呂世倫+金若山

摘要：黨中央和習(xí)近平總書記連續(xù)發(fā)出關(guān)于“法治思維”的倡導(dǎo)，把改革開放以來法制（治）建設(shè)成就在精神層面上予以升華，是治國(guó)理政的人治思維向法治思維轉(zhuǎn)換的重大歷史性標(biāo)志。解析“自然（理性）主義”、“分析實(shí)證主義”、“社會(huì)實(shí)證主義”等幾個(gè)現(xiàn)代主流法治思維模式，及總結(jié)中國(guó)社會(huì)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于深入全面理解和把握法治思維不可或缺。法治思維的結(jié)構(gòu)，包括法治認(rèn)知的前提要素、恪守現(xiàn)行法律的核心要素、定位“民間規(guī)范”的補(bǔ)充要素。法治方式是法治思維見諸法律實(shí)踐的媒介與途徑，它以是否需要和可能借助法律手段解決特定事件或案件為前提。法治方式運(yùn)用中應(yīng)嚴(yán)格貫徹實(shí)體法律和遵循正當(dāng)程序，并尊重道德及“民間規(guī)范”，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。法治思維需要采取科學(xué)的方法，主要是：其一為辯證法，從發(fā)展、聯(lián)系、矛盾、全面的視角進(jìn)行法律考量;其二為形式邏輯方法，符合排他性的法律理由、必然性的法律三段論、融貫性的系列法律決斷的要求。法治思維是兩種方法緊密結(jié)合的整體思維。

關(guān)鍵詞：法治思維法治方式法治思維方法

中圖分類號(hào)：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）01-0005-14

一、法治思維的概念與意義

（一）法治思維的概念

“法治思維”這一特定術(shù)語，自有其原生的內(nèi)涵與所指，也有特定的時(shí)代意義。為了深刻地把握該術(shù)語，有必要先考察一下它形成和發(fā)展的沿革。2010年，國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，首次提出“行政機(jī)關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭學(xué)法、尊法、守法、用法，牢固樹立以依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)為基本內(nèi)容的社會(huì)主義法治理念，自覺養(yǎng)成依法辦事的習(xí)慣，切實(shí)提高運(yùn)用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”。①2012年，黨的十八大報(bào)告進(jìn)一步指出，“要提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力”。②同年底，在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法施行三十周年大會(huì)上，習(xí)近平總書記再次強(qiáng)調(diào)，“各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力，努力推動(dòng)形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動(dòng)各項(xiàng)工作”。③2013年，中共中央政治局就全面推進(jìn)依法治國(guó)進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平又一次談到，“各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運(yùn)用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識(shí)、規(guī)范發(fā)展行為、促進(jìn)矛盾化解、保障社會(huì)和諧”。④其后召開的中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆三中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》也提到，“堅(jiān)持依法治理，加強(qiáng)法治保障，運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾”。⑤

雖然“法治思維”出現(xiàn)的場(chǎng)合各不相同，但綜合中央及其領(lǐng)導(dǎo)人這些表述，我們大體上能夠清晰地解讀出“法治思維”的內(nèi)涵和目標(biāo)指向。由于“法治”是治國(guó)理政的基本方式，因此吃透“法治思維”并做到融會(huì)貫通，對(duì)“發(fā)展黃金期”和“矛盾凸顯期”的中國(guó)社會(huì)來說意義重大。法治思維的精髓即根據(jù)法治理念，對(duì)“依照法律進(jìn)行治理”問題的系統(tǒng)思考。在應(yīng)然意義上，法治思維的主體是全國(guó)公民，但最主要的是領(lǐng)導(dǎo)干部。領(lǐng)導(dǎo)干部在思考問題、作出決策、應(yīng)對(duì)和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系的矛盾時(shí)，要善于從法律的角度進(jìn)行審視。他們?cè)趫?zhí)政與行政過程中要能自覺地以法律做依據(jù)，懂得領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威低于法律的權(quán)威，領(lǐng)導(dǎo)的命令低于法律的命令;法律的標(biāo)準(zhǔn)高于任何其他的標(biāo)準(zhǔn)，不準(zhǔn)重復(fù)以往那種以“經(jīng)濟(jì)發(fā)展”、“統(tǒng)一思想”、“社會(huì)大局”等名義，而將法律置之不顧;相反，政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的一切重要因素都需要上升為法律，才算“師出有名”。

