□劉東方

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海200042）

上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)分析
——基于《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》

□劉東方

（華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海200042）

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》涉及到的金融法規(guī)包括三方面內(nèi)容：兩種聯(lián)動機(jī)制、金融主體法創(chuàng)新和金融行為法創(chuàng)新。根據(jù)結(jié)構(gòu)-行為-績效（SCP）理論分析框架，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)的關(guān)鍵是中央層面的制度再供給：理順金融產(chǎn)權(quán)關(guān)系，建立公平競爭秩序等系統(tǒng)配套立法任務(wù)。此外，方案金融行為法創(chuàng)新規(guī)定為上海自貿(mào)區(qū)提供了廣闊的積極作為空間。

上海自貿(mào)區(qū)；金融產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)；金融市場行為；國退民進(jìn)；公平競爭；積極作為

2013年7月，李克強總理主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，通過《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》），以此為標(biāo)志，我國國內(nèi)首個符合國際慣例的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)誕生。根據(jù)《方案》，2014年7月，上海市人民代表大會常務(wù)委員會通過《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》（以下簡稱《條例》）。鑒于《條例》是對《方案》的貫徹落實，本文結(jié)合《方案》（含附件）的有關(guān)規(guī)定，分析上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)。

1　上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)兩種聯(lián)動機(jī)制

上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)兩種聯(lián)動機(jī)制:（1）同質(zhì)聯(lián)動機(jī)制：指自貿(mào)區(qū)金融與上海金融，金融與金融之間的聯(lián)動?！斗桨浮芬?guī)定：“建立試驗區(qū)金融改革創(chuàng)新與上海國際金融中心建設(shè)的聯(lián)動機(jī)制”；（2）異質(zhì)聯(lián)動機(jī)制：指金融與其它非金融產(chǎn)業(yè)之間的聯(lián)動?！斗桨浮芬?guī)定：“試驗區(qū)的范圍涵蓋上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等4個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，并根據(jù)先行先試推進(jìn)情況以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和輻射帶動需要，逐步拓展實施范圍和試點政策范圍，形成與上海國際經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易、航運中心建設(shè)的聯(lián)動機(jī)制”。

1.1關(guān)于上海國際經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易、航運四大中心之間的“異質(zhì)聯(lián)動”：上海國際金融中心建設(shè)是主，其它三個中心建設(shè)是輔

基于《方案》文本分析：（1）關(guān)于“異質(zhì)聯(lián)動”。從《方案》文本看，指“國際經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易、航運”四大中心之間的聯(lián)動，四大中心又是如何劃分的？各中心關(guān)系如何？基于文本只可能有兩種解釋，第一種解釋：“經(jīng)濟(jì)”可以看成是綜合的，“經(jīng)濟(jì)”包含“金融、貿(mào)易、航運”等，因為“經(jīng)濟(jì)”是一個抽象的綜合概念；第二種解釋：“經(jīng)濟(jì)”也可以看成是和“金融、貿(mào)易、航運”區(qū)別并列，即除“金融、貿(mào)易、航運”之外的其它“經(jīng)濟(jì)”形式，比方說旅游等。由于和“金融、貿(mào)易、航運”區(qū)別并列的其它門類均名不見經(jīng)卷（指被《方案》明文提及），自然，這些名不見經(jīng)卷的門類也就不能和名見經(jīng)卷的“金融、貿(mào)易、航運”相提并論。可見，基于《方案》文本，四大中心的劃分實際涉及“金融、貿(mào)易、航運”三大主要門類。（2）在“金融、貿(mào)易、航運”三大門類中，貿(mào)易、航運受場地限制，自貿(mào)區(qū)以及整個上海都有局限性，自貿(mào)區(qū)就是28.78平方公里，上海也就是一個港。惟有金融，不受場地限制，自貿(mào)區(qū)外加上海足夠了，“建立試驗區(qū)金融改革創(chuàng)新與上海國際金融中心建設(shè)的聯(lián)動機(jī)制”，以及“上海國際經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易、航運中心建設(shè)的聯(lián)動機(jī)制”，培育上海國際金融中心。惟此舉不受場地限制且能最好發(fā)揮上海的區(qū)位優(yōu)勢；惟此舉發(fā)展空間巨大、國際國內(nèi)影響力巨大；也惟此舉才能實現(xiàn)中央建自貿(mào)區(qū)之初衷——實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)引領(lǐng)全國新一輪改革開放和經(jīng)濟(jì)騰飛之戰(zhàn)略目的。（3）金融是自貿(mào)區(qū)的核心和靈魂，實際上，自貿(mào)區(qū)及其附件規(guī)定的“先行先試”，要么是金融，要么和金融直接或間接關(guān)聯(lián)——產(chǎn)業(yè)金融，如海洋石油開采，自貿(mào)區(qū)涉及的是注冊和金融業(yè)務(wù)，作業(yè)場當(dāng)然不可能在自貿(mào)區(qū)；另一大類，如貿(mào)易和航運，大量的貿(mào)易和航運是離岸業(yè)務(wù)，自貿(mào)區(qū)涉及的是買單賣單的結(jié)算業(yè)務(wù)，并不必然要求 “貨要到自貿(mào)區(qū)”或 “船要停到自貿(mào)區(qū)碼頭”。（4）“上海國際經(jīng)濟(jì)、金融、貿(mào)易、航運四大中心之間，上海國際金融中心建設(shè)是主，其它三個中心建設(shè)是輔”。還可以基于《方案》文本找到其它佐證材料：惟有金融，《方案》強調(diào)了自貿(mào)區(qū)金融和上海金融之間的“同質(zhì)聯(lián)動”?！敖⒃囼瀰^(qū)金融改革創(chuàng)新與上海國際金融中心建設(shè)的聯(lián)動機(jī)制”?！斗桨浮窙]有規(guī)定“貿(mào)易和航運”的區(qū)內(nèi)外的“同質(zhì)聯(lián)動”，金融處于被《方案》特別強調(diào)的地位。

