周欣宇

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法與國(guó)家法的沖突與協(xié)調(diào)

周欣宇

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

賠命價(jià)是人類社會(huì)早期盛行的一種以賠償方式解決命案糾紛，并在受害人家屬和侵害方之間達(dá)成和解的習(xí)俗。我國(guó)藏族地區(qū)賠命價(jià)的歷史悠久，由于特殊的地理環(huán)境、宗教傳統(tǒng)和民族心理等因素，賠命價(jià)習(xí)慣法在與國(guó)家法的博弈中，雖然處境尷尬卻充滿活力。司法部門的文件和田野調(diào)查資料顯示賠命價(jià)習(xí)慣法與國(guó)家制定法之間存在一定的沖突，在現(xiàn)行政策和法律的框架范圍內(nèi)，摒棄賠命價(jià)習(xí)慣法的弊端，對(duì)其進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法的協(xié)調(diào)，以發(fā)揮它在加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面的積極作用。

國(guó)家法；習(xí)慣法；賠命價(jià)；整合

一、引言

賠命價(jià)是指兇殺案件發(fā)生后，加害方向被害者家屬交付一筆金錢或一定的財(cái)物以和解的方式自行了斷，而不再向司法機(jī)關(guān)提起訴訟的解決糾紛方式或習(xí)慣稱謂。人類社會(huì)早期，賠命價(jià)這種習(xí)俗在世界各國(guó)普遍存在①“賠命價(jià)”是人類社會(huì)早期的通則。梅因在《古代法》中認(rèn)為日耳曼人中有賠命價(jià)的習(xí)俗，因?yàn)榭喜紶栐鴮懙溃骸案鶕?jù)盎格魯—撒克遜法律，對(duì)于每一個(gè)自由人的生命，都可以按照他的身份而以一定金錢為賠償，對(duì)于其身受的每一個(gè)創(chuàng)傷，對(duì)于他的民權(quán)，榮譽(yù)或安寧所造成的幾乎每一種損害，都可以用相當(dāng)?shù)慕疱X為賠償；金額按照偶然情勢(shì)而增加?！比斩Z(yǔ)中有Wergild一詞，意為殺人兇犯向被害者親屬支付的一種根據(jù)被害人社會(huì)地位而確定其數(shù)額的賠償金，而且由于殺人兇犯的行為對(duì)“王室和平”造成了破壞，因此他還須向維護(hù)和平的國(guó)王支付一大筆罰金?；糌悹栆舱J(rèn)為一些印第安部落中有賠命價(jià)的習(xí)慣，參見(jiàn)［美］霍貝爾：《初民的法律》，周勇譯，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993年版。，因?yàn)榕c同態(tài)復(fù)仇比較起來(lái)，它更有利于維護(hù)部落的穩(wěn)定、族群的繁衍、社會(huì)的發(fā)展和正常的族際交往。

民族地區(qū)民主改革前，我國(guó)許多少數(shù)民族一直以賠命價(jià)的方式處理人命糾紛。歷代中央王朝對(duì)少數(shù)民族賠命價(jià)習(xí)慣法的處理都十分謹(jǐn)慎：在新王朝建立時(shí)，出于貫徹國(guó)家律令統(tǒng)一的目的，往往主張對(duì)其加以廢除；但一旦認(rèn)識(shí)到它在民族地區(qū)的積極性和頑固性時(shí)，統(tǒng)治者就會(huì)改變當(dāng)初的強(qiáng)硬態(tài)度，轉(zhuǎn)而對(duì)其加以沿用，以維護(hù)民族地區(qū)正常的社會(huì)穩(wěn)定與發(fā)展和國(guó)家的統(tǒng)一②清廷對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣法的絕決與妥協(xié)態(tài)度可以證成該結(jié)論。清廷認(rèn)可賠命價(jià)這一罰服制度本身是清初統(tǒng)治者的一個(gè)權(quán)宜之計(jì)，如適用于青海藏族地區(qū)的《青海西寧蕃夷成例》制定時(shí)僅為臨時(shí)性質(zhì)的法律，規(guī)定只實(shí)行五年，五年后再照內(nèi)地律例辦理，但卻多次展限，一直沿用到民國(guó)時(shí)期。。在法制現(xiàn)代化的時(shí)代語(yǔ)境中，賠命價(jià)習(xí)慣法卻因其固有的弊端而被貼上落后的標(biāo)簽，被國(guó)家法律明令禁止適用，要求強(qiáng)行廢除這種舊俗的呼聲不絕于耳；但實(shí)踐中卻沒(méi)有也不可能徹底消除它的影響，隨著民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和傳統(tǒng)文化的復(fù)興，它卻表現(xiàn)出回潮趨勢(shì)［1］，繼續(xù)發(fā)揮著其有效地解決命案糾紛的功能，這種現(xiàn)象在藏族地區(qū)尤為突出①西南地區(qū)的藏族、彝族、景頗族等少數(shù)民族中都存在賠命價(jià)的習(xí)俗，以藏族最為典型。之所以說(shuō)其典型主要原因有三：一是歷史悠久，藏族的賠命價(jià)習(xí)慣法已有一千多年的歷史；二是制度化，許多古代的藏族法典對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣加以認(rèn)可，這就使其制度化了；三是生命力強(qiáng)，藏族的賠命價(jià)習(xí)慣一直固守在雪域高原上，歷代中央政府雖想廢除之，但都因各種因素的干擾，最后不得不允許其繼續(xù)存在。現(xiàn)行的刑事法律禁止賠命價(jià)在藏區(qū)也遭到抵制甚至是激烈地反抗，如有的藏民說(shuō)：“國(guó)家判不判刑我不管，但命價(jià)錢一分也不能少”。。在西藏、青海、甘肅、四川、云南等省區(qū)的藏族聚居區(qū)，賠命價(jià)習(xí)慣法象“幽靈”一樣游蕩著，并侵蝕著國(guó)家法的機(jī)體，致使國(guó)家法在藏區(qū)的的推行遇到很大阻力。因此，在法律多元的視野中重新審視賠命價(jià)習(xí)慣法，并尋求它與國(guó)家法的相互涵化與合作就成為學(xué)界不得不冷靜思考的問(wèn)題。

本文將立足于法律民族志資料與本人三次深入藏區(qū)田野調(diào)查所搜集的資料，對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣法的產(chǎn)生及其影響做出歷史的考察，客觀描述它的現(xiàn)實(shí)際遇及其原因，指出正確對(duì)待賠命價(jià)這一少數(shù)民族習(xí)慣法應(yīng)有的文化態(tài)度，并以此為基礎(chǔ)探尋在和諧司法理念下化解二者沖突、實(shí)現(xiàn)二者有機(jī)整合的有效途徑。

