□申偉

（蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

政治-社會語境中的司法

□申偉

（蘭州大學法學院，甘肅蘭州 730000）

司法是內(nèi)嵌于一國的政治、社會諸系統(tǒng)之中的。司法在我國正在或者說已經(jīng)成為最受關(guān)注的政治-社會議題之一,然而，關(guān)注不等于共識,相反，涉及司法的問題往往是爭議極大的問題。理解我國司法系統(tǒng)的運作，把握司法在國家治理現(xiàn)代化中的地位和作用，有必要首先明確其政治——社會語境。司法系統(tǒng)的運作過程，既是一個法律系統(tǒng)內(nèi)的法律問題，同時也是法律系統(tǒng)與政治、社會諸系統(tǒng)之間關(guān)聯(lián)互動的縮影。

司法系統(tǒng)；法律系統(tǒng)；政治語境；社會語境

1 問題的提出

從近些年數(shù)輪司法改革所引起的廣泛關(guān)注以及每當出現(xiàn)重大影響性司法個案時人們所投注的關(guān)注與討論熱情看，說司法在我國正在或者已經(jīng)成為最受關(guān)注的政治——社會議題之一，這大概是不算言過其實的。然而，關(guān)注不等于共識。相反，涉及司法的問題，至今也往往是爭議極大的問題。比如說，對當下中國的司法，既有人批評它“太政治”，也有人批評它對政治建設(shè)助益太少；既有人批評它太法條主義，也有人批評它太經(jīng)常偏離法律依據(jù)；既有人批評它太工具主義，也有人批評它太欠缺對外部社會目標的考量；既有人批評它未能較好地慮及與非司法解糾機制的分工合作，也有人批評它忽略了司法的特殊性而不當?shù)匕涯承┘m紛的解決推卸給了非司法解糾機制；既有人批評它未能很好地考量“民意”或“輿論意見”，也有人批評它被輿論牽著鼻子走；如此等等。

那么，如何看待有關(guān)司法的這些爭議和分歧？以及更進一步，如何理解當代中國政治——社會中的司法？筆者以為，理解中國司法，首先需要對中國司法系統(tǒng)運作的政治與社會語境形成清晰的認識。為此，本文以下嘗試依循法律系統(tǒng)論①從法律系統(tǒng)論角度講，認識法律系統(tǒng)，首先需要把法律系統(tǒng)與該系統(tǒng)得以生成、運作的周遭環(huán)境區(qū)分開來。政治系統(tǒng)、社會系統(tǒng)正是構(gòu)成法律系統(tǒng)生成、運作之環(huán)境的最重要的組成部分。本文所謂的法律或者司法政治、社會“語境”，用系統(tǒng)論的術(shù)語說，即是法律系統(tǒng)的政治、社會方面的“環(huán)境”。關(guān)于法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)在分立基礎(chǔ)上的各自自成一體的獨立運作以及由此形成的系統(tǒng)間關(guān)系，盧曼曾有過深刻的論述。參見［德］盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，“第九章”。此外，對法律系統(tǒng)理論的闡述，還可參見［德］貢塔·托伊布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張琪譯，北京大學出版社2004年版。的進路，擷取中國司法系統(tǒng)運作的政治與社會語境的部分要素，作一拋磚之論。

2 司法的政治語境

2.1 政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系

歷史地看，在近現(xiàn)代以來民族國家的社會政治生活中，政治與法律這兩個系統(tǒng)的結(jié)合是不可避免的。當近現(xiàn)代西方國家從政治上加強的時候，法律也同時以多種形式存在著。一方面，“近代早期以來的領(lǐng)土主權(quán)國家最初認為自己的任務(wù)是統(tǒng)一自己領(lǐng)地中的現(xiàn)行法律以及司法組織，把他們至于中央控制之下，以此來鞏固自己國家的統(tǒng)一”；另一方面，隨著“法律以空前的規(guī)模滲透了社會上至關(guān)重要的問題，法律和政治的區(qū)分的意義也減弱了”。［1］自18、19世紀制憲以來，政治、法律系統(tǒng)各自自成一體性之間的沖突才得到較好的化解，而法律和政治兩大系統(tǒng)的結(jié)合也更為緊密。

