張保紅

（韶關學院法學院，廣東韶關512005）

論虛假廣告發(fā)布者侵權責任

張保紅

（韶關學院法學院，廣東韶關512005）

廣告發(fā)布者是廣告產(chǎn)品的最后把關者和監(jiān)管者。現(xiàn)有《廣告法》有關廣告發(fā)布者侵權責任的規(guī)定不完善，使得該條款形同虛設。應當改向發(fā)布商傾斜理念為向消費者傾斜的理念。為此，法律應當以信賴財產(chǎn)侵犯說為基礎，規(guī)定廣告發(fā)布者實質(zhì)審查義務和過錯舉證責任；應當引進懲罰性賠償，并建立律師費用請求權和發(fā)布者專門賠償基金救濟機制。

欺詐；信賴；懲罰性賠償；救濟機制

我們生活在一個水、空氣和廣告的地球上①大衛(wèi)·奧格威（David Ogilvy）語。轉(zhuǎn)引自張世鵬：《論虛假廣告侵權責任立法國際趨勢及對我國的借鑒》，載《安徽大學學報》2013年第2期。，如何凈化廣告就像凈化水和空氣，對我們過上美好的生活同樣重要。虛假廣告泛濫表面上是商業(yè)誠信缺失所致，然其根源則是制度缺陷。從實證分析看，廣告發(fā)布者既是廣告產(chǎn)業(yè)的主角，又是廣告產(chǎn)品的最后把關者和監(jiān)管者。因此，治理虛假廣告的重點應當是規(guī)制廣告發(fā)布者。目前，《廣告法》的修訂被列入十二五立法規(guī)劃。制度的改變當然需要扎實的理論準備。然而截至目前，與虛假廣告到處充斥狀況極不相稱的是，國內(nèi)對廣告發(fā)布者侵權責任的研究極少②目前尚未有獨立研究虛假廣告發(fā)布者侵權責任的文獻。學者研究主要集中在虛假廣告的歸責原則。相關文獻主要有：趙?。骸短摷購V告應二元歸責》，載《中國社會科學院研究生院學報》2006年第3期；王敏、俞薇：《廣告侵權賠償案件的有關法律問題探討》，載《法學評論》1998年第2期；李鐵：《構建合理的廣告侵權責任制度》，載《河北大學學報》2012年第6期等。造成此問題一個重要原因是立法重視不夠。無論是《廣告法》之前的《民法通則》，還是之后2009年通過的《侵權責任法》，都沒有規(guī)定廣告欺詐侵權責任。立法者似乎僅把廣告欺詐侵權看作是一般侵權。。有鑒于此，深入研究廣告發(fā)布者侵權責任十分有必要。

一、現(xiàn)行制度存在的問題及其成因

（一）現(xiàn)行制度存在的問題

《廣告法》第38條規(guī)定了虛假廣告發(fā)布者的侵權責任。該條規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。”此外，《廣告法》第27條僅規(guī)定了廣告發(fā)布者的形式審查義務。因此，“明知或者應知”是以廣告發(fā)布者是否履行形式審查義務為判斷標準。上述兩條規(guī)定構建了我國虛假廣告發(fā)布者侵權責任的基本框架。

然而，實踐中認定虛假廣告發(fā)布者侵權成立要以廣告主的廣告欺詐侵權成立為前提。為此，受害者不但要證明廣告內(nèi)容虛假，還要證明自己是信賴了廣告內(nèi)容而購買商品或服務；廣告欺詐侵權成立后，還要證明發(fā)布者存在過錯。但廣告發(fā)布者是否存在過錯，受害人很難知道。這些舉證義務對于地位懸殊的非專業(yè)的普通消費者來說，幾乎是不可能完成的任務。除此之外，許多人所受損害一般較小，起訴加害者，往往贏了官司而輸了金錢［1］。訴訟效益與支出不成比例。上述原因使得追究廣告發(fā)布者責任的法律規(guī)范落空。