（二）法治思維的目標(biāo)

根據(jù)中央相關(guān)文件和習(xí)近平總書記一系列重要講話的精神，法治思維的目標(biāo)主要是深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定。（1）法治思維的運(yùn)用將有助于改革的深化，并使一切改革的成果都能借助法律的形式予以鞏固。比如，黨的十八屆三中全會(huì)提出的改革司法管理體制，推動(dòng)省以下地方法院、檢察院人財(cái)物統(tǒng)一管理，探索建立與行政區(qū)劃適當(dāng)分離的司法管轄制度。⑥本來司法機(jī)關(guān)的體制設(shè)置及其管理機(jī)制是憲法明確規(guī)定的，因此對(duì)司法機(jī)關(guān)的體制機(jī)制改革只有通過修改憲法才能名正言順地進(jìn)行，否則就有可能招致違憲的危險(xiǎn)。質(zhì)言之，應(yīng)遵循法治思維，經(jīng)過對(duì)改革的合法性審視之后，先行對(duì)憲法進(jìn)行修改。習(xí)近平強(qiáng)調(diào)：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個(gè)改革過程中，都要高度重視運(yùn)用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進(jìn)改革?！雹邚哪撤N角度上說，改革本身就是“變法改制”，只有在改革中意識(shí)到變法，在變法中推動(dòng)改革，改革才能得到法律的保障，變法才會(huì)有清晰的方向。（2）法治思維在發(fā)展方面起著至關(guān)重要的作用。社會(huì)的發(fā)展只有在法治的軌道上才能穩(wěn)步地前進(jìn)。假如忽視法治，不運(yùn)用法治思維，那么發(fā)展就好像脫韁的野馬，隨時(shí)可能走向發(fā)展的反面，“人民公社”的興衰就是一個(gè)活生生的例子。再者，發(fā)展是硬道理，為了不使發(fā)展的成果得而復(fù)失，就需要不間斷地發(fā)揮法律的指引與維護(hù)功能;社會(huì)越是發(fā)展，就越需要法律提供配套的保障。（3）法治思維是化解社會(huì)矛盾和穩(wěn)定社會(huì)秩序的必需。社會(huì)主義的發(fā)展是“讓一部分人靠辛勤勞動(dòng)先富裕起來，然后先富帶后富，最終實(shí)現(xiàn)共同富?！?。⑧當(dāng)前部分人已經(jīng)富起來，而社會(huì)共同富裕尚未成為現(xiàn)實(shí)。此際，欲使人們?cè)谪毟徊痪纳鐣?huì)中感受到公平正義，以及使社會(huì)在收入懸殊條件下持續(xù)發(fā)展，這只能訴諸法律的制度正義，以體現(xiàn)人民共同意志的“法治”凝聚人心。目前，我國(guó)正處于動(dòng)蕩因素交錯(cuò)與利益關(guān)系糾纏的矛盾多發(fā)期。平等主體間的產(chǎn)權(quán)糾紛、合同糾紛、家庭糾紛，公權(quán)力與私權(quán)利間的拆遷糾紛、信訪、城管侵權(quán)，以及社會(huì)中不平等的私人主體間的醫(yī)患糾紛、勞資糾紛、消費(fèi)糾紛等等矛盾，無不要求領(lǐng)導(dǎo)干部嚴(yán)格從法律上進(jìn)行公平而有效的考量與處理，并重視將法院作為最終的裁決機(jī)關(guān)。又比如農(nóng)民工問題，這是“來自下面”的影響社會(huì)穩(wěn)定的主要因素之一，同樣需要用法律進(jìn)行規(guī)范，使農(nóng)民工的利益獲得切實(shí)的保障。還有官員的執(zhí)政、行政與廉政問題。如何真正做到“把權(quán)力關(guān)在制度的籠子里”，這是“來自上面”的影響社會(huì)穩(wěn)定與否的重要因素。特別是廉政，直接關(guān)涉民心的向背，對(duì)此沒有強(qiáng)有力的法律進(jìn)行規(guī)范與控制，是絕對(duì)不能實(shí)現(xiàn)的。在改革開放之初，鄧小平就曾果斷地指出 “穩(wěn)定壓倒一切”，在全面深化改革時(shí)期，該命題顯得尤為重要。突出穩(wěn)定的目的正在于改革與發(fā)展更順利地進(jìn)行，社會(huì)國(guó)家更加強(qiáng)盛。但是在維護(hù)穩(wěn)定的方式上不能靠簡(jiǎn)單的強(qiáng)制或赤裸裸的權(quán)力壓制，而應(yīng)該運(yùn)用法治思維，通過講法講理來解決。