1.2關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)和上海國際金融中心“同質(zhì)聯(lián)動”：上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)是上海國際金融中心新一輪建設(shè)的“育種地和試驗場”

《方案》“兩種聯(lián)動機(jī)制”的提法強調(diào)了自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)的“工具性”，自貿(mào)區(qū)無獨立的金融戰(zhàn)略，自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)是上海國際金融中心戰(zhàn)略的組成部分。一方面，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)是上海國際金融中心建設(shè)的組成部分，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)服從和服務(wù)于上海國際金融中心建設(shè)；另一方面，作為先行試點單位，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)又在很多方面走在上海的前面，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)對上海起“模范法”或“示范法”的作用；自貿(mào)區(qū)和上海聯(lián)動，共建上海國際金融中心。事實上，可以這樣考慮：上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)兩種聯(lián)動機(jī)制都是為建設(shè)上海國際金融中心服務(wù)；上海自貿(mào)區(qū)的所有舉措，其直接目的之一，也是為了把上海建設(shè)成一流國際金融中心。自貿(mào)區(qū)和上海國際金融中心建設(shè)都是為了支持、引領(lǐng)中國經(jīng)濟(jì)的新一輪騰飛和中國夢的實現(xiàn)。

關(guān)于上海國際金融中心建設(shè)，早在1991年鄧小平視察上海時就指出：“上海過去是金融中心，是貨幣自由兌換的地方，今后也要這樣搞。中國在金融方面取得國際地位，首先要靠上海（鄧小平上海國際金融中心論）”。［1］經(jīng)國務(wù)院同意，國家發(fā)改委發(fā)布《十二五時期上海國際金融中心建設(shè)規(guī)劃》：瞄準(zhǔn)世界一流國際金融中心，全面拓展金融服務(wù)功能，加快提升金融創(chuàng)新能力，不斷增強上海金融市場的國際內(nèi)涵和全球影響力，力爭到2015年基本確立上海的全球性人民幣產(chǎn)品創(chuàng)新、交易、定價和清算中心地位。（1）“瞄準(zhǔn)世界一流國際金融中心”，這個目標(biāo)就只能是“上海、紐約、倫敦三足鼎立”。紐約是美國最大城市，擁有天然良港和廣闊腹地；紐約國際金融中心是世界最大的證券交易市場和貨幣市場；位居世界第二的外匯市場和金融衍生工具市場；世界最大的100家銀行有95家在紐約設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。倫敦位于泰晤士河入海口，是英國首都和經(jīng)濟(jì)中心；倫敦國際金融中心是世界最大的黃金交易市場；世界最大的國際保險業(yè)中心；世界最大的外匯市場、歐洲美元市場。上海國際金融中心“打人民幣牌”——“確立上海的全球性人民幣產(chǎn)品創(chuàng)新、交易、定價和清算中心地位”，和紐約、倫敦錯位發(fā)展、三足鼎立，這個目標(biāo)定位應(yīng)當(dāng)說是科學(xué)的可能的。（2）21世紀(jì)的中國需要一流國際金融中心，中國的“華爾街”非上海莫屬。從我國國情看，在21世紀(jì)，上海國際金融中心最起碼擔(dān)負(fù)著兩項戰(zhàn)略任務(wù)，第1項：在改革現(xiàn)有國資金融機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，動員民資、外資，有效履行我國中西部開發(fā)融資；第2項：對現(xiàn)行產(chǎn)業(yè)升級換代的創(chuàng)新融資。作為大國國際金融中心建設(shè)，上海和紐約具有地理特征、區(qū)位優(yōu)勢、時區(qū)分布等很多可比性；但是，我們應(yīng)當(dāng)清楚看到：我國目前就是東部沿海一帶比較富庶，廣大中西部地區(qū)還比較落后。相比之下，美國東西部現(xiàn)在都很發(fā)達(dá)，美國比較富庶的州可能出現(xiàn)在其內(nèi)陸的某一省份。如果說紐約國際金融中心未來的使命主要是圍繞產(chǎn)業(yè)升級換代的創(chuàng)新融資；那么，上海國際金融中心則同時擔(dān)負(fù)著“中西部開發(fā)和創(chuàng)新”兩項使命，可見，作為后來者，上海國際金融中心肩負(fù)著更加艱巨的歷史使命。