顯然，這種現(xiàn)狀需要改變，否則，治理虛假廣告將成為空談。目前制度的革新，需要先了解制度的形成原因。

（二）問題的成因

目前問題的癥結(jié)是，理論上一般認為廣告主才是承擔虛假廣告責任的主體。至于廣告發(fā)布者，只不過是被牽連到欺詐廣告責任中去的。從《廣告法》第38條的行文來看，也認為廣告主是唯一的責任主體，廣告發(fā)布者只是承擔連帶責任而已。由于是連帶責任，在承擔完責任后，廣告發(fā)布者甚至還可以向廣告主追討。

之所以如此，一是認為廣告主是虛假廣告的始作俑者，廣告發(fā)布者只是提供了一個傳播工具。這種說法有一定的道理。早期的廣告制作和發(fā)布往往都是廣告主一人完成，并無嚴格的專業(yè)制作者和專業(yè)發(fā)布者的分工，自然不可能由專業(yè)制作者和發(fā)布者來承擔責任。二是認為廣告發(fā)布者與消費者并無直接關系，不像廣告主與消費者之間存在著契約關系，也并不是廣告發(fā)布者對消費者實施欺詐。三是認為追究廣告發(fā)布者責任不利于保護言論自由和行為自由。眾所周知，保護行為自由是侵權法的基本理念。

實質(zhì)上，所謂的保護行為自由等理由不過是為鼓勵冒險以發(fā)展經(jīng)濟的法學思潮尋找借口而已［2］。這種思潮表現(xiàn)在侵權法上，便是通過偏向加害人以達到所謂的發(fā)展經(jīng)濟的目的。德國學者曾經(jīng)承認，為了給經(jīng)濟發(fā)展提供所謂的動力，侵權法具有保護潛在加害人的傾向［3］。其理由是經(jīng)濟發(fā)展需要部分人的冒險。如果冒險帶來的損害完全由冒險者承擔，那么將抑制這些冒險活動。過錯責任、舉證責任分配給受害人等實質(zhì)上是給冒險者控制自己的責任提供了工具。受害者遭受了損失，如不能舉證，即不能得到賠償。由此，加害者處于一個更有利的位置。并不是所有損害都能保留證據(jù)，且有些不能保留證據(jù)，未必是受害者的原因。

我國法律所出現(xiàn)的問題實際上即是上述理念的反映。筆者認為，隨著分工不斷深化和傳媒業(yè)的快速發(fā)展，在競爭的壓力下，一些媒體深度參與了廣告欺詐。此時，追究廣告發(fā)布者侵權責任乃是補償受害人損失和遏制廣告欺詐的關鍵措施。此外，我國經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展到一個新的階段，基于社會公平正義的考慮，有必要改過去偏向加害人的思維為偏向受害人的思維，并在此基礎上重構虛假廣告發(fā)布者侵權責任的法理基礎。

二、重構虛假廣告發(fā)布者侵權責任的法理基礎

筆者認為，現(xiàn)有的廣告侵權責任的法理基礎不足以應對目前虛假廣告泛濫的嚴峻形勢。因此，重構廣告發(fā)布者侵權責任的法理基礎勢在必行。

（一）獨立追究廣告發(fā)布者侵權責任的法理基礎

1.傳統(tǒng)路徑之探討

依侵權法傳統(tǒng)理論，廣告發(fā)布者侵權屬于純經(jīng)濟損害。純經(jīng)濟損害原則上不予賠償。如果要予以賠償，除了過錯之外，還必須有其他正當原因。依照侵權法的傳統(tǒng)分析路徑，追究廣告發(fā)布者的侵權責任，主要有以下兩個理由：

第一，控制風險之人，應當是責任之人。廣告發(fā)布者是廣告的最后把關者和監(jiān)管者。廣告發(fā)布與純粹作為工具的通訊是不同的。通訊的信息是巨量的，且基于隱私保護的需要，通訊提供商沒有權利審查個人通訊信息。但廣告時段和版面總是有限的，發(fā)布者有能力、有條件對廣告是否存在欺詐進行審查。事實上，發(fā)布者比起他人更有條件阻止虛假廣告涌入社會。