（三）從人治思維到法治思維的轉(zhuǎn)換

新中國(guó)成立初期，由于戰(zhàn)爭(zhēng)形成的革命思維慣性使然，加之中國(guó)傳統(tǒng)的人治思維根深蒂固，同西方意識(shí)形態(tài)的尖銳對(duì)立，導(dǎo)致黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人在治國(guó)理政方面以政治掛帥，階級(jí)斗爭(zhēng)為綱，站隊(duì)分立場(chǎng)，無休止的“運(yùn)動(dòng)”為手段。其結(jié)果，導(dǎo)致國(guó)家的頭三十年、尤其是文化大革命的十年，政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方面的建設(shè)無法正常地進(jìn)行，甚至遭受許多不應(yīng)有的損傷。在法律方面更為突顯。新中國(guó)的法律制度建設(shè)幾乎是從零開始，而且步伐極其緩慢，重要的法律文件屈指可數(shù)（代表性的僅有《憲法》和《婚姻法》）;法治思維的形成亦乏善可陳，片面強(qiáng)調(diào)“法律要為政治服務(wù)”，“政策是法律的靈魂”，⑨甚至黨和國(guó)家頂層領(lǐng)導(dǎo)人公開表示要“人治”不要“法治”，說“不能靠法律治多數(shù)人” 。⑩在此種情況下，可想而知，新中國(guó)早期的法律制度建設(shè)與法治思維的形成，都受到了極大的阻礙和貶抑。

“文革”的慘痛教訓(xùn)，讓黨、國(guó)家和全國(guó)人民痛定思痛，認(rèn)識(shí)到這樣的胡作非為與國(guó)家缺乏法律制度，尤其是與領(lǐng)導(dǎo)人不講法律，沒有法治思維有緊密的關(guān)系。所以，鄧小平同志在主持中央工作伊始便反復(fù)強(qiáng)調(diào)要建設(shè)社會(huì)主義民主法制，提出著名的十六字方針：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。并且采取一系列的實(shí)際措施，包括設(shè)立中央顧問委員會(huì)等過渡性機(jī)構(gòu)，廢除領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的終身制，在中國(guó)的法治進(jìn)程中起到關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)折作用。不妨說，中國(guó)的法制建設(shè)正是從十一屆三中全會(huì)開始的。上世紀(jì)70年代末至90年代中葉，中國(guó)邁入法律制度建設(shè)的高峰期，許多重要的法律文件都是在這個(gè)時(shí)期制定的，其中具有代表性的包括《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》等基本法律，最為重要的是1982年制定的《憲法》。法制建設(shè)的目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)在國(guó)家生活與公民生活的重要方面都要有法可依;通過法律的方式賦予公民以應(yīng)有的權(quán)利，并開拓相應(yīng)的法律救濟(jì)渠道;同時(shí)國(guó)家的民主政治生活也應(yīng)該有牢固的法律鋪墊。當(dāng)然，強(qiáng)化法制建設(shè)并非借助嚴(yán)密的“法網(wǎng)”，使公民動(dòng)輒得咎和公權(quán)力無限膨脹，重復(fù)古代法家倡導(dǎo)的社會(huì)生活的方方面面“皆有法式”、“一斷于法”。法制建設(shè)的精到之處是在需要有法律進(jìn)行規(guī)范的領(lǐng)域，即時(shí)地制定法律;無需由法律規(guī)范的領(lǐng)域，堅(jiān)決不用立法權(quán)去無端干涉。法律制度“疏密得當(dāng)”能夠使法律與國(guó)家社會(huì)達(dá)到一種平衡的狀態(tài)——傳統(tǒng)的“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”應(yīng)作這樣界定。因此，在“社會(huì)主義法律體系”形成的情況下，如何完善和實(shí)現(xiàn)它是法制建設(shè)面臨的重要課題。但不論如何，從法律制度的貧瘠到法律體系的基本形成，這已經(jīng)是法治思維取代人治思維的一個(gè)階段性的顯著標(biāo)志。