而現(xiàn)代社會中法律的實證化和政治的民主化這兩個相隨興起、一并發(fā)展的潮流則進一步推動了政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的結(jié)合：一者，“法律系統(tǒng)中的實證化不得不借助一種歸結(jié)為（政治）國家的法源理論（立法的合法化）才得以貫徹”；再者，“政治系統(tǒng)必須獲得一個活動空間，以對抗已經(jīng)建立的（首先是等級制的）結(jié)構(gòu)，以便政治能夠作為有集體約束力的決定的連續(xù)性程序而得到貫徹”。［2］“法治國家”正是一個兼容政治、法律兩大系統(tǒng)的復雜要求的現(xiàn)代國家模式。①詳細論證，參見［德］盧曼：《社會的法律》，鄭伊倩譯，人民出版社2009年版，第217-218、221-224頁。概言之，法律實證化和政治民主化是相互支持的，而且對今天作為政治系統(tǒng)和作為法律系統(tǒng)而存在的東西有著很大的影響，以致人們很難看出是不同的、甚至自成一體的、相互獨立的兩個系統(tǒng)。現(xiàn)代法治國家表示了一種政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的相互寄生關(guān)系：它表明，無論是政治系統(tǒng)還是法律系統(tǒng)，各自沒有對方都不可能是其現(xiàn)在之所是。

但是，政治系統(tǒng)與法律的寄生關(guān)系并不表明政治只不過是法律的體現(xiàn)或者法律只不過是政治的工具，相反，政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)性聯(lián)系恰恰是以兩者都各自是一個自成一體地運作的獨立系統(tǒng)為前提的。因此，政治系統(tǒng)得益于法律系統(tǒng)中把正當和不正當?shù)膮^(qū)分規(guī)則化并進行管理，法律系統(tǒng)也得益于政治系統(tǒng)中保證了和平、保證了明確規(guī)定的權(quán)力區(qū)分以及隨之產(chǎn)生的可迫使法庭作出判決的強制?，F(xiàn)代法治國家中，政治系統(tǒng)的民主化和法律系統(tǒng)的實證化只有在相輔相成和相互促進中才能真正發(fā)展。因此，“所謂的‘寄生'，反映的乃是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)依靠系統(tǒng)的外部區(qū)分而生長的可能性”。［3］

在此法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)緊密聯(lián)系的背景下，司法與政治的勾連不僅已成不容否認的事實，而且也有其合理性?，F(xiàn)代法治國家的司法，盡管其運作必須基于司法的“固有規(guī)律”，但其始終是國家的政治裝置之一。因此，無論在西方還是我國語境下，理論上片面強調(diào)司法與政治無涉的主張、實踐上故意規(guī)避司法應(yīng)有的正當?shù)恼纬胸摰淖龇?，都有失偏頗。

2.2 國家公共政治目標框定了司法權(quán)的根本目標

從法律系統(tǒng)論的角度看，法治國家這一表述形式意味著，“從政治系統(tǒng)角度看法律是使政治目的有可能產(chǎn)生并得以實現(xiàn)的一個工具?！保?］國家公共政治根本目標框定了司法的根本目標，這構(gòu)成了政治系統(tǒng)對司法系統(tǒng)運作基本方向的限定。換言之，司法活動的根本目標與國家公共政治目標是一致的。當一國主流政治倡導較好地反映了該國正當?shù)墓舱文繕说那闆r下，公共政治目標對司法方向的指引通常也就體現(xiàn)在這些主流政治倡導對司法運作之目標的指引。

具體來講，現(xiàn)代法治國家中司法始終承載著推動社會進步、實現(xiàn)國家公共政治目標的重要使命。這些公共政治目標，既表現(xiàn)為“正義”、“公平”、“自由”等等這樣一些廣為法律人熟知的“法律價值”，也表現(xiàn)為包括“社會和諧”、“福利民生”等在內(nèi)的具有很強的感驗性、容易明確認知的社會功利，還表現(xiàn)為一些更為具體的社會任務(wù)或社會倡導。