加大對廣告發(fā)布者的責任符合經(jīng)濟效率原則。遏制廣告欺詐，廣告發(fā)布者最有能力。如果發(fā)布者認真審查廣告內(nèi)容，對廣告欺詐將是釜底抽薪。但是，廣告發(fā)布者往往存在競爭壓力，更容易屈服于支付廣告費的廣告主，如果沒有損害賠償責任的威懾，他們很難有動力負起監(jiān)管虛假廣告的職責。從法經(jīng)濟學的觀點看，給廣告發(fā)布者適當?shù)卦黾幼⒁饬x務，督促廣告發(fā)布者監(jiān)管廣告主，可以起到事半功倍的效果。這種增加的注意義務對于發(fā)布者的利益損傷不大，但相比讓消費者提高注意義務，要經(jīng)濟得多①根據(jù)法經(jīng)濟學的觀點，如果一方承擔注意義務比另一方更為經(jīng)濟，那就應由其承擔。參見［美］理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2003版，第105頁以下。。

第二，利益之人，應當是責任人。所謂“利之所在，損之所歸。”廣告發(fā)布者通過廣告賺取了更多的利潤，理應當承擔廣告欺詐的責任。

應當說，長期來看，虛假廣告對發(fā)布者整個群體也是有害的［4］。多數(shù)發(fā)布者也希望有適當?shù)呢熑巫肪繖C制將行業(yè)內(nèi)的害群之馬開除，否則將產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的效應，最終將扼殺整個行業(yè)。但是，上述追究虛假廣告發(fā)布者責任的理由并不充分。不能僅僅因為我能控制風險，便讓我承擔相應的責任。同樣也不能因為我營利便賦予我責任。責任的賦予，必須是該損失可以歸因于我。易言之，該損失的造成是因為我的原因。所有責任的正當基礎實質(zhì)都是因果關系?？刂骑L險和獲取利益并不是造成損害發(fā)生的原因。因此，必須尋找更為準確的理由。

2.“信賴財產(chǎn)侵犯說”

筆者認為，廣告發(fā)布者侵犯了消費者的“信賴財產(chǎn)”。目前，廣告收費不斐，并且，這些廣告費最終由產(chǎn)品轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，廣告費本身即是商品價格的組成部分。同時，產(chǎn)品價值的創(chuàng)造實際上廣告發(fā)布者也參與其中。在現(xiàn)代世界，一個產(chǎn)品的價格往往是和它的知名度成正比的，而產(chǎn)品的知名度往往是由廣告效應決定?；蛘哒f，發(fā)布者相當于與廣告主共同締造了產(chǎn)品：廣告主提供的是產(chǎn)品的硬件，而發(fā)布者提供的是軟件，即聲譽。因此，出售的產(chǎn)品也可以視作是發(fā)布者出售的產(chǎn)品。因此，廣告發(fā)布行為相當于廣告發(fā)布者向消費者出售某種信賴，消費者因此對向廣告發(fā)布者出售的信賴享有信賴財產(chǎn)。如果這種信賴最終變成了欺詐，那么相當于發(fā)布者直接欺詐了消費者，因此應當承擔責任②在涉及廣告各個當事人中，消費者信賴更多的是諸如具有信譽的電視臺、報紙等廣告發(fā)布者而不是廣告主。例如，我國經(jīng)常會有名不見經(jīng)傳的小企業(yè)因為在中央電視臺播放廣告而變得名聲大噪。顯然，大家更相信的是中央電視臺而不是那個企業(yè)。。

信賴財產(chǎn)與一般的信賴不同。簡單地說，信賴財產(chǎn)支付對價，一般的信賴則沒有。例如，媒體進行虛假新聞報道濫用了受眾的信賴，通常不需要向受眾賠償。因為受眾并沒有為此支付對價③現(xiàn)代傳媒基本上是免費的。報紙收取的微薄的費用遠不能應付支出。同時，如果認為報紙不是免費的，報業(yè)對讀者負有侵權法上的損害賠償義務，那么相對于電視和網(wǎng)絡，對報紙是不公正的。。更重要的是，廣告之外的新聞傳播肩負著言論自由、傳播信息的使命，因此，基于利益衡量，不能賦予消費者以信賴財產(chǎn)?？梢姡瑥V告發(fā)布完全是一種經(jīng)營行為，與一般的新聞傳播完全不同。發(fā)布者承擔責任是有充足依據(jù)的。因此，那種把追究發(fā)布者責任上升到侵犯言論自由的高度只能說是無稽之談［5］。