1997年黨的十五大明確提出“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，1999年進(jìn)而將其載入《憲法》。繼之，中央又提出“社會(huì)主義法治理念”，“法治”得到從制度到精神的升華。法學(xué)（律）界普遍熱衷把“法治”與“法制”作比較，認(rèn)為中央在正式文件用語中將“法制”改為“法治”是一種歷史性的進(jìn)步。法制是靜態(tài)的制度，而法治則是動(dòng)態(tài)的制度即依照法律與制度辦事。一個(gè)國(guó)家有法制甚至較完備的法制卻不一定有法治，而有法治則意味著一定有法制，因?yàn)榉ㄖ剖欠ㄖ蔚那疤釛l件。由此可知，將“法制”與“法治”絕然對(duì)立起來的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。如果說“法治”的提出是現(xiàn)代國(guó)家“法制”發(fā)展的必然趨向，那么“法治”國(guó)家的提出是對(duì)“法制”的全面實(shí)踐化。無論“法治”還是“法制”，都是“法治思維”的對(duì)象。如同前述，與“法治思維”針鋒相對(duì)的是“人治思維”。在“法治思維”引導(dǎo)下的“法制”，是為了抑制“人治”，即通過法律制度的建立，使得領(lǐng)導(dǎo)干部不敢甚至不能再“無法無天”，杜絕“長(zhǎng)官”的恣意妄斷。與此相應(yīng)，在“法治思維”引導(dǎo)下的“法治”，則是從根本上替代“人治”，即用“法律的權(quán)威性”來替代人治中“領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威性”，用“法律的公正性”來替代“領(lǐng)導(dǎo)的不可錯(cuò)性”。亞里士多德認(rèn)為，法治是“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”。從亞里士多德的話中，不僅可以看出法治包括形式法治（遵守法律）與實(shí)質(zhì)法治（良法之治）兩個(gè)要素，還可以看出法治需要的前提要素是“已經(jīng)成立的法律”（法制的存在）。由此可見，完善法制、實(shí)現(xiàn)法治（包括形式法治與實(shí)質(zhì)法治）是“法治思維”不斷進(jìn)展與提高的過程。中央要求“提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維”，既是對(duì)改革開放以來法制建設(shè)、法治建設(shè)的一種肯定，也是對(duì)已有成果的一種繼承與弘揚(yáng)，意義深遠(yuǎn)。

二、法治思維的模式與結(jié)構(gòu)

法治、法治思維在當(dāng)下的中國(guó)被提出來并深得熱烈的擁護(hù)，自有其明顯的現(xiàn)實(shí)根據(jù)以及深刻的社會(huì)背景。法治思維的運(yùn)用是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的一種迫切要求，也是深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的亟需。在驅(qū)逐人治的黑暗時(shí)，我們迎來法治的曙光。祛除人治思維，自覺運(yùn)用法治思維，必將加快推進(jìn)法治中國(guó)的建設(shè)。如何更好地運(yùn)用法治思維，取決于如何更準(zhǔn)確地了解法治思維。因此，有必要對(duì)法治思維、尤其是現(xiàn)代法治思維，給予充分的關(guān)照，把握它的現(xiàn)狀和來龍去脈，這樣才能達(dá)致情感上的親和與理智上的接納。