在這個意義上看，如何克服具體的法條依據(jù)與根本目標指向之間可能存在的緊張關(guān)系，就成為司法活動中繞不過去的問題之一。一方面，除非不切實際地假定法條就能無遺漏并準確地涵括國家公共政治目標，否則司法系統(tǒng)運作仍然執(zhí)守法條主義思維就難免偏離根本目標；另一方面，如果在欠缺充分的法律（規(guī)則）根據(jù)的情況下去追求超法律（規(guī)則）的根本目標，司法活動自身又不免陷入合法性不足的窘境，這一點在以制定法為主要法律淵源的國家顯得尤為明顯。從現(xiàn)有實踐看，化解這種緊張關(guān)系的主要路徑有二：一是在上游的立法環(huán)節(jié)，著眼于完善法律，既要清除法律規(guī)則與根本目標之間的沖突，也要同時提高法律規(guī)則對前述公共政治根本目標的吸納和涵括能力；二是在下游的司法環(huán)節(jié)，著眼于更新司法權(quán)運作理念和方法，既克服唯法條是從的機械思維，又防止脫離法律根據(jù)的“無法司法”。各制定法國家通過修法途徑，無論是在法律原則層面還是在法律規(guī)則層面，滌除過時的公共政治目標，納入當令的公共政治目標，正是前一路徑的體現(xiàn)；而各國主導性司法哲學、司法理念和司法方法的變遷或者調(diào)整，特別是從法條主義到能動司法的轉(zhuǎn)變，則是后一路徑的反映。

以此觀之，當前中國司法實踐的問題，雖然有人們所批評的司法違法（特別是違反明定法律規(guī)則）一面，但同樣還有司法權(quán)運作過于拘泥法律條文一面，而且后一個方面的問題或許更為嚴重，因為幾乎在幾乎沒有人會把司法違法視為正確做法的情況下，卻有許多人——甚至是包括法學者在內(nèi)的法律專業(yè)人士——至今仍堅持認為嚴守法律條文是“司法固有規(guī)律”之一。這一點，從近些年來圍繞最高人民法院倡導的能動司法所展開的討論中，不難看得到。

2.3 司法功能與鞏固和提升政治治理的合法性和權(quán)威性

隨著法治成為當今世界各主要國家的主流治理模式，是否遵循法治的基本規(guī)律、按法治的根本要求治國理政，就成為人們評判一國政治治理實踐先進與否、正當與否、合法與否的核心指標。為此，各主要國家在其治理實踐中莫不高度重視法治、倡導法治，尤其是高度重視開掘并運用司法這一法治的核心環(huán)節(jié)。這一做法，即便是在無意實行法治的國家，也少有例外。①對這類雖無意實行法治但卻口口聲聲宣稱法治的現(xiàn)象的描述，請參見：［美］布雷恩·Z·塔瑪納哈：《論法治——歷史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第1-4頁。

相應(yīng)的是，一方面，司法除了化解糾紛這一最基本的功能之外，本來就潛藏著的巨大的公共治理功能，越來越受到治理者的重視。運作良好的司法過程，在完成個案糾紛化解這一基本任務(wù)的同時，必然同時也直接或間接地促進著公共治理尤其是政治治理過程的理性化和結(jié)果的良善化。另一方面，公共治理尤其是政治治理，不僅可以而且應(yīng)當把司法作為一種推行治理的常規(guī)化方式，有意識地運用司法或者訴訟這一“有計劃的社會變遷策略”［5］，追求通過司法的治理。因為，司法由于其規(guī)則化、理性化、個案累積性和潛隱化特點，概而言之即司法作為一種制度性、累積性、和平可控的有計劃社會變遷工具，其不僅將促進政治治理過程的理性化和和平性，極大地消減政治治理的摩擦甚至對抗，而且將極大地提高政治治理的合法性和權(quán)威性。

因此，具體到我國而言，在依法治國已然成為治國理政的基本方略的背景下，主導政治力量渴望充分釋放司法的政治治理功能，努力通過司法運作過程促進公共政治目標的實現(xiàn)，這本身并無可厚非。也就是說，當前我國司法權(quán)的運作，真正的問題與其說是人們常常批評的“太政治”了，不如說是司法對公共政治治理的積極促進作用以及這種促進作用的實現(xiàn)方式遠遠還沒有得到理論上的充分重視和深入闡釋。相應(yīng)的，累積性地改進政治治理進而鞏固和提升政治治理的合法性和權(quán)威性，也沒有成為我國司法權(quán)運作過程的常態(tài)化效應(yīng)。