二、兩件個(gè)案的描述與簡(jiǎn)單比較

為了比較直觀地了解命價(jià)糾紛在藏區(qū)如何處理，處理過(guò)程及處理后群眾的反映及其影響等具體情況，先來(lái)看兩件分別發(fā)生在二十世紀(jì)六十年代和九十年代的案件。

案例一：隆巴故意傷害（致人死亡）案［2］

案情：被告人隆巴，男，藏族，30歲，初小文化程度，青海省海南藏族自治州同德縣河北鄉(xiāng)黃河公社曬什藏隊(duì)會(huì)計(jì)。被告人于1965年4月22日和同公社日賽隊(duì)社員豆格、壓欠隊(duì)換管等6人，去本縣青美鄉(xiāng)給生產(chǎn)隊(duì)買糧，途中因一條皮繩的所有權(quán)問(wèn)題，兩次與日賽隊(duì)的豆格發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)和打架。5月1日在第二次打架時(shí)，隆巴抽出自帶腰刀向豆格身上戳了兩刀，后被眾人拉開(kāi)。5月2日豆格被送醫(yī)院搶救，因感染醫(yī)治無(wú)效死亡。

司法機(jī)關(guān)處理情況：本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，檢察機(jī)關(guān)審查，認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，后果嚴(yán)重。被告人也供認(rèn)不諱。為維護(hù)社會(huì)秩序安定，保護(hù)人身健康不受非法侵犯，根據(jù)當(dāng)時(shí)政策和有關(guān)規(guī)定精神，結(jié)合群眾意見(jiàn)，同德縣人民法院于1966年5月8日以過(guò)失殺人罪判處隆巴有期徒刑7年。

此案引起的連鎖反應(yīng)：隆巴刑滿回來(lái)后，被害人豆格的弟弟項(xiàng)秀（男，藏族，22歲，初小文化，牧民）即尋機(jī)為兄報(bào)仇。1974年1月12日項(xiàng)秀在河北公社賽欠溝夏拉合地區(qū)放牧?xí)r，看見(jiàn)隆巴一人在山梁山放牧，以為為兄報(bào)仇時(shí)機(jī)已到，當(dāng)即就地拾起一塊石頭向隆巴撲去，當(dāng)隆巴發(fā)現(xiàn)并轉(zhuǎn)身跑時(shí)，項(xiàng)秀即用準(zhǔn)備好的石頭向隆巴打去，擊中了隆巴的頭后部致其昏倒在地。項(xiàng)秀不顧隆巴的哀求，抽出自帶的藏刀朝隆巴左耳根戳去，致隆巴失血過(guò)多住院，經(jīng)三個(gè)月醫(yī)治無(wú)效死亡。

1975年12月17日同德縣人民法院對(duì)報(bào)復(fù)行兇致人死亡的案犯項(xiàng)秀判處有期徒刑12年。項(xiàng)秀刑滿后，隆巴家庭的人又想將項(xiàng)秀殺掉。項(xiàng)秀無(wú)法在該村居住，只好搬遷到別村落戶。雖然外遷，但隆巴家庭仍舊不忘復(fù)仇。后來(lái)由海南藏族自治州人大常委會(huì)副主任、活佛黃加羊出面以宗教形式解決后，項(xiàng)秀家與隆巴家冰釋前嫌，項(xiàng)秀得以返回日賽村。

案例二：澤巴××故意傷害（致人死亡）案②2007年7月28日在昌都縣調(diào)查搜集，此案例在西藏自治區(qū)昌都縣人民法院（1995）昌刑初字第06號(hào)卷宗中可以查證。

案情：被告人澤巴××，男，藏族，1961年8月出生，中專文化程度，西藏自治區(qū)××縣人，捕前系動(dòng)植物檢驗(yàn)檢疫站檢疫員。被告人酒后于1994年12月31日23時(shí)許從××縣城關(guān)鎮(zhèn)齊齒街“百樂(lè)門”卡拉OK廳出來(lái)在縣菜市場(chǎng)附近遇到澤×、群×，被告對(duì)二人進(jìn)行調(diào)戲并尾隨二人一直追到扎西茶館。被告進(jìn)入茶館后坐在永青澤巴（被害人）身邊，這時(shí)澤×對(duì)被告說(shuō)：“大哥，你走吧，派出所的江村來(lái)了你可就麻煩了?！北桓娣浅Ｉ鷼猓瑩屵^(guò)澤×隨身攜帶的電筒并對(duì)其進(jìn)行毆打。永青澤巴看不過(guò)去，對(duì)被告說(shuō)：“好了吧，你一個(gè)男子漢打女的好意思嗎？”并問(wèn)澤×電筒在哪兒。被告說(shuō)：“電筒在這兒?！彪S手抽出刀子向永青澤巴的左腿根部捅去，受害人大腿動(dòng)脈大出血，在送往醫(yī)院搶救的途中身亡。

司法機(jī)關(guān)處理情況：本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，被告人也供認(rèn)不諱。檢察機(jī)關(guān)依法向人民法院提起公訴，法院對(duì)犯罪事實(shí)予以認(rèn)定，認(rèn)為澤巴××的行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第一百三十四條第二款之規(guī)定，本應(yīng)從重處罰，鑒于被告的悔罪態(tài)度及其家屬對(duì)被害人的主動(dòng)經(jīng)濟(jì)安慰，法院判處澤巴××有期徒刑十年，賠償被害人家屬人民幣9980元，并沒(méi)收兇器。

后續(xù)：法院判決后，盡管澤巴××家只有他一人工作，經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，澤巴××的家屬還是向被害人的父親郎多給了五千元賠償金，加上事發(fā)后判決前給的五千元現(xiàn)金，澤巴××家共賠償了一萬(wàn)元。

說(shuō)明：郎多提起的刑事附帶民事訴訟狀值得注意。在該訴狀中，郎多表示被害人因?yàn)榻?jīng)商有欠賬，再加之“根據(jù)本地的風(fēng)俗習(xí)慣需要念經(jīng)和向寺院保證買經(jīng)書，買一套《甘珠爾》要兩千多元錢”，因此要求被告賠償他一萬(wàn)二千元，而且還說(shuō)如果被告方滿足他的要求，“那么我們的心都是肉長(zhǎng)的，加之我們都是信教之人，信仰宗教的人都本心善；而且我兒子和被告一方往日也無(wú)怨無(wú)仇，從不相識(shí)，他們倆這次只是不幸偶然相遇”，因此他要求法院、檢察院對(duì)被告免于刑事處罰。