（一）現(xiàn)代法治思維的主要模式

第一，自然（理性）主義的法治思維模式。17—18世紀(jì)啟蒙思想家以降，該模式的法治思維都具有很大的影響力。比如孟德斯鳩的理論曾遠(yuǎn)渡重洋成為美國(guó)三權(quán)分立政治體制指導(dǎo)思想，“尤其是他的分權(quán)觀念在決定美國(guó)總統(tǒng)的權(quán)限中起到了關(guān)鍵的作用”;而盧梭的“社會(huì)契約論”更是催生了法國(guó)大革命，甚至可以說“這場(chǎng)革命，導(dǎo)師是盧梭”，雅各賓派羅伯斯庇爾等革命黨人是其忠實(shí)的信徒?！妒澜缛藱?quán)宣言》等國(guó)際性文件的制定，與此種自然（理性）主義的法治思維也有密切的聯(lián)系。該法治思維強(qiáng)調(diào)正義、善法的實(shí)質(zhì)理性是法治的價(jià)值基礎(chǔ)，凡有關(guān)法律的事均應(yīng)以這種理性為判斷準(zhǔn)則。他們普遍認(rèn)為，在實(shí)證的人定法之上還存在更高級(jí)的“自然法”，人定法的正義與否、良善與否都應(yīng)接受自然法的審查與評(píng)價(jià)，并且認(rèn)為人定法必須根據(jù)“自然法”來制定。該思維模式采用的方法主要是演繹方法，即一切國(guó)家法律規(guī)定（實(shí)證法）都應(yīng)當(dāng)從一個(gè)至高的價(jià)值法則（自然法）前提推演出來;一切對(duì)行為的違法性判斷也應(yīng)當(dāng)以實(shí)證法為依據(jù)，并且最終都有自然法的根據(jù)。例如“不要?dú)⑷恕边@一針對(duì)行為的規(guī)范要求，其成立的理由不僅僅在于有國(guó)家刑事法律的懲罰性規(guī)定（比如我國(guó)《刑法》第232條故意殺人罪的規(guī)定），更在于“人性本質(zhì)的要求”，因?yàn)椤白钤?、最一般的人性目的是求生——作為人而存在”?

該法治思維模式在法的效力問題上主張，自然法的效力高于實(shí)證法的效力。其中有的自然法學(xué)家認(rèn)為，只有實(shí)證法符合自然法的要求，公民才有服從的義務(wù);實(shí)證法一旦背離了自然法，公民便有不服從的權(quán)利。也正是基于此，才導(dǎo)致了啟蒙時(shí)期資產(chǎn)階級(jí)革命。革命者們往往都是喊著自然法的口號(hào)，號(hào)召推翻現(xiàn)行的黑暗統(tǒng)治，重建人間的實(shí)證法秩序。但大多自然法學(xué)家都傾向于實(shí)證法治主義，并不提倡自然法直接具有實(shí)證法效力。這一方面是因?yàn)?，很多自然法則都已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)證的人定法，以法律規(guī)則或者法律原則的形式制定在法律文本當(dāng)中。因此，在法律的運(yùn)用過程中，實(shí)證法不僅包含有自然法所宣揚(yáng)的價(jià)值，而且比自然法更明確、更可操作，所以往往被優(yōu)先適用。另一方面是因?yàn)?，?shí)證法的詳細(xì)程度遠(yuǎn)大于自然法，例如自然法中可以推出物權(quán)甚至所有權(quán)的正當(dāng)性，但是必然不能推出物權(quán)的變動(dòng)應(yīng)采用“有效合意=物權(quán)變動(dòng)”（法國(guó)的意思主義模式），或是“有效債權(quán)行為+物權(quán)行為+登記/交付=物權(quán)變動(dòng)”（德國(guó)的物權(quán)形式主義模式），或是“有效債權(quán)行為+登記/交付=物權(quán)變動(dòng)”（奧地利的債權(quán)形式主義模式）。這意思就是自然法大多屬于評(píng)判實(shí)證法律良與惡的標(biāo)尺，頂多是彌補(bǔ)實(shí)證法漏洞。法官在適用法律時(shí)，只有出現(xiàn)規(guī)則沖突或者規(guī)則空白時(shí)，才求助于自然法進(jìn)行必要的“價(jià)值判斷”?？梢哉f，自然法學(xué)派的價(jià)值觀是正義與良善，其法治思維是突出法治的“正當(dāng)性”或“合理性”。