2.4 單一制國家結(jié)構(gòu)下的“中央——地方”關(guān)系與司法權(quán)的統(tǒng)一性

司法權(quán)的運作，必須符合并維護國家的基本政治體制。我國單一制的國家結(jié)構(gòu)決定了我國的司法權(quán)運作必須符合我國的單一制國家結(jié)構(gòu)的根本原則。我國單一制國家結(jié)構(gòu)下，一方面，首先必須強調(diào)的是法律及其適用在全國范圍內(nèi)應(yīng)具有統(tǒng)一性；另一方面，尊重地方性、區(qū)域性的特殊情況，充分發(fā)揮司法權(quán)在各地方運作過程中的積極性和主動性。

在我國這樣一個幅員遼闊、區(qū)域差別較大而且發(fā)展較不平衡的國家，司法權(quán)運作的統(tǒng)一性既面臨著具有特殊的挑戰(zhàn)，又具有特殊的意義。一方面，因地方短期或者局部利益考量、地方保護主義等多種因素影響下，司法權(quán)在各地方的運作往往容易蛻變成實現(xiàn)地方非正當訴求的非理性過程，由此勢必損害司法的統(tǒng)一性、損及法律正義在全國統(tǒng)一地實現(xiàn)。因此，司法地方化（或曰“司法封建化”）②對司法地方化的討論，可參見：劉作翔：《中國司法地方保護主義之批判——兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》載《法學研究》2003年第1期；秋風：《突破“司法地方化”困局》，載《南方周末》（2004年4月15日）。乃是我國單一制國家結(jié)構(gòu)下司法權(quán)運作中須特別防范和應(yīng)對的挑戰(zhàn)因素。另一方面，受治理模式、治理成本、治理手段等因素的局限，中央對各地方的核心控制能力仍有待提升、對地方的治理效果仍有進一步改善的空間。高度重視司法權(quán)運作的統(tǒng)一性，并通過最高法院的對地方各級法院的指導機制以及上訴審③關(guān)于上訴審在法律統(tǒng)一和中央對地方的監(jiān)督或監(jiān)控方面的作用，可參見：［美］馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版。、再審程序等有效途徑切實加強司法權(quán)運作的統(tǒng)一性，將不僅有益于國家法律正義（而非地方化的“法律正義”）的實現(xiàn)，而且將有助于改進和加強中央對地方的領(lǐng)導和管理，有助于形成良好的“中央—地方”關(guān)系。

3 司法的社會語境

作為社會子系統(tǒng)之一，和政治系統(tǒng)、經(jīng)濟系統(tǒng)、文化系統(tǒng)等一樣，法律系統(tǒng)是內(nèi)嵌于社會之中的。法律系統(tǒng)的生成、變遷無不受到社會的影響。司法，乃是法律系統(tǒng)的典型而核心的動態(tài)運作，同樣深受司法于其中運作的社會的深刻影響?？偟膩碚f，在我國目前，社會對司法的語境意義最要表現(xiàn)在以下幾個方面：一，社會型態(tài)與司法的功能及其發(fā)揮效果之間的雙向影響關(guān)系；二，社會矛盾對司法解糾功能、解糾方式、解糾效果的吁求；三，社會復雜性凸顯司法功能的限度；四，社會透明化與司法運作的可了解性的相互影響。以下分別述之。

3.1 法理型社會與通過司法的治理

按馬克斯·韋伯的說法，現(xiàn)代社會是一個法理型社會。換言之，現(xiàn)代社會生活的絕大部分領(lǐng)域和環(huán)節(jié)的運作幾乎都被置于法理的框架內(nèi)，這已是一個不可否認的事實。并且，隨著法治本身因其昭示的崇高的價值理念、美好的生活狀態(tài)以及理性的治理方略而獲得廣泛、深刻的認同，現(xiàn)代社會也將法治作為一個極具正當性的符號大力倡揚。此即法治符合性意蘊的集中體現(xiàn)。并且，當“魅力”、“傳統(tǒng)”作為合法性根基日漸捉襟見肘之后，是否是一個“法治國家”，也早已經(jīng)成為人們評判某一國家的正當性、合法性通行標準或者“公認標尺”［6］。