被告家屬在糾紛發(fā)生后訴訟進(jìn)行前主動(dòng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和對(duì)被害家屬進(jìn)行安慰的行為也值得關(guān)注，因?yàn)樗粌H是國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人從輕處罰的酌定情節(jié)，而且往往導(dǎo)致被害人的家屬主動(dòng)請(qǐng)求免除處罰。被告家屬賠償?shù)闹鲃?dòng)性并不來(lái)自于現(xiàn)代法律的強(qiáng)制，而是受到賠命價(jià)習(xí)慣法的影響，所以藏區(qū)法院中的許多法官都說(shuō)：“我們幾乎沒(méi)碰到執(zhí)行難問(wèn)題?！币?yàn)橹灰孛裼匈r償能力，即使傾家蕩產(chǎn)他們也愿意賠命價(jià)。這與內(nèi)地刑事附帶民事訴訟的執(zhí)行難問(wèn)題形成鮮明的對(duì)比。

在簡(jiǎn)單了解上述兩個(gè)案例后，問(wèn)題就出現(xiàn)了：為什么案例一引起連環(huán)殺人而案例二卻收到了較好的社會(huì)效果呢？比較一下這兩件個(gè)案不難發(fā)現(xiàn)：案子發(fā)生的時(shí)間不同。案例一發(fā)生的時(shí)間在1965—1975年之間，這個(gè)時(shí)間無(wú)時(shí)不在提醒我們當(dāng)時(shí)的政治背景。對(duì)新中國(guó)歷史稍有了解的人都知道那個(gè)時(shí)期正好是政治上比較“左”的年代，其在法律上的表現(xiàn)就是要徹底消除習(xí)慣法的影響，把國(guó)內(nèi)各民族的生活納入法制統(tǒng)一的軌道中來(lái)①仔細(xì)推敲不難發(fā)現(xiàn)雖然案例一總體上貫徹了國(guó)家刑事制定法一貫的宏大敘事原則，但在某些方面仍不得不考慮到民族地區(qū)的實(shí)際情況，因?yàn)榕袥Q本身就是在“根據(jù)當(dāng)時(shí)政策和有關(guān)規(guī)定精神，結(jié)合群眾意見(jiàn)”的基礎(chǔ)上做出的。。這種無(wú)差別法制現(xiàn)代化的政治熱情激化了國(guó)家法與習(xí)慣法的矛盾并導(dǎo)致了連鎖的負(fù)面反應(yīng)。

改革開(kāi)放后，國(guó)家的民族政策逐漸寬松起來(lái)，二十世紀(jì)八十年代還制定了“兩少一寬”的刑事政策，明確要求“對(duì)于少數(shù)民族中的犯罪分子要堅(jiān)持少捕少殺，在處理上一般要從寬”。在這種寬松的環(huán)境中，賠命價(jià)習(xí)慣法“借尸還魂”了。在與國(guó)家法的博弈中，堅(jiān)持賠命價(jià)習(xí)慣法的藏民已經(jīng)意識(shí)到古老的等級(jí)命價(jià)制在“平等”語(yǔ)境中不可能取得一席之地，它要想發(fā)揮作用就必須消除其等級(jí)性，采用“利用”國(guó)家法語(yǔ)言的路徑。案例二就是很好的例證。該案件發(fā)生在1994年，刑事附帶民事賠償之訴的現(xiàn)代法律形式滿足了被害人家屬要求賠償?shù)膫鹘y(tǒng)愿望。司法機(jī)關(guān)的話語(yǔ)是現(xiàn)代的、法律的，當(dāng)事人的話語(yǔ)是傳統(tǒng)的、習(xí)俗的，但這并不妨礙二者達(dá)成默契。

三、作為歷史表達(dá)與實(shí)踐的賠命價(jià)習(xí)慣法

上述兩則案例表明，無(wú)論是用“賠命價(jià)”這種舊的形式，還是“民事賠償金”這種新的形式，在藏區(qū)“殺人賠償”的習(xí)俗都必須認(rèn)真對(duì)待。為何賠命價(jià)習(xí)慣法有這么強(qiáng)大的生命力，能夠頑強(qiáng)地固守在雪域高原？難道不應(yīng)該對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣法形成發(fā)展的進(jìn)程及其背后的法律文化要素進(jìn)行認(rèn)真的檢視嗎？作為一種傳統(tǒng)的糾紛解決方式，藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法有著悠久的歷史和深厚的文化基礎(chǔ)。

（一）賠命價(jià)習(xí)慣法的形成與發(fā)展

藏族賠命價(jià)制度的歷史最早可以追溯到松贊干布制定的“不殺生法”②松贊干布在佛教四根本罪（殺生、偷盜、邪淫、說(shuō)謊）和戒酒的基礎(chǔ)上增加怒不反主、不掘墳盜墓兩條形成“七大法戒”。其中“不殺生法”乃“七大法戒”之一?！安粴⑸ā笔顷P(guān)于殺傷人賠償命價(jià)的刑法，命價(jià)分死命價(jià)和活命價(jià)，前者是致人死亡而賠償?shù)膿嵝艚?，后者是致人傷殘而賠的醫(yī)藥及療養(yǎng)費(fèi)用，參見(jiàn)恰白·次旦平措等著《西藏通史：松石寶串》，陳慶英等譯，西藏古籍出版社，2004年第二版第72頁(yè)。。此后，芒松芒贊在該法的基礎(chǔ)上制定了《狩獵傷人賠償律》《盜竊追賠律》《唆犬傷人賠償律》等與命價(jià)賠償有關(guān)的法律，進(jìn)一步了完善賠命價(jià)制度。其中《狩獵傷人賠償律》將命價(jià)按被害人身價(jià)的貴賤和地位的高低分為九等二十二級(jí)，最高的一萬(wàn)兩銀，最低的僅值五十兩銀。行為人如果賠償了命價(jià)，可以免于追究責(zé)任，但如果不賠命價(jià)或者不能全額賠付，即使是最高等級(jí)的人殺死了最低等級(jí)的人也要處以死刑?！夺鳙C傷人賠償律》所確立的賠命價(jià)制度，僅適用于因過(guò)失（主要是狩獵過(guò)程中過(guò)失射中他人的情況）致人死亡案件的處理。