發(fā)布者收取了對價，就應當對信賴財產(chǎn)的購買者負有義務。一個是擔保義務。廣告費并不是可有可無的通道費。廣告費在產(chǎn)品成本構成中的比例越來越大，實際上即是薦證的成分在內(nèi)（與明星代言類似）。不同平臺的收費是完全不同的，因為消費者對平臺的信賴是完全不同的。這種信賴如果支付了對價，那么收取對價的一方就要承擔某種擔保義務。另一個是審查義務。信賴財產(chǎn)要求義務人維護這種信賴。這種維護即表現(xiàn)為對廣告主廣告產(chǎn)品的審查義務。審查義務和擔保義務是一體兩面的，也是相互制約，相互補充的。

從“信賴財產(chǎn)”角度思考廣告發(fā)布者，可以解決很多問題。第一，基于合同相對性，廣告發(fā)布者本不應當向第三人承擔責任?！靶刨囏敭a(chǎn)說”則可以解釋虛假廣告發(fā)布者應當承擔獨立的責任。第二，“信賴財產(chǎn)說”也使得增加廣告發(fā)布者實質(zhì)審查義務成為當然。第三，“信賴財產(chǎn)說”使得因果關系證明也非常簡單。這些將在下文進行論述。

（二）懲罰性賠償?shù)姆ɡ砘A

虛假廣告播出屢禁不止的一個重要原因是侵權成本太低。普通消費者很少因為一個金額不是特別巨大的損害而起訴強大的廣告發(fā)布者。由于違法利益高于違法成本，客觀上就鼓勵了違法行為。

為此，有必要引入懲罰性賠償（punitive damages）制度。目前，我國懲罰性賠償制度僅規(guī)定于《侵權責任法》第47條，僅適用產(chǎn)品責任，且適用范圍被嚴格限定于造成“他人死亡或者健康嚴重損害”。筆者認為，導致我國引入懲罰性賠償制度異常謹慎主要基于兩個原因：第一，認為懲罰不符合矯正正義，違反補償原則。大陸侵權法一般認為侵權法的主要功能是補償，至于教育、懲戒等功能則是由補償原則衍生而來，不能違反補償原則［6］。第二，認為懲罰性賠償制度將會打破公、私法界限，將本屬于公法領域的懲罰功能和手段不恰當?shù)剡m用到私法領域［7］。因此，長期以來懲罰性賠償被冠之“私罰”和“準犯罪”的性質(zhì)［8］。即使一些英美法學者也認為，懲罰性賠償是離經(jīng)叛道的，是“歪理邪說，猶如一個丑陋的腫瘤正侵蝕著美麗的法律軀體”［9］。

但是，英美法最終還是普遍接受了懲罰性賠償制度。Mitchell Polinsky和Steven Shavell認為，損害賠償僅僅與損害相當，不能促使致害人采取預防措施預防損害。為達到損害與賠償在總體上相當，此時應當提高致害人的損害賠償金［10］。Keithn.Hylton認為，懲罰性賠償將促使行為人考量成本效益，以利益而不是強制的手段來阻遏加害行為，是最優(yōu)化的遏制方式（optional deterrence）［11］。