第二，分析實(shí)證主義的法治思維模式。該模式的思想家的特征是采取實(shí)證法律規(guī)范的分析方法。例如霍菲爾德就對(duì)法律領(lǐng)域常用的“權(quán)利”一詞進(jìn)行了仔細(xì)的分析，認(rèn)為人們往往在含糊不定的意義上使用的“權(quán)利”一詞至少有“請(qǐng)求權(quán)”、“特權(quán)”、“權(quán)力”、“豁免”四種涵義，而他本人主張狹義上的“權(quán)利”僅指“請(qǐng)求權(quán)”。這種法律規(guī)范的分析取向，排除了任何價(jià)值與個(gè)人主觀信念，只對(duì)法律規(guī)范或法律概念進(jìn)行清晰的界定與把握，有利于法學(xué)作為一門科學(xué)（規(guī)范科學(xué)）的形成，亦有利于法治作為社會(huì)治理方式的形成。分析實(shí)證學(xué)派的思想家把實(shí)證的法律或法律規(guī)范作為法治的唯一準(zhǔn)則。奧斯丁明確提出“法律就是主權(quán)者的命令”。他將法分為神法（the divine laws）或上帝法（the laws of God）、實(shí)證法（Positive laws）、實(shí)證道德（positive morality）、隱喻或比喻的法（laws metaphorical or figurative）四類，但很顯然，他主要關(guān)注的對(duì)象只是“實(shí)證法”。哈特則更是明確地提出，法律是由初級(jí)規(guī)則（primary rules）和次級(jí)規(guī)則（secondary rules）組成的體系，只有經(jīng)過次級(jí)規(guī)則中的承認(rèn)規(guī)則（rule of recognition），一項(xiàng)規(guī)則才能成為法律上的規(guī)則。

分析實(shí)證主義主張，唯實(shí)證的法律才是法學(xué)家真正需要考察研究的對(duì)象，排斥一切法律規(guī)范之外的價(jià)值及價(jià)值性的規(guī)則，理由是這些抽象東西是難以把握的。并且認(rèn)為，即或大家都承認(rèn)法律的最高價(jià)值是正義，可正義本身卻長(zhǎng)著一張普洛透斯似的臉，讓人捉摸不透;更談不上拿所謂的“正義”去判斷一個(gè)國(guó)家的法律是邪惡的（違背良善的自然法）還是良善的，進(jìn)而對(duì)該國(guó)的法律進(jìn)行“判決”。凱爾森在面對(duì)資本主義指責(zé)共產(chǎn)主義的法律邪惡時(shí)，就明確地說過：“正義就是指‘合法性（legality）……是與任何實(shí)在法律秩序相一致并為它所要求，且不論這是資本主義的或共產(chǎn)主義的、民主的或?qū)Ｖ频膶?shí)在法律秩序。”倡導(dǎo)這種超越一切意識(shí)形態(tài)與價(jià)值的法律，無非是論證法律的“價(jià)值無涉”，同時(shí)也欲表達(dá)其法治理念的一個(gè)重要面向，也就是“法律至上主義”。盡管法律至上主義有它明顯的片面性，但卻有利于人們法律權(quán)威性意識(shí)的養(yǎng)成。一旦法律在公民心目中獲得了權(quán)威的認(rèn)同，那么公民就可能將這種法律當(dāng)作“教義”，衷心與忠誠(chéng)地加以遵循。由此可以看出，分析實(shí)證法學(xué)的法治思維是突出法治的“合法性”。