吐蕃政權(quán)滅亡之后，藏區(qū)陷于分裂狀態(tài)。十三世紀(jì)，薩迦政權(quán)興起，廢除了過(guò)失傷害賠償命價(jià)的法律制度，代之以蒙古的“殺人償命”的法律條文。此后，佛教的統(tǒng)治地位在西藏重新確立?！皻⑷藘斆钡姆蓷l文與佛教“不殺生”的觀念嚴(yán)重抵觸，人們認(rèn)為它違背了佛教的根本教義①佛教教義認(rèn)為無(wú)論何種形式的殺生（包括殺人）都會(huì)增加殺生者的“業(yè)力”，殺生者會(huì)因其“業(yè)力”受到因果報(bào)應(yīng)，在六道輪回中必然墜入最痛苦的地獄，在幾乎全民信教的藏族地區(qū)這是非常嚴(yán)重的懲罰。。薩迦的帕竹萬(wàn)戶長(zhǎng)絳曲堅(jiān)贊打敗薩迦家族后建立了帕竹政權(quán)，在其制定的“殺人命價(jià)律”中明確規(guī)定了賠命價(jià)的制度：殺人者無(wú)須償命，用經(jīng)濟(jì)賠償即可；并解釋了賠命價(jià)的原因，他說(shuō)這樣做的目的是避免同時(shí)殺害兩條生命而犯雙重罪業(yè)。

該制度將賠命價(jià)的范圍擴(kuò)大了，無(wú)論是故意還是過(guò)失，也無(wú)論是主動(dòng)攻擊還是被動(dòng)防御，只要?dú)⒘巳耍鸵r命價(jià)。這樣一種籠統(tǒng)的處理方式比較符合藏民的思維習(xí)慣，所以此后無(wú)論其法律文化怎樣發(fā)展變化，但命價(jià)賠償制度卻一直固守在雪域高原的法律陣地里，成為藏區(qū)歷代法律的重要內(nèi)容。在藏巴第悉噶瑪?shù)ゅ耐贾贫ǖ摹妒ǖ洹贰⑽迨肋_(dá)賴?yán)镏贫ǖ摹妒ǖ洹坊蛘呤瞧渌刈宀柯渲贫ǖ姆ǖ渲卸加小皻⑷嗣鼉r(jià)律”的條款。如《十六法典》第九條對(duì)命價(jià)的等級(jí)、命價(jià)的組成、積德行善款的交付和中間人的身份作出了詳細(xì)的規(guī)定［3］；又如青海果洛地區(qū)阿什羌部落的《紅本法》規(guī)定：“殺人者不死，以家所有之半為償命錢”。

歷史上藏族賠命價(jià)制度的存在與發(fā)展還與中央政府“因俗而治”的政策有關(guān)。中央政府的這種態(tài)度給賠命價(jià)留下了生存空間，使賠命價(jià)制度逐漸完善和具體。西藏自元朝納入中國(guó)版圖以來(lái)，統(tǒng)治者對(duì)藏區(qū)的法律政策雖因時(shí)而變，但總體上是“從俗從宜”的。元朝“因其俗而柔其人”［4］，以部落習(xí)慣法治藏。明朝則“因俗以治，用僧徒化導(dǎo)”［5］，不在藏區(qū)強(qiáng)行推行國(guó)家法《大明律》，包括賠命價(jià)在內(nèi)的藏區(qū)部落習(xí)慣法得以保存和進(jìn)一步發(fā)展。清朝在藏區(qū)的法制卓有成效：一方面維護(hù)了國(guó)家法律的尊嚴(yán)，另一方面又照顧到了民族法文化的特色。下面以《欽定章程二十九條》（后文簡(jiǎn)稱為《二十九條》）和《青海西寧番夷成例》（后文簡(jiǎn)稱為《番例》）中的條款為例加以說(shuō)明。

《二十九條》定于乾隆五十七年（1792年），是清王朝治理西藏的綱領(lǐng)性文件，其第二十五條對(duì)地方司法作了明確規(guī)定：“對(duì)于打架、命盜及偷盜案件之處理，可以緣依舊規(guī)，但須分清罪行之大小輕重，秉公辦理……今后規(guī)定對(duì)犯人所罰款項(xiàng)，呈繳駐藏大臣衙門。對(duì)犯罪者的處罰，都須經(jīng)過(guò)駐藏大臣審批……?！痹撘?guī)定說(shuō)明西藏地方機(jī)關(guān)可以根據(jù)習(xí)慣法處罰犯罪，但必須報(bào)駐藏大臣審批，在堅(jiān)持中央司法權(quán)的同時(shí)認(rèn)可了賠命價(jià)習(xí)慣法的效力。司法與人們的公平觀念密切相連，如何在司法中體現(xiàn)公平，至少是本民族價(jià)值觀意義上的公平也是統(tǒng)治者必須考慮的問(wèn)題，因此必須對(duì)司法不公的行為進(jìn)行懲罰；同時(shí)司法權(quán)為國(guó)家的一項(xiàng)重要權(quán)力，統(tǒng)治者必須利用國(guó)家權(quán)力對(duì)司法不公的行為加以規(guī)制?！抖艞l》第二十五條承認(rèn)了西藏地方習(xí)慣法的效力，對(duì)維護(hù)國(guó)家法的尊嚴(yán)也有一定的積極意義，它吸收了地方習(xí)慣法，使國(guó)家法之外不會(huì)出現(xiàn)另外的規(guī)范體系，有力地維護(hù)了國(guó)家法的權(quán)威。