然而，這樣依然不能減輕大陸法學者對懲罰性賠償制度將使整個私法體系遭受破壞的擔憂。筆者認為，懲罰性賠償并不違反補償原則①詳細論述參見張保紅：《論懲罰性賠償制度與我國侵權法的融合》，載《法律科學》2015年第2期。。第一，損害賠償一般是不足的。近現(xiàn)代的法律價值傾向也是限制責任以保護加害人［12］。受害人如若得到損害賠償，往往要承擔包括過錯、因果關系、損害大小等在內(nèi)的一系列的證明義務。加害人的錯誤行為要由受害人去舉證，這意味著某種不公正。正因如此，美國一些法院經(jīng)常根據(jù)潛在的損害的大小來確定懲罰性賠償金數(shù)額的水平［13］?？梢?，懲罰性賠償“名為懲罰，實為補償”。第二，懲罰性賠償制度有私人協(xié)助執(zhí)法的功能［14］。即使在美國，政府監(jiān)管部門也只能把有限資源投入到一些有影響的案件中去［15］。為此，不得不考慮由私人協(xié)助政府執(zhí)法。但是執(zhí)法都是需要成本的。執(zhí)法成本包括訴訟費、律師費、車旅費、誤工費等（在我國，律師費并不算做損失，不能由敗訴方承擔）。私人沒有執(zhí)法義務，它理應為自己所付出的勞務獲取一定的報酬。這些報酬理應由加害人支付②這種學說可以有效的解釋王海“知假買假”的法律適用問題。王海為著名的職業(yè)打假人，其“知假買假”的打假方式引起廣泛爭議。。補償不足和協(xié)助執(zhí)法可以充分說明懲罰性賠償并不違反補償原則。

三、虛假廣告發(fā)布者侵權責任的制度重構

解決了廣告發(fā)布者侵權責任的法理基礎，那么就可以著手重構廣告發(fā)布者的侵權責任。重構廣告發(fā)布者侵權責任，重點在于清除制約治理虛假廣告的諸多因素。

（一）變形式審查為實質(zhì)審查

如前所述，《廣告法》第27條僅僅規(guī)定了廣告發(fā)布者的形式審查義務。有學者據(jù)此認為，“廣告發(fā)布者對廣告內(nèi)容的核實，主要是通過對照有關證明文件，審核廣告內(nèi)容是否與有關證明文件的內(nèi)容相一致而進行的。對于有關證明文件內(nèi)容的虛假或錯誤，導致廣告虛假的，”不能認定為廣告發(fā)布者違反審查義務［16］。

筆者認為，應當改形式審查為實質(zhì)審查。第一，形式審查不適應我國信用體系崩潰的現(xiàn)實。形式審查僅審查證明文件與廣告是否符合，但是，我國目前鑒證體系已經(jīng)基本無信用可言。大量的鑒定、證明等并不能反映產(chǎn)品的真實質(zhì)量。第二，消費者支付高昂的廣告費，發(fā)布者有義務承擔更高的審查義務。收費高低與義務是正比的。既然發(fā)布者收取了如此高昂的費用，理應幫消費者挑選出質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品來。第三，加大審查義務可能對小的廣告發(fā)布者不利。因為他們的能力可能存在問題。但是，我國對廣告發(fā)布者有資質(zhì)要求，符合資質(zhì)要求的，能力上應該不成問題。如果沒有能力，可以委托專業(yè)調(diào)查公司進行調(diào)查。當然，專業(yè)調(diào)查的最終的責任是由廣告發(fā)布商承擔的。還有一個擔心是，可能會提高廣告費，從而增加消費者的負擔。但是，實質(zhì)審查并非需要太高的費用，與高昂的廣告費相比，是微不足道的。即使增加了產(chǎn)品價格，相比于消費者能得到真實品質(zhì)的產(chǎn)品，消費者也是值得的。

實質(zhì)審查實質(zhì)是盡職調(diào)查（Due Diligence Investigation）。發(fā)布者除了進行形式審查之外，對于可疑的文件、可疑的產(chǎn)品還要進行實質(zhì)審查。發(fā)布者要調(diào)查提供證明的機構，并親自就可疑的產(chǎn)品做檢驗。還要對廣告主做誠信調(diào)查，排除一些不誠實的廣告主。對于一些廣告費占據(jù)產(chǎn)品價格比重較大的，也應當排除。這樣或許會覺得對廣告發(fā)布者過于嚴苛，但對于治理虛假廣告卻是有效的。筆者認為，實質(zhì)審查的目的是提高廣告發(fā)布者的注意義務。告訴發(fā)布者，面對誘惑必須謹慎、謹慎再謹慎。如果發(fā)布者謹慎調(diào)查，絕大部分的欺詐行為將無所遁形。同時，對于那些拿不準是否存在欺詐的，盡量別做。這樣或許能阻止一些中小企業(yè)一夜成名。依靠廣告一夜成名對于踏踏實實做實業(yè)的成名企業(yè)也是一種不公平。發(fā)布者盡到了盡職調(diào)查職責，便不會承擔過重的責任。

