層面上思考其后果及對策，反而會無視倫理上的忠實責(zé)任，誘發(fā)婚姻家庭中夫妻雙方的信任危機(jī)。③山東省高級人民法院民一庭,《山東審判》編輯部.婚姻家庭案件審判實務(wù)研究[J].山東審判（山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報）,2008(2):17-31.

第三，考察忠誠義務(wù)在我國《婚姻法》中的歷史地位，并將其與婚姻關(guān)系發(fā)展的社會現(xiàn)實相互對照便可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)置忠誠義務(wù)無益于婚姻的穩(wěn)固。1950年《婚姻法》規(guī)定了夫妻權(quán)利義務(wù)，1980年《婚姻法》取消了關(guān)于夫妻權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，2001年《婚姻法》又增加了關(guān)于夫妻忠誠義務(wù)的規(guī)定。忠誠義務(wù)的入法背景是中國社會離婚率增加，而從表1④中華人民共和國民政部《2012年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》。和圖1可以看出，自2001年增加夫妻忠誠義務(wù)的規(guī)定以來，離婚率一直呈增長趨勢，并且在2009年已經(jīng)超過結(jié)婚率的增長速度?？梢姡艺\義務(wù)的引入并沒有像立法者預(yù)期的那樣穩(wěn)固婚姻家庭關(guān)系。忠誠協(xié)議效力法律化只會增加司法部門的工作負(fù)擔(dān)，而無益于夫妻雙方的感情穩(wěn)固?；橐鲫P(guān)系脆弱是中國社會的整體問題，法律的調(diào)整范圍實際上非常有限，并且司法的謙抑性很有必要。⑤陳信勇,沈鳳丹.基于自然債視角下的忠誠協(xié)議研究[J].浙江樹人大學(xué)學(xué)報,2014(14).因此，法律不能無限膨脹，沖動地進(jìn)入本不屬于自己調(diào)整的領(lǐng)域。

表1結(jié)婚率和離婚率（單位：‰）

圖1離婚率和結(jié)婚率

六、忠誠協(xié)議在司法實踐中的價值

忠誠協(xié)議的出現(xiàn)并非是當(dāng)事人的嘩眾取寵，而是有深刻的社會背景。⑥孫隨勤.忠誠協(xié)議是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.在探討忠誠協(xié)議效力的同時，不應(yīng)當(dāng)將其僅僅看作司法難題，還應(yīng)充分認(rèn)識忠誠協(xié)議在司法實踐中的價值。結(jié)合本文所引用的案例判決的形成過程，忠誠協(xié)議在司法實踐中的價值體現(xiàn)在以下方面：

第一，忠誠協(xié)議可間接證明夫妻情感狀況。法官在判決離婚案件的時候，首先必須了解夫妻的情感狀況，而忠誠協(xié)議往往是夫妻感情出現(xiàn)問題的一種記錄與寫照。通過調(diào)查忠誠協(xié)議的簽訂背景，考察協(xié)議關(guān)于夫妻關(guān)系的描述等，法官可以比較客觀、準(zhǔn)確地把握夫妻的情感狀況，為離婚訴訟的判決基礎(chǔ)提供基本支持。

其二，忠誠承諾向離婚過錯的轉(zhuǎn)換。在離婚案件中，往往存在一方向具有過錯的對方要求賠償?shù)桥e證困難的問題。忠誠協(xié)議中約定了雙方的忠誠承諾，雖然當(dāng)事人違反忠實義務(wù)將受到經(jīng)濟(jì)懲罰的約定不被法律所支持，但這往往會暴露出一方曾經(jīng)出現(xiàn)過對婚姻不忠實的行為。這樣的行為完全有可能符合《婚姻法》第46條規(guī)定的離婚損害賠償情形，因此可以通過合理的法律推理，將忠誠承諾和離婚過錯結(jié)合起來，間接證明離婚過錯的存在，為受害方主張離婚損害賠償提供幫助。

第三，法院對夫妻財產(chǎn)分割判決的參考價值。忠誠協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)問題的約定往往能夠表征當(dāng)事人對財產(chǎn)付出的心理接受范圍。在當(dāng)事人對財產(chǎn)分割不能達(dá)成協(xié)議，法院進(jìn)行離婚判決時，忠誠協(xié)議中承諾方關(guān)于財產(chǎn)的意思表示可以為夫妻為財產(chǎn)分割提供借鑒。在上文引用的案例中，法院在判決夫妻財產(chǎn)分割時，往往也會參考各種協(xié)議（包括忠誠協(xié)議）中的財產(chǎn)分割條款。①〔2009〕鄭民再終字第239號。

綜上所述，夫妻忠誠協(xié)議的內(nèi)容在與《婚姻法》列明的嚴(yán)重不忠誠行為對應(yīng)時，應(yīng)賦予其法律效力，以維護(hù)和諧穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系。除此之外，不宜賦予忠誠協(xié)議法律上的有效性和可執(zhí)行性。

[1]楊晉玲.夫妻“忠實協(xié)議”——一個不應(yīng)成為問題的法律話題[J].云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版),2010(6).

[2]唐弦.夫妻忠誠協(xié)議有法律效力嗎[J].人民公安,2003(12).

[3]夫妻“忠誠協(xié)議”，難倒最高法院[N].南方周末,2010-09-23.

[4]山東日照：夫妻“出軌賠百萬協(xié)議”被判無效[EB/OL].http://news.iqilu.com/shandong/shanggedi/20120319/1170941.shtml,2012-03-19.

[5]尤吾兵.論黑格爾的婚姻倫理觀及其現(xiàn)代價值[J].青海社會科學(xué),2008(4):130-133.

[6]陳慶德,劉鋒.婚姻的理論建構(gòu)與遮蔽[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2006(5):77-88.

[7]山東省高級人民法院民一庭,《山東審判》編輯部.婚姻家庭案件審判實務(wù)研究[J].山東審判(山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報),2008(2):17-31.

[8]王旭冬.“忠誠協(xié)議”引發(fā)的法律思考[J].南通師范學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2004(4).

[9]孫隨勤.忠誠協(xié)議是否有效？[EB/OL].http://www.66law.cn/lawarticle/4992.aspx,2010-03-08.