《番例》是雍正十一年（1733年）由第一任青海辦事大臣蒙古人達(dá)鼐從《蒙古律例》中摘抄六十八條并奏準(zhǔn)實(shí)行于青海和甘肅藏區(qū)、蒙區(qū)的法律。該法對(duì)斗毆傷人、戲誤殺人、自相毆?dú)ⅰ⒓槿藡D女和偷盜等犯罪行為都有“罰則”，罰服按九的倍數(shù)計(jì)算，如“番民毆死番民”“追九九罰服”?！斗肪硎渍Z(yǔ)明言：“國(guó)典其止于戕殺及偷盜等案，該蒙古、番子向系罰服完結(jié)，相安已久。一旦繩之以內(nèi)地法律，恐遇昧野番群滋疑懼，轉(zhuǎn)非撫輯邊夷之意?！币簿褪钦f(shuō)，《番例》乃一時(shí)的權(quán)宜之計(jì)。乾隆登基后，多次企圖在甘青藏區(qū)統(tǒng)一法律，一再下詔催行《大清律例》。但深諳實(shí)際情況的總督、辦事大臣等地方官員認(rèn)為“罰服”的社會(huì)效果較好，因此多次上奏書要求朝廷延長(zhǎng)“展限”，如乾隆八年甘青總督劉于義奏請(qǐng)朝廷“將甘屬南北山一帶裔民仇殺等案，寬限五年，暫停律擬，姑照《番例》完結(jié)，仰蒙俞允。”［6］兵部和刑部一起討論認(rèn)為“今甘省番目喇嘛所管者，歸化雖堅(jiān)，而熏陶未久，五年之期轉(zhuǎn)瞬將屈，若按律斷擬，轉(zhuǎn)謂不服民情。請(qǐng)五年限滿之后，番民互相盜殺，仍按《番例》完結(jié)。”［7］兵刑二部認(rèn)識(shí)到番民歸順的誠(chéng)心，但若在番地推行統(tǒng)一的《大清律例》則與百姓的風(fēng)俗習(xí)慣相違，還不如從俗而治，能收到事半功倍的效果。乾隆皇帝最后同意了兵刑二部的意見(jiàn)。

乾隆十三年（公元1748年），清廷認(rèn)識(shí)到“不若以《番例》治番民”便利，加之展限又到，為了減少每隔五年就要延長(zhǎng)展限的麻煩，清廷規(guī)定：“嗣后自相戕殺命盜等案，仍照《番例》罰服完結(jié)，毋庸再請(qǐng)展限。”至此，清廷在民族地區(qū)推行《大清律例》的愿望破滅，轉(zhuǎn)而維護(hù)與習(xí)慣法結(jié)合較好的《番例》的法律效力?！斗吩诓貐^(qū)一直實(shí)行到1931年國(guó)民政府明令廢除?！斗吩诳紤]法律統(tǒng)一性的同時(shí)適當(dāng)照顧了法律的特殊性，它是法律多元視野中的一種法律實(shí)用主義，它在維護(hù)國(guó)家法律統(tǒng)一和尊嚴(yán)的同時(shí)，尊重民族的法律特性，收到很好的法律效果。

命價(jià)制度的歷史表明，制度的形成是一個(gè)長(zhǎng)期的文化過(guò)程，“歷史受制于文化符號(hào)不假思索的再生產(chǎn)”［8］，因此任何簡(jiǎn)單的、行政式的處理只會(huì)適得其反，相反在法律多元主義的視野中來(lái)處理二者的關(guān)系問(wèn)題往往能解決問(wèn)題并取得好的效果，“法律在一個(gè)社會(huì)中得以產(chǎn)生，乃是經(jīng)由不斷演化的過(guò)程而不是根據(jù)政府命令”［9］。

（二）賠命價(jià)習(xí)慣法形成的文化生態(tài)

賠命價(jià)習(xí)慣法作為藏族的一項(xiàng)制度選擇，是在藏族長(zhǎng)期的歷史積淀中形成的。它的形成與發(fā)展當(dāng)然不是偶然的，而是其文化地理環(huán)境的共同作用的結(jié)果。孟德斯鳩認(rèn)為：“法律應(yīng)該和國(guó)家的自然狀態(tài)有關(guān)系；和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！保?0］孟德斯鳩這段法之社會(huì)歷史地理環(huán)境論給我們?cè)诓刈逦幕蟹从^藏族賠命價(jià)習(xí)慣法的生態(tài)環(huán)境提供了一種新的視角，要注意制度背后的文化要素。

1.地理環(huán)境

藏族世代居住在被稱為“世界屋脊”的青藏高原，高原四周為高聳入云的雪山環(huán)抱，同時(shí)它又是長(zhǎng)江、黃河、湄公河、薩爾溫江、恒河和印度河的發(fā)祥地，這些河流縱橫交錯(cuò)，水流湍急。高大的山脈和洶涌的河流阻隔了了藏族與其他民族的交往，形成了獨(dú)具特色的文化。封閉的內(nèi)陸環(huán)境也使藏族文化受到外界的干擾較少，法律制度一經(jīng)形成則基本上穩(wěn)定，極不容易變化或變化很少。藏族的賠命價(jià)習(xí)慣法形成于七世紀(jì)，除薩迦政權(quán)時(shí)期有過(guò)短暫的中斷外，無(wú)論外界發(fā)生多大的變化，它一直在藏區(qū)發(fā)揮著它的效力和功能，恐怕與藏區(qū)閉塞的法律文化環(huán)境有很大關(guān)系。

藏區(qū)地處高寒山地，在這里人的生存條件極其惡劣，生命的維持和種族的繁衍都非常艱巨，因而形成了藏民重視生命的觀念，在藏族社會(huì)早期，除了對(duì)那些嚴(yán)重針對(duì)部落的犯罪處以死刑外，一般很少適用死刑。賠命價(jià)是藏族在艱難的自然環(huán)境中形成的一種符合生存理性的制度選擇。惡劣的自然環(huán)境為賠命價(jià)習(xí)慣法的形成創(chuàng)造了外部環(huán)境，佛教的傳入給賠命價(jià)習(xí)慣法以內(nèi)在的核心。

2.宗教傳統(tǒng)

命價(jià)并非藏族原生的制度，封閉的地理環(huán)境和惡劣的自然條件雖為命價(jià)制度準(zhǔn)備了豐饒的“土壤”，但缺乏“種子”，土壤里長(zhǎng)不出制度的“胚芽”。松贊干布時(shí)期制定的《法律二十條》仍規(guī)定“殺人者償命”，因?yàn)榇藭r(shí)佛教才開(kāi)始傳入西藏，它對(duì)藏族文化還沒(méi)多少影響。隨著佛教的深入，佛教的和諧觀、“生死輪回”觀、“六道輪回”觀和“因果報(bào)應(yīng)”等思想象“種子”一樣在藏區(qū)合適的地理環(huán)境中生根發(fā)芽，形成了賠命價(jià)制度的宗教哲學(xué)基礎(chǔ)［11］。佛教成了命價(jià)制度的文化因子，促成了制度的形成和鞏固。