第三，社會(huì)實(shí)證主義的法治思維模式。該模式的法治思維是從社會(huì)實(shí)證的立場(chǎng)出發(fā)來經(jīng)驗(yàn)地觀察法律的運(yùn)行。不同于自然法學(xué)和分析實(shí)證法學(xué)，社會(huì)實(shí)證法學(xué)更多的是從社會(huì)（事實(shí)）的視角來思考與看待法律?；裟匪勾蠓ü俚拿浴胺傻纳辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗(yàn)” ，可以看成是社會(huì)實(shí)證法學(xué)的一種宣言。他認(rèn)為，要更好地了解法律，應(yīng)該要以“壞人的眼光”來看待法律，因?yàn)榉蓛H是對(duì)法官作出判決的一種預(yù)測(cè)而已。他反對(duì)的就是像蘭代爾（Langdell）那種過分強(qiáng)調(diào)判例法的法律教條主義。社會(huì)實(shí)證法學(xué)普遍懷疑法官是完全根據(jù)法律而作出案件的判決，相信影響法官作出判決的因素是多種多樣的?？ǘ嘧舴ü僦赋?，法官在司法過程中，除了遵循先例的規(guī)則外，還應(yīng)該動(dòng)用“他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類比、他的歷史、他的習(xí)慣、他的是非感”等等一切因素。而弗蘭克等激進(jìn)主義者更聲言，法官的判決是“刺激+個(gè)性”的結(jié)果，而非“法律規(guī)范+案件事實(shí)”的三段論結(jié)果。另外，除了考察法官的判決過程之外，社會(huì)實(shí)證法學(xué)也十分關(guān)注在司法過程中其余法外因素的影響。龐德對(duì)法律提出“書本上的法”與“行動(dòng)中的法”的二分結(jié)構(gòu)，旨在強(qiáng)調(diào)包括法官在內(nèi)的一切訴訟過程中的參與人，并分析抽象的法律規(guī)則法律規(guī)范等“書本上的法”與訴訟中參與人的實(shí)際行為等“行動(dòng)中的法”的異同。布萊克的純粹法社會(huì)學(xué)更深入地考察一般意義上社會(huì)沖突處理的基本形式（不再局限于司法訴訟審判），認(rèn)為“不同的社會(huì)場(chǎng)域皆有其自身的沖突處理模式，沖突處理就如同社會(huì)生活本身那樣易變”。埃利希提出的“活法”則要表明“法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會(huì)本身”。這是一種從國(guó)家法律觀到社會(huì)法律觀的轉(zhuǎn)變，將法律的研究拓展到生活的方方面面;與其說法律是立法、執(zhí)法、司法等國(guó)家制度，不如說它是被融化在社會(huì)生活里面的人們習(xí)以為常的活生生的風(fēng)俗習(xí)慣。

社會(huì)實(shí)證法學(xué)之所以如此強(qiáng)調(diào)“行動(dòng)中的法”、“活法”，并非是因?yàn)樗麄冋娴牟灰梢?guī)范，只是認(rèn)為法律要尊重并不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，主張必要的法律改革。因?yàn)樯鐣?huì)的需要才產(chǎn)生法律，而反過來法律也是作為社會(huì)控制的手段或工具而存在的。若在法律與發(fā)展中的社會(huì)脫鉤的情況下仍強(qiáng)行適用法律的話，必定導(dǎo)致法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的粗魯干涉，得不償失。因此，法律規(guī)范的制定與適用不能僅憑邏輯在死板的法律框框內(nèi)部打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，從規(guī)則到規(guī)則，從概念到概念，而應(yīng)該著重關(guān)注法律的目的——“社會(huì)的需要”。因此該派偏向于采取調(diào)查研究、田野考察等歸納法，塑造自己的法治思維。主張從社會(huì)現(xiàn)實(shí)、尤其是從社會(huì)利益關(guān)系出發(fā)來運(yùn)轉(zhuǎn)法律（利益關(guān)系或權(quán)利關(guān)系是法律的核心問題），強(qiáng)調(diào)風(fēng)俗習(xí)慣、道德、特別是判例等構(gòu)成的“活法”的意義，反對(duì)法律實(shí)證主義推行的那種把“過時(shí)”的“書本上的法”當(dāng)作唯一的法律。所以，社會(huì)實(shí)證法學(xué)突出法治的“合目的性”。