在法理型的現(xiàn)代社會，司法凸顯出了此前任何社會型態(tài)中所未有過的極端重要性。

第一，正是在法理型現(xiàn)代社會中，才有必要重視司法的治理功能。在此前的任何社會型態(tài)中，即便司法也曾作為治理的方式被運用過，但通過司法的治理也并非必要。因為，不僅魅力或者傳統(tǒng)已然足以承擔治理任務(wù)，而且治理越是重視司法方式就越是反倒會對魅力、傳統(tǒng)等合法性根基構(gòu)成沖擊和威脅。

第二，正是在法理型現(xiàn)代社會中，才能夠充分挖掘、合理運用司法的治理功能。司法功能的充分發(fā)揮，需要一系列的必備條件，這些條件包括司法知識、司法技藝的長久累積以及相關(guān)制度建制，等等。而這些必備要件，都是在現(xiàn)代社會才逐漸齊備的。

第三，現(xiàn)代社會的高度復雜性呼吁著司法治理功能的開掘和發(fā)揮。這尤其表現(xiàn)在：現(xiàn)代社會的頻繁而急劇的變化，使得相對靜態(tài)、僵化的“事前通盤計劃、事后按圖索驥地實施計劃”的治理方式往往面臨著“計劃趕不上變化”的窘境，于是司法這樣一種個案累積、循序漸進、能動的治理方式便大有用武之地；現(xiàn)代社會的日益碎片化和非均質(zhì)化，使得治理方式必須在具備必要的一致性的前提下又具備因應(yīng)個案差異的靈活性。而司法，由于其個案性特征，最好地因應(yīng)了現(xiàn)代社會的這一需求。

3.2 社會矛盾新情況對作為解糾機制的司法的新需求

化解糾紛是司法的基礎(chǔ)功能之一。社會矛盾尤其是新型社會矛盾不斷涌現(xiàn)的時期，社會對司法在糾紛化解中的功能就寄予了極高的期待。我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型時期，人民群眾之間利益糾葛復雜、社會階層矛盾累積深厚且各種新型的社會矛盾此起彼伏地不斷呈現(xiàn)，這為充分發(fā)揮司法的潛能、促進社會治理提供了難得的實踐舞臺；但同時，這也為革新司法理念并進一步改進司法解糾方式、全面衡量解糾效果提出了更迫切的要求。

第一，在司法的指導理念上，局限于法條主義的機械思維，顯然已不敷實踐之需。必須更新理論認識，努力清除法律虛無主義和法條主義等錯誤理念及其積弊，樹立能動司法理念。較之于法條主義思維，能動司法理念對于正確辨識以個別糾紛形式所反映出來的轉(zhuǎn)型時期根本性社會矛盾，以及通過改進個案司法工作促進這些基礎(chǔ)性社會矛盾或者結(jié)構(gòu)性社會矛盾的解決，其實用性應(yīng)該是不需多言的。當然，這里所說的能動司法既不等于一味以激進司法，也不等于違憲審查。①對能動司法的深入闡釋，可參見：顧培東：《能動司法若干問題研究》，載《中國法學》2010年第4期。

第二，在司法解糾方式上，由于轉(zhuǎn)型時期社會矛盾的復雜糾結(jié)，個案糾紛往往蘊含著當事人之間復雜而難以做出非此即彼判斷的利益訴求，因此一味地以判決這一“一方全對V.一方全錯”②標識傳統(tǒng)法院模型的四個命題之一正是“‘贏者通吃'的判決”，而這一預設(shè)顯然無法為兩造都“部分有理”而非“一方全對另一方全錯”的情形提供恰當?shù)奶幱龇桨?。詳細討論參見：［美］馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版，第2頁、17－18頁。的方式裁斷案件，勢必難以達到真正地消弭糾紛、案結(jié)事了的效果。這就意味著，當司法過程面對我國轉(zhuǎn)型時期復雜的社會矛盾糾紛以及蘊含在這些矛盾糾紛中的那些往往難以簡單地作出一方全對一方全錯的問題時，若局限于作為“傳統(tǒng)法院模型”經(jīng)典命題之一的“贏者通吃”方案，就難以真正解決個案難題，“案”可結(jié)，但恐怕“事”仍難了。