賠命價(jià)的習(xí)慣在下列三方面的考慮中而得到受害方和施害方的共同認(rèn)可。第一，受害者的家屬認(rèn)為人的靈魂不滅，在六道輪回中會(huì)轉(zhuǎn)生，因此剝奪犯罪者的生命或者對(duì)其施以肉刑也沒(méi)什么意義。與其判死刑，還不如令其賠命價(jià)。第二，兇手及其家屬基于“業(yè)力無(wú)窮，所經(jīng)行為，確定其自果”［12］的認(rèn)識(shí)覺(jué)得兇手已受到最嚴(yán)厲的宗教處罰——因果報(bào)應(yīng)，兇手在六道輪回中必然墜入最痛苦的地獄，這已經(jīng)夠嚴(yán)重了，若再處以極刑，于理不合，相反如果留著兇手的肉體，讓其悔過(guò)從善，虔誠(chéng)修持，跳出六道的樊籬，說(shuō)不定兇手還會(huì)做些利益眾生的善事。第三，佛教慈悲為懷的觀念為二者的溝通駕起了橋梁。受苦者及兇手的家屬雙方都希望案件的解決“利樂(lè)眾生，饒益有情”，二者都從慈悲的心境出發(fā)，出面請(qǐng)求活佛調(diào)解人命糾紛。

宗教不僅為賠命價(jià)制度的形成提供了“種子”，而且賠命價(jià)的主要目的也是宗教的，命價(jià)所得的大部分要布施給寺院請(qǐng)喇嘛給死者念經(jīng)以告慰、超度亡靈，或者買經(jīng)書送給寺院，如案例二受害人的父親郎多的刑事附帶民事訴訟就有買經(jīng)書所需費(fèi)用的請(qǐng)求。

宗教是藏族民眾生活中最重要也最不可或缺的大事，他們對(duì)宗教有著深深的虔誠(chéng)。當(dāng)他們遇到命案時(shí)，他們總是習(xí)慣于求助于活佛等宗教上層人士。這些宗教人士在處理時(shí)，又總是以賠命價(jià)的方式處理。宗教人士還利用宗教節(jié)日講經(jīng)說(shuō)法以教化群眾，老一輩的藏族群眾對(duì)他們言聽(tīng)計(jì)從，并將自己的一切福祉歸功于宗教和這些宗教上層人士。

3.民族心理

民族心理是在民族傳統(tǒng)文化熏陶下形成的一種穩(wěn)定的情感。民族心理對(duì)傳統(tǒng)文化有很強(qiáng)的依附性。在藏族的民族心理中，他們認(rèn)為殺人賠償命價(jià)就象欠債還錢一樣天經(jīng)地義。在此心理支配下，一旦遇到命案糾紛，他們根本都不會(huì)訴諸于國(guó)家法，因?yàn)樗麄冇X(jué)得國(guó)家法律只會(huì)對(duì)罪犯判刑。國(guó)家雖然判了刑，但對(duì)受害方來(lái)說(shuō)，自己并不能從國(guó)家的處罰中受益。

在藏族的民族心理中，犯罪并非僅是“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)”［13］，國(guó)家通過(guò)法律施加給侵害人的刑事懲罰雖然在一定程度上滿足了受害人及其家屬的報(bào)復(fù)心理，但報(bào)復(fù)心理的滿足不足以補(bǔ)償其損失，補(bǔ)償性的賠命價(jià)就成為滿足其民族心理的一種救濟(jì)方式，甚至可能是最佳的方式。民族心理的穩(wěn)定性決定了賠命價(jià)習(xí)慣法不可能人為地消滅，這個(gè)結(jié)論在案例一中已經(jīng)得到了證明。

四、賠命價(jià)習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事制定法的博弈

近代以降，隨著“規(guī)劃的社會(huì)變遷”進(jìn)程的推進(jìn)和統(tǒng)一適用國(guó)家法律特別是刑事法律的需要，在法律一元論的支持下，賠命價(jià)等傳統(tǒng)法律文化招致了來(lái)自理論界的激烈批判和實(shí)務(wù)部門的大力圍剿。

一些持法律一元論的學(xué)者從不同的角度闡述了賠命價(jià)習(xí)慣法的落后性、與現(xiàn)代法律精神和法制原則的沖突性、對(duì)國(guó)家法律的干擾、激化社會(huì)矛盾和破壞社會(huì)安定等問(wèn)題，認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)立法和司法的形式禁止或者取締這一“落后的習(xí)俗”［14］。當(dāng)然在這些強(qiáng)硬的意見(jiàn)中，也有少數(shù)學(xué)者基于“法律無(wú)法自外于其所由生的社會(huì)文化”［15］的原因，主張對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣法進(jìn)行立法和司法的改造，“對(duì)藏族習(xí)慣法進(jìn)行辯證的看待，承認(rèn)它的存在，限制它的發(fā)展，實(shí)事求是地取舍，采取一些特殊的政策、制定特殊的規(guī)定，逐步納入社會(huì)主義法制軌道，妥善解決藏族部落習(xí)慣法與現(xiàn)行刑事法律的沖突”［16］。這種意見(jiàn)是積極的、有效的，也是目前政治與法律框架內(nèi)可行的最佳方案，但它的視角仍然是一元的，國(guó)家法最終將同化、取代承載千余年民族文化和價(jià)值觀念的習(xí)慣法，而不是二者的涵化共生。此外，以國(guó)家立法的形式解決國(guó)家制定法與民族習(xí)慣法的沖突還可能使習(xí)慣法僵化、固定化，從而導(dǎo)致其適應(yīng)社會(huì)、化解沖突的能力下降［17］。

在理論界禁絕觀點(diǎn)的影響下，再加上在執(zhí)法中所遭遇的沖突日益增多，實(shí)務(wù)部門要求取締賠命價(jià)習(xí)慣法的態(tài)度則更加堅(jiān)決。西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院、人民檢察院和政法委在1995年發(fā)出了《關(guān)于堅(jiān)決制止我區(qū)個(gè)別地區(qū)私自賠償“賠命金”的通知》，通知要求：要加大宣傳力度，開(kāi)展調(diào)查摸底；將賠命價(jià)作為人民群眾反映強(qiáng)烈的問(wèn)題，依法嚴(yán)厲加以打擊；對(duì)參與私自賠償行為的鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部、寺廟喇嘛和群眾要加以批評(píng)和教育。2002年西藏自治區(qū)人大常委會(huì)發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊“賠命金”違法犯罪的決定》，對(duì)賠命價(jià)習(xí)慣法采取了強(qiáng)力打壓態(tài)勢(shì)。其他藏區(qū)也制定了類似的規(guī)定，如青海果洛藏族自治州政法委制定的《關(guān)于堅(jiān)決禁止“賠命價(jià)”問(wèn)題的暫行規(guī)定》和青海黃南藏族自治州州委頒行的《青海省黃南自治州關(guān)于嚴(yán)格依法辦事，堅(jiān)決禁止賠償“命價(jià)”的決定》都反映了他們禁絕賠命價(jià)習(xí)慣的“堅(jiān)決態(tài)度”。