（二）變一般過錯為專家過錯

按照《廣告法》第38條規(guī)定，廣告發(fā)布者只有“明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，”才應當承擔侵權責任。過錯責任可以增加廣告發(fā)布者在監(jiān)管時的責任心。如果發(fā)布者承擔無過錯責任，那么他就沒有辦法通過謹慎審查來控制自己的責任。為了規(guī)避自己可能存在的風險，發(fā)布者可能會增加廣告費用，最終遭受損失的還是普通的消費者。

筆者認為，廣告發(fā)布者承擔的過錯責任，與普通的過錯不同，而是類似于專家責任。具體地說，這里所說的過錯，是一種客觀的過錯，是對公認的廣告發(fā)布者應當履行的操作規(guī)程的違反①主張廣告發(fā)布者承擔嚴格責任并不好。嚴格責任，總體上說，更接近于無過錯責任。如此，不能起到鼓勵廣告發(fā)布者對經(jīng)營者從嚴監(jiān)管的作用。。質(zhì)言之，這里主要是對審查義務的違反。因此，它不是行為人內(nèi)心的心理狀態(tài)。行為人內(nèi)心的心理狀態(tài)也是無法查知的。把過錯及其判斷標準客觀化，有利于避免法官的主觀判斷。為此，在判斷過錯時，應當摒棄所謂的“合理人”的標準②一般認為，“合理人”和“良家父”標準是客觀標準，這是相對于行為人來說的。但是，由于“合理人”和“良家父”標準均取決于法官的自由心證，實際上是另一種主觀標準。。

發(fā)布者發(fā)布的廣告中，如果明顯違反法律或行業(yè)規(guī)則，那么就可以直接認定發(fā)布者有過錯。例如，有的醫(yī)療廣告，直接讓患者現(xiàn)身說法，這違反了相關法律。如果出現(xiàn)了這種情況，可以認定發(fā)布者有過錯。如果廣告詞過分夸大，給出一些不合理的承諾，也有理由認定發(fā)布者有過錯。

過錯的舉證責任應當分配給廣告發(fā)布者。舉證責任之所以由廣告發(fā)布者承擔，原因在于消費者不可能掌握廣告發(fā)布者與其他當事方之間的合作情況?！皩彶槌绦?qū)οM者而言是一種幕后行為，且現(xiàn)代商品或服務多具技術性和專業(yè)性，消費者要進行舉證，其實多屬不可能?！保?7］因此，自然應當由發(fā)布者進行舉證。如前所述，受害人相比加害人，本身即處于不利的位置。

（三）變信賴因果關系為買賣因果關系

傳統(tǒng)理論認為消費者必須要證明自己是因為信賴了虛假廣告然后才購買了產(chǎn)品的。美國《侵權法重述》（第二版）第525節(jié)規(guī)定：“為誘使他人依據(jù)己方的表述采取行為或不行為，而對事實、意見、意愿或法律做出不當表述的人，應對該他人因合理依賴該不當表述而遭受的金錢損失承擔欺詐責任?！保?8］這給消費者維權制造了幾乎是難以克服的困難。目前，基于保護消費者權益的需要，美國的一些州法院不要求信賴要件，即使成文法明確規(guī)定要適用這一要件［19］。在紐約州，當事人也可以依欺騙性行為法［20］而不是虛假廣告法［21］提起損害賠償，這樣就可以繞開前者要求證明信賴的壁壘［22］。筆者認為，應當完全摒棄因果關系中的信賴理論。理由是，產(chǎn)品價格里面包含了廣告費用，購買商品和服務的消費者即相當于購買了那個虛假廣告。此時，如果存在廣告欺詐，那么消費者自然受到了欺詐。當存在廣告欺詐時，相當于消費者支付了不必要的廣告費。此時，如果廣告發(fā)布者沒有盡到盡職調(diào)查義務，那么欺詐主體不僅僅是廣告主，而且也包括廣告發(fā)布者。因為發(fā)布商出售了信賴，卻沒有好好的維護它。至于消費者是否看了廣告，是否對廣告產(chǎn)生了信賴，已經(jīng)無關緊要了。