第三，在司法解糾效果的衡量上，如果仍然僅僅局限于裁判的合法律性，勢必過于單一。相反，司法與社會系統(tǒng)間的聯(lián)系決定了衡量司法系統(tǒng)的運作效果，除了要考慮裁判的合法律性外，還需要充分考慮到司法過程及其產(chǎn)品的外溢效果，亦即司法權(quán)運作的外部社會影響。概言之，也就是必須把個案司法的法律效果和社會效果并重，既嚴格法治的基本原則、基本規(guī)則，又充分關(guān)注司法的社會效益尤其是司法對人民群眾正當切身利益的維護以及人民群眾對司法的滿意度。③對此，可以我國臺灣地區(qū)的司法改革得失為鏡鑒。參見：蘇永欽：《司法改革的再改革——從人民角度看問題，用社會科學的方法解決問題》，月旦出版股份有限公司1998年版，第11-64、162-171頁。忽視法治基本原則、基本規(guī)則的司法是違法的司法，自然須嚴厲禁止；只顧法律效果不顧社會效果的司法，則往往是短視的司法，其長遠危害同樣不容忽視。在社會轉(zhuǎn)型時期，強調(diào)司法的社會效果更具有極強的現(xiàn)實意義。在社會分化加劇、利益沖突尖銳、道德失序嚴重的情況下，人民群眾中不滿和怨氣較為強烈。④研究發(fā)現(xiàn)，較為普遍的不滿、怨恨、受挫和焦慮情緒甚至社會不公體驗、相對剝奪感正在我國各階層中蔓延。參見：李強：《社會分層十講》，社會科學文獻出版社2008年版，第7頁。戴潔：《中國城市階層分化：基于二〇〇三年全國綜合調(diào)查的社會分層研究》，湖北長江出版集團、湖北人民出版社2009年版，第79頁；何顯明：《當前社會階層分化趨勢及其社會效應(yīng)》，載《中共浙江省委黨校學報》1998年第4期；毛飛：《“相對剝奪感”正在發(fā)酵》，中國青年報，2004年6月10日。一旦個案司法忽視其社會效果，往往成為誘發(fā)從個案當事人到利害相關(guān)人甚至一般民眾的廣泛不滿的導火索。反之，如若個案司法能夠較好地兼顧其法律效果和社會效果，實現(xiàn)個案處理的公平正義，則對于消弭從個案當事人到利害相關(guān)人的不滿和怨氣，也為一般公眾排解不滿和怨氣提供了持續(xù)不斷的常規(guī)化的渠道，進而有助于培育理性的社會溝通機制、呵護一般民眾對法治的信心、促進社會善治。

3.3 多元解糾方式與司法的優(yōu)勢和限度

社會歷來存在多元的糾紛解決機制。除司法外，道德勸導、私人協(xié)商、民間調(diào)解、仲裁等，無不具備一定的糾紛化解功能。因此，就糾紛解決機制的總體格局來看，司法不是唯一正當?shù)慕饧m機制，而只是多元解糾機制中的一種；就某些類型的糾紛來看，司法機制即便可以達到解糾效果，但并非最可取的解糾機制；就特定糾紛來看，司法則有可能是根本不具有可取性的解糾機制。因此，我們必須充分認識到司法在糾紛解決中的優(yōu)劣長短，亦即：我們必須冷靜追問：“能夠通過司法機制解決這一糾紛嗎？”以及“如果能，司法是解決這一糾紛的最好的方式嗎？”

反之，無視自身局限地司法，不僅無以實現(xiàn)化解糾紛的基本目標，而且還將因其在該特定類型的糾紛化解中表現(xiàn)不佳甚至拙劣而損及司法的權(quán)威性，破壞公眾對司法的信心，進而損及司法在糾紛化解中整體能力和效度。

據(jù)此來看，目前我國司法理論和實踐中須特別防范的是兩種傾向。

第一，片面夸大司法的作用。隨著司法理論界和實務(wù)界對司法的社會功用寄予越來越多的厚望，司法對社會生活介入越發(fā)全面和深入，部分司法機關(guān)和司法人員不僅認為司法能夠介入到社會生活的方方面面而且認為司法對社會生活的全面干預是有益的，于是司法頻繁、主動地介入到政治、經(jīng)濟、文化中，并希望凡事均以司法解決的現(xiàn)象時有出現(xiàn)。