那么在理論界和實(shí)務(wù)部門兩股勢(shì)力的合圍下，賠命價(jià)的現(xiàn)象消失了嗎？答案自然是否定的。雖然人們一般認(rèn)為在二十世紀(jì)五十至七十年代，因特殊的政治環(huán)境，賠命價(jià)這一現(xiàn)象銷聲匿跡了，但那似乎只是表面現(xiàn)象。如果賠命價(jià)真的“被消失了”的話，那就不會(huì)有案例一中的一系列殺人的連鎖反應(yīng)。賠命價(jià)成了涌動(dòng)的暗流，一旦政治環(huán)境寬松它就會(huì)釋放出來(lái)。西藏、青海、四川等地一些政法委和司法機(jī)關(guān)的調(diào)查報(bào)告證實(shí)了它的釋放，如昌都地委政法委關(guān)于《江達(dá)縣殺人傷害案件私自賠償情況》的報(bào)告中就寫道：“1980—1999年間，江達(dá)縣共判處殺人傷害案126件156人，其中附帶民事訴訟被法院判決執(zhí)行的16件16人……，執(zhí)行金額37576元，占總件數(shù)的10.7℅，私自賠償‘命金’的21件，占總件數(shù)的14.1℅，私自賠償金額477085元?！睆馁r償金額上看，昌都地區(qū)“私了”仍比“公了”多，可見(jiàn)賠命價(jià)習(xí)俗在藏區(qū)仍然有著強(qiáng)大的生命力。

一方面是賠命價(jià)習(xí)慣法的頑強(qiáng)固守，希望繼續(xù)在社會(huì)中發(fā)揮它的功能；另一方面是國(guó)家法的強(qiáng)力推進(jìn)，希望借助于政治的主權(quán)話語(yǔ)發(fā)動(dòng)一場(chǎng)法制現(xiàn)代化的運(yùn)動(dòng)。兩種形式的法律秉承著不同的法律理念，因此二者之間的不一致明顯存在。國(guó)家法與習(xí)慣法之間的不一致或表現(xiàn)為沖突，如案例一所述的因?yàn)槭芎Ψ劫r命價(jià)的要求沒(méi)有得到滿足而引起的連環(huán)殺人案。

今天，在藏區(qū)，國(guó)家法與賠命價(jià)習(xí)慣法時(shí)有沖突，有時(shí)還發(fā)展為激烈的對(duì)抗。藏民堅(jiān)信傳統(tǒng)的賠命價(jià)的處理方式，他們說(shuō)：“政法機(jī)關(guān)對(duì)被告人如何判，與我們無(wú)關(guān)，命價(jià)是絕對(duì)不能不賠的”［18］。司法機(jī)關(guān)則堅(jiān)持法權(quán)的完整性，認(rèn)為“舊社會(huì)賠命價(jià)的習(xí)慣……直接影響國(guó)家法律、政令的統(tǒng)一實(shí)施?！保?9］案例一告訴我們這樣一個(gè)事實(shí)：在國(guó)家法與習(xí)慣法的博弈中，習(xí)慣法往往挾裹傳統(tǒng)文化的巨大勢(shì)力而占上風(fēng)。從維護(hù)法律（即國(guó)家法或“大寫的法”）的尊嚴(yán)考慮，難道我們不應(yīng)該追問(wèn)“作為治理工具而輸入的國(guó)家法律是否真的被藏區(qū)社會(huì)接受了呢”①這是夏勇先生到云南省迪慶藏族自治州進(jìn)行考察后提出的觀點(diǎn)。夏勇先生認(rèn)為迪慶州實(shí)施國(guó)家法的主要困難不在藏族習(xí)慣，而在地方政府權(quán)力的過(guò)分強(qiáng)勢(shì)，以至于他們未能充分考慮民間法在基層的治理功能，他主張把民間法及其救濟(jì)機(jī)制納入地方法治體系。參見(jiàn)夏勇：《依法治國(guó)：國(guó)家與社會(huì)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年版第214頁(yè)。嗎？

另一種情況，如案例二所示：國(guó)家法與習(xí)慣法的相互“利用”。案例二表面上看似乎是二者的“合作”，但仔細(xì)分析，它仍然是法律一元論的一種解決方式：從訴訟的主體到解決的形式，甚至處理結(jié)果所使用的語(yǔ)言（如刑事附帶民事賠償）都是一元的，即國(guó)家的、官方的。在訴訟審判前階段，當(dāng)事人雙方曾經(jīng)試圖用傳統(tǒng)的話語(yǔ)表達(dá)他們的意志，但這種表達(dá)最后由官方主導(dǎo)而采用了現(xiàn)代的、法律的形式，被害人的父親郎多也被賦予“附帶民事訴訟原告人”的現(xiàn)代法律身份（也許他還不理解這一稱謂的含義）。這種表面的、公開(kāi)的、正式法律文件中的“合作”并不意味著國(guó)家法與習(xí)慣法的真正合作，因?yàn)樗鼈兡康牟灰恢拢簢?guó)家法是想借重習(xí)慣法的勢(shì)力，以實(shí)現(xiàn)自己的合理性，從歷史的表達(dá)中尋求現(xiàn)實(shí)的根基；習(xí)慣法則希望通過(guò)國(guó)家法的權(quán)力重塑自己的合法性，找到其賴以存在的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。既然各懷“鬼胎”，又地位不平等，稱之為“利用”更合適。習(xí)慣法（更多地是使用習(xí)慣法的人）被國(guó)家法的“利用”更明顯，因?yàn)樗旧硖幱诹觿?shì)，所以在藏區(qū)的兇殺案件中這種現(xiàn)象比較普遍。

賠命價(jià)習(xí)慣法在藏區(qū)仍然充滿活力，究其原因很多：如該制度所賴以存在的文化生態(tài)環(huán)境還沒(méi)有消亡，國(guó)家法和習(xí)慣法所遵循的法理念不同［20］，法律制度供給不適格等。