（四）變責任補償為懲罰性賠償

刊登欺詐廣告是大眾媒體的病態(tài)行止［23］。廣告欺詐層出不窮，廣告發(fā)布者難辭其咎。巨大的利益誘因只有讓其承擔懲罰性賠償責任方可遏制。關于數(shù)額確定，第一，根據(jù)能夠證明的損害賠償額倍數(shù)確定，以十倍為限。我國《食品安全法》第96條已經(jīng)規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金?！钡诙瑧土P性賠償額不低于3000元。根據(jù)遏制違法行為的需要和受害者為訴訟活動的付出，如果損害僅為很小的數(shù)額，例如低于100元，那么即使受害者十倍賠償額也不會起到遏制違法行為的作用。如果賠償額較少，那么對于受害者來說也不符合成本效益原則，建議此時應當規(guī)定固定的賠償額。數(shù)額可定為3000元。3000元相當于我國人均月工資收入①據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)顯示，2011年全國城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工年平均工資為42452元，因此，月平均工資應當3538元。參見李金磊：“23省份2011年平均工資排行北京最高甘肅墊底”，中國新聞網(wǎng)：http：//finance.chinanews.com/cj/2012-07-06/4012169. shtml，訪問日期：2013/8/18。。消費者為訴訟所付出的精力，應當有30個工作日的時間。目前可定為3000元，以后可視經(jīng)濟發(fā)展水平適當提高。

（五）增加原告律師勝訴律師費用請求權

要鼓勵消費者與廣告欺詐作斗爭，就必須賦予消費者更多的武器，并讓消費者在訴訟時無所顧忌。其中最重要的武器就是突出律師在此類侵權訴訟中的作用。在美國的廣告欺詐訴訟中，大多數(shù)州都賦予原告律師勝訴律師費用請求權［24］。不但律師費可以得到支持，而且其他必要的費用也可以得到支持。其中，單獨支付律師費的比例達到損害賠償費的30%以上［25］?？捎^的律師費激起了律師極大的興趣，客觀上抑制了美國的虛假廣告。

筆者認為，確定律師費用請求權應當注意：第一，應當確立受害者律師對廣告主和廣告發(fā)布商的律師費用請求權。此請求權從屬于受害者的損害賠償請求權，如果后者成立，那么該請求權也成立。這樣做就免除了受害者對于訴訟代理費的擔憂。第二，法院案件受理費和其他費用可由律師墊付，訴訟完畢后，根據(jù)法院判決或由侵權人承擔或由律師自己承擔。律師費用獨立請求權是假定律師是在履行協(xié)助執(zhí)法的功能。執(zhí)法成本當然應當由違法者承擔。此種做法極大地突破了現(xiàn)行的律師體制，但對于減輕受害人的顧慮，維護其權利，打擊廣告欺詐，無疑是極為有利的。

四、立法建議

近期修改《侵權責任法》的可能性已不大。目前更為重要的是修改《廣告法》的相關民事責任條款。對于廣告發(fā)布者侵權的法律規(guī)范，筆者的修改建議如下：

關于盡職調(diào)查義務?！皬V告發(fā)布者應當盡職調(diào)查廣告內(nèi)容是否真實。廣告發(fā)布者應當查驗產(chǎn)品和服務是否符合廣告內(nèi)容。必要時，委托相關鑒定機構進行鑒定?！?/p>