第二，無視司法的獨有優(yōu)勢、貶損司法應(yīng)有的效能。隨著社會生活日益復雜、規(guī)則體系和價值標準日益多元，加之實踐中司法不公、司法低效等負面因素影響，司法理論界和實務(wù)界部分人士以及社會公眾開始懷疑司法的效能，或者將司法實踐中出現(xiàn)的錯誤視為伴隨司法的當然現(xiàn)象進而以此否定司法，或者因此夸大非司法機制對司法的替代性。

3.4 社會透明化對司法的促進與挑戰(zhàn)

隨著國家法治的推進、社會公眾權(quán)利意識提升以及網(wǎng)絡(luò)、紙媒等多種信息手段的普及，現(xiàn)代社會中的公共行為越來越多地被置于社會公眾的視野中，其神秘性日漸淡化甚至消失。如果說此前的司法還有可能因其儀式性、封閉性而使其核心環(huán)節(jié)掩藏在公眾視線之外的話，那么今天這已經(jīng)不可能了。加之，受到司法公開等法治原則的拘束，司法還負有向公眾或者至少是本案利害關(guān)系人公開的義務(wù)。凡此種種，導致的局面是：在今天，隨著生活本身被祛魅，司法也同樣被祛魅了；司法權(quán)的運作，不僅不應(yīng)該而且也不可能藏在黑箱中進行了。對此，居功至偉的莫過于近年來迅速興起、全面普及的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)以及搭載在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的各類新興傳播工具。

為此，司法權(quán)的運作，必須以積極的心態(tài)直面包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的媒體對司法的挑戰(zhàn)，通過司法權(quán)運作自身的改進和依法規(guī)范媒體行為，促進媒體與司法之間的良性互動機制的盡快形成。［7］我國司法顯然不應(yīng)也不能自絕于外部的社會輿情民意，而應(yīng)當保持對這些反應(yīng)民眾意愿、訴求的輿情民意保持敏感，既要秉持法治立場，善于甄別復雜的外部意見，又要以法治化的方案，恰切回應(yīng)正當?shù)耐獠恳庖姟．斎?，難點就在于如何甄別、如何回應(yīng)，這也正是前述能動司法的具體操作難題。

4 結(jié)語

就本文開頭提到的圍繞中國司法的每一組幾近針鋒相對的分歧意見來看，顯然我們很難說意見對立的分歧雙方究竟誰對誰錯，因為從批評的角度看，分歧的每一方往往是放大了我國司法在某一個層面確實存在的一些現(xiàn)象或事實（比如行政干預司法），但往往同時未能看到司法與政治、社會系統(tǒng)間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)（比如認為司法就不應(yīng)當與政治扯上關(guān)系）；從肯定的角度看，分歧的每一方往往是看到了司法的復雜性（比如司法的政治－社會功能），但往往容易忽略司法、法律系統(tǒng)與政治、社會系統(tǒng)各自的邊界以及各自在運作上的必要的獨立性（比如司法政治化或者輿論審判等）。

當然，本文無意于充當前述爭議是非多錯的裁判。而且，本文所提到的這些語境要素，顯然也不是對中國司法系統(tǒng)的政治－社會語境的全面勾勒。本文意在闡明的是，對我國司法權(quán)運作的理解以及對當前我國司法運作現(xiàn)象的批評，有必要首先將司法問題放置在更廣闊的政治－社會語境中，在厘清司法、政治、社會的系統(tǒng)性聯(lián)系與運作邊界的基礎(chǔ)上，準確定位司法，恰切操作司法。

［1］［2］［3］［4］〔德〕盧曼.社會的法律［M］.鄭伊倩譯.北京:人民出版社，2009.214-215，219，224，223.

［5］〔美〕斯蒂文·瓦戈.社會變遷［M］.王曉黎譯.北京:北京大學出版社，2007.306-310.

［6］〔美〕布雷恩·Z·塔瑪納哈.論法治——歷史、政治和理論［M］.李桂林譯.武漢:武漢大學出版社，2010.4.

［7］顧培東.公眾判意的法理解析——對許霆案的延伸思考［J］.中國法學，2008，（4）.

責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.01.018

D926

A

1004-0544（2015）01-0090-05

國家社科基金項目（12CFX009）；蘭州大學“中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金”項目（14LZUJBWZY060）。

申偉（1980-），男，土家族，湖北咸豐人，蘭州大學法學院副教授，四川大學法學院博士生。