近代以來(lái)，我們通過(guò)法律移植的方式建立起來(lái)的現(xiàn)代法律制度與社會(huì)實(shí)際情況越來(lái)越疏離，民族地區(qū)尤其如此，再加之立法逐漸成為單純的國(guó)家行為，這造成了國(guó)家法律制度供給的不適格?！胺傻拿袼谆A(chǔ)被極度忽視，甚至以立法改造乃至摧毀民俗的情況也時(shí)有發(fā)生，一些通行數(shù)百年甚至上千年的民俗不加嚴(yán)肅論證和立法辯論而一紙廢之。”［21］輸入的法律制度與原生的法律文化不適格妨礙了藏民對(duì)國(guó)家法的理解，因此遇到糾紛時(shí)，他們自然會(huì)選擇熟悉的習(xí)慣法。

五、刑事和解：制度整合中的創(chuàng)新

拉德克利夫·布朗認(rèn)為文化的“進(jìn)化過(guò)程是一種趨異的發(fā)展”［22］，法律文化的進(jìn)化也不例外。因此，我們應(yīng)當(dāng)理性地對(duì)待包括賠命價(jià)在內(nèi)的少數(shù)民族習(xí)慣法，在堅(jiān)持多元的前提條件下，發(fā)揚(yáng)少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化中那些與現(xiàn)代法律精神相吻合的積極因素，限制其消極因素。在揚(yáng)棄少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文化，吸收、引進(jìn)現(xiàn)代法律制度的基礎(chǔ)上，通過(guò)制度創(chuàng)新，消除國(guó)家法與少數(shù)民族習(xí)慣法的沖突和抵牾，實(shí)現(xiàn)二者的有機(jī)整合。唯此，才能實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)法制的現(xiàn)代化。

賠命價(jià)作為藏族法律文化的一個(gè)組成部分，它的形成和發(fā)展與藏族文化有著密切的關(guān)系。歷史上，它發(fā)揮著獨(dú)特的功能，它適應(yīng)了青藏高原惡劣的自然環(huán)境和種族繁衍的需要，同時(shí)有效地調(diào)整了民族內(nèi)部個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與集體之間的關(guān)系。以今日法學(xué)觀視之，它雖然有諸多弊端，但在尊重被害人權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)和諧與修復(fù)社會(huì)關(guān)系方面卻是國(guó)家法所不及的，該種制度體現(xiàn)出“寬容”“妥協(xié)”和“懺悔”①命金的一個(gè)組成部分為“懺悔費(fèi)”，交給部落頭人，表示施害人認(rèn)錯(cuò)悔過(guò)，永不再犯。在藏族人的觀念中這是一種非常嚴(yán)重的懲罰。不同民族衡量懲罰輕重程度的標(biāo)準(zhǔn)不同，如安達(dá)曼島人對(duì)反社會(huì)行為的人施加的唯一痛苦就是失去別人的尊重，具體研究參見(jiàn)拉德克利夫·布朗著《安達(dá)曼島人》。的宗教精神，它反映了人類要求克制使用暴力殺人或施加肉體傷害、通過(guò)協(xié)商和平解決糾紛的原始愿望。作為一種“和解契約”，其中蘊(yùn)含著某些合理與積極因素［23］。

賠命價(jià)習(xí)慣法在實(shí)踐中存在諸多弊端，必須將其納入法制現(xiàn)代化的軌道中，這樣才能消除其消極作用，以發(fā)揮它在加強(qiáng)民族團(tuán)結(jié)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面的積極作用。就賠命價(jià)的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化而言，可以考慮在國(guó)家法與賠命價(jià)習(xí)慣法有效互動(dòng)的基礎(chǔ)上形成一種新的司法模式——刑事和解。刑事和解，指在刑事訴訟中，加害人以悔罪或賠償?shù)姆绞脚c被害人達(dá)成和解，司法機(jī)關(guān)放棄追究加害人的刑事責(zé)任或減輕、免除處罰的一種制度。這是一種可行并可能的轉(zhuǎn)化之道。它之所以可能，是因?yàn)椴貐^(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法與刑事和解法律精神相通、法律功能相似，它們都能節(jié)約社會(huì)成本、提高辦案效率、補(bǔ)償受害人、消除冤怨、化解矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧［24］，也就是說(shuō)刑事和解制度與藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法可以相容，二者的轉(zhuǎn)化具備法律文化基礎(chǔ)。它之所以可行，是因?yàn)樵谏贁?shù)民族刑事案件中實(shí)行和解并沒(méi)有超出現(xiàn)行政策和法律框架?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第115條、116條，《中華人民共和國(guó)區(qū)域自治法》第19、43、44條和《中華人民共和國(guó)刑法》第90條都賦予民族自治地方在不與法律原則相抵觸的情況下結(jié)合本民族特點(diǎn)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定的權(quán)力。另外，我國(guó)政府也認(rèn)識(shí)到“西藏的現(xiàn)代化是在西藏特殊地域展開(kāi)的，必須從西藏實(shí)際出發(fā)，走有西藏地方特色的發(fā)展道路”［25］。這些政策和法律為藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)化奠定了法理基礎(chǔ)。

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［24］馬靜華.刑事和解制度論綱［J］.政治與法律.2003，（4）.

［25］國(guó)務(wù)院新聞辦公室.《西藏的現(xiàn)代化發(fā)展》白皮書［N］.［2001-11-08］.

責(zé)任編輯：程政舉

On the Organic Combination of Tibetan Life Com pensation and the Statutes

Zhou Xinyu
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

There had been a popular custom of life compensation in early society，which the injuring party paid compensation to the injured party and then they came to a compromise.The customary law of life compensation has a long history and far-reaching influence in Tibet，owing to its unique social，cultural，religious and ethnic psychological reasons，although it reveals awkward in the game with the criminal statutes.The judicial documents and the field work data show that there is some tenses between the customary law and the criminal statutes.Within the framework of the current policy and law，the disadvantages of life compensation should be eliminated through creative transform and organic combination，so that it can improve national unity and social stability.

statutes；customary laws；life compensation；combination

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0042-09

2015-04-11

本文為作者主持的國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“少數(shù)民族習(xí)慣法現(xiàn)代化研究”（批準(zhǔn)號(hào)：12BFX026）和教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“藏區(qū)賠命價(jià)習(xí)慣法研究”（批準(zhǔn)號(hào)：11YJC820180）的階段性成果。

周欣宇（1972— ），男，四川南部人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，西南民族法文化研究中心、法文化研究傳播協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，主要從事法律文化教學(xué)研究。