關于責任承擔?！皬V告發(fā)布者對消費者負有擔保廣告內(nèi)容真實的義務。廣告發(fā)布者，沒有盡到盡職調(diào)查義務②這里未用“明知或應知”這樣模糊的詞語，一是反映了過錯客觀化的趨勢，二是結(jié)合盡職調(diào)查義務的規(guī)定，使過錯判斷標準明確化，使各方獲得準確預期。，發(fā)布虛假廣告的，應當依法承擔懲罰性賠償責任。懲罰性賠償數(shù)額以損害數(shù)額的10倍為限，但最低不得低于3000元。造成精神損害的，應當賠償精神損害。

“盡到盡職調(diào)查義務仍未發(fā)現(xiàn)廣告內(nèi)容虛假的，以廣告費收入的20%為限承擔責任③廣告發(fā)布者發(fā)布廣告，是向消費者推薦商品和服務。如果商品和服務有質(zhì)量問題，當然應當承擔一定的保證責任。這一點廣告發(fā)布者的擔保責任與無過錯的銷售者所承擔的擔保責任的法理是相似的。。

“上述兩款責任，廣告發(fā)布者與廣告主承擔連帶責任①《侵權責任法》第12條規(guī)定的是分別責任而不是連帶責任。筆者認為，廣告發(fā)布者和廣告商之間在共同侵權問題上雖無意思聯(lián)絡，但鑒于二者密切的關系，且從消費者利益的角度，應當規(guī)定連帶責任。承擔連帶責任后，按第14條規(guī)定處理他們的內(nèi)部責任。。第二款責任可以向廣告主全額追償，第一款責任按相應過錯分擔責任，不能確定過錯比例的，平均分擔責任。但廣告發(fā)布者的責任以所收取的廣告費為限。”

關于律師費?！皬V告發(fā)布者對虛假廣告發(fā)布負有責任，因而被要求損害賠償?shù)?，廣告發(fā)布者應當支付原告律師代理費用和其他必要的費用。代理費應當相當于賠償原告數(shù)額的20%，但不得低于3000元?！?/p>

上述立法建議體現(xiàn)了“向消費者傾斜保護”的立法理念。具體地說：第一，假定消費者是“弱而愚”的，降低對消費者的注意義務的要求。應當注意，消費者不僅是廣告主（產(chǎn)品提供者）的消費者，而且也是發(fā)布者（傳媒）的消費者?，F(xiàn)代民法中的人的行為并不是平等無差別的人，而是不平等的具體的人［26］。第二，假定發(fā)布者是“強而智”的，提高發(fā)布者的注意義務。作為傳媒的發(fā)布者，理應承擔相應的責任，甚至是社會責任。第三，充分發(fā)揮損害賠償對抑制侵權行為的作用［27］。對于發(fā)布者，不僅僅適用補償原則，還要適用懲罰性賠償責任。要注意的是，法律規(guī)制的最終目的是促進利益相關者共同治理廣告欺詐行為。如果包括廣告發(fā)布者在內(nèi)的利益相關者能夠切實履行自己的義務，消費者和律師等能夠勇敢同廣告欺詐做斗爭，那么廣告欺詐問題一定能夠解決。

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On Reconstructing the Tort Liability of Fraudulent Advertisement Publisher

Zhang Baohong
（Law School，Shaoguan University，Shaoguan Guangdong 512005）

The advertising publishers are the last gatekeepers and supervisors of advertising products.Regulation relating to the advertising publishers'tort liability in the present Advertisement Law is imperfect，which makes the law malfunction.The idea should be changed from tilting toward the advertising publishers to giving bias to the consumers.So，the law should make the theory of infringing the trust property as the base and require the advertising publishers assume the duty of substantive examination and the responsibility of proving the fault.Punitive damages should be adopted and system of claiming for the lawyer's fees and the remedy system of publishers'special compensation fund should be developed.

fraudulence；trust；punitive damages；remedy system

D923.7

A

2095-3275（2015）02-0124-08

2015-01-07

本文系國家社科基金項目“廣告欺詐行為的法律對策研究”（10CFX049）；廣東省高等學校優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)計劃資助項目“廣告侵權疑難問題研究”（Yq2013148）階段性成果

張保紅（1978— ），男，河南固始人，廣東韶關學院法學院副教授，中國社科院法研所博士后研究人員，法學博士，研究方向：民商法。