2　上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新

關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新，《方案》規(guī)定：“推動金融服務(wù)業(yè)對符合條件的民營資本和外資金融機(jī)構(gòu)全面開放，支持在試驗區(qū)內(nèi)設(shè)立外資銀行和中外合資銀行。允許金融市場在試驗區(qū)內(nèi)建立面向國際的交易平臺。逐步允許境外企業(yè)參與商品期貨交易。支持股權(quán)托管交易機(jī)構(gòu)在試驗區(qū)內(nèi)建立綜合金融服務(wù)平臺”，“深化跨國公司總部外匯資金集中運營管理試點，促進(jìn)跨國公司設(shè)立區(qū)域性或全球性資金管理中心”，“允許符合條件的外資金融機(jī)構(gòu)設(shè)立外資銀行，符合條件的民營資本與外資金融機(jī)構(gòu)共同設(shè)立中外合資銀行。在條件具備時，適時在試驗區(qū)內(nèi)試點設(shè)立有限牌照銀行”，“試點設(shè)立外資專業(yè)健康醫(yī)療保險機(jī)構(gòu)”。

2.1上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新預(yù)示著我國金融業(yè)新一輪的國退民進(jìn)

從《方案》文本看，上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新引入的增量全部是“民資或外資”，而我國目前占主體地位的金融存量是“國資”，兩者所有權(quán)屬性形成鮮明對照。很顯然，作為育種基地，上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新所希望引入的增量“民資或外資”，自貿(mào)區(qū)和上海先行先試，全國都要推廣。習(xí)近平指出：“上海自由貿(mào)易試驗區(qū)是中央從我國更好應(yīng)對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和投資規(guī)則變化與挑戰(zhàn)，提高對外開放水平，以開放促改革促發(fā)展的一塊試驗田，要求我們播下良種，精心耕作，精心愛護(hù)，有好的收成”。［2］深水區(qū)的金融改革別無它法，一方面，繼續(xù)引入“民資或外資”金融增量；另一方面，金融存量中“國資”進(jìn)一步“退場”，在此基礎(chǔ)上，盤活金融存量。即：新一輪的國退民進(jìn)。

一部改革開放史，實質(zhì)上就是一部國退民進(jìn)的歷史，我國金融業(yè)的國退民進(jìn)大致經(jīng)歷如下歷程：1978年以前，我國只有一家銀行——中國人民銀行，該行同時履行央行和商業(yè)銀行職能。1984年，中國人民銀行剝離商業(yè)性業(yè)務(wù)，行使單一央行職能，其商業(yè)職能由中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行四大國資商業(yè)銀行行使。1993年，國家開發(fā)銀行、中國進(jìn)出口銀行、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行先后成立，四大國資銀行的政策性業(yè)務(wù)正式剝離。1995年《商業(yè)銀行法》正式頒布實施。2001年我國加入WTO，WTO《全球金融貿(mào)易協(xié)定》對成員國金融市場開放，以“金融開放承諾表”的形式規(guī)定了“具體義務(wù)”。與國際接軌，從2003年起到2010年止，歷時8年，國資大型商業(yè)銀行建行、中行、工行、農(nóng)行均進(jìn)行股份制改造并成功上市，國資大型商業(yè)銀行股份制改革取得階段性重要成果。

從國資比重看，“改革開放初期，我國國資銀行市場份額接近100%，到2011年底，5家大型國資商業(yè)銀行的市場份額（按資產(chǎn)計算）已下降到47.3%”，［3］國資銀行占全國市場份額被改革開放以來所引入的外資和民資稀釋。當(dāng)前的問題是，國資商業(yè)銀行國家股的持股比例偏高，仍然屬于國家信用?！皣泄烧急茸畹偷慕ㄔO(shè)銀行，中央?yún)R金投資公司的持股比例達(dá)到57%，工行、中行國有股東的持股比例則在65%以上，農(nóng)行前兩大股東持股比例合計已經(jīng)接近80%”。［4］現(xiàn)階段上述銀行，雖然名曰股份制銀行，但從其股本構(gòu)成看，仍然是國資企業(yè)集團(tuán)高度控股或政府高度控股，其本質(zhì)屬性仍然是國家信用。

國資銀行之利：在上世紀(jì)末亞洲金融危機(jī)，以及2008年以來始于美國席卷全球的金融危機(jī)中，國資銀行的存在，不僅防范了我國被外資“釜底抽薪”，而且有效地保障了我國經(jīng)濟(jì)“風(fēng)景這邊獨好”，建立在“國家金融主權(quán)論”基礎(chǔ)之上的國資銀行功不可沒。在對內(nèi)經(jīng)濟(jì)職能方面，國資銀行有利于政府宏觀調(diào)控，抑制通貨膨脹的成本也比較低。國資銀行之弊：（1）如果財政和銀行集中于國家一個主體，銀行找財政透支（國資銀行破產(chǎn)不了的奧秘），財政可動用的是稅款；財政找銀行透支，銀行能干什么？印鈔票，紙幣發(fā)行量超過流通領(lǐng)域所需要的金屬貨幣量，紙幣貶值、物價上漲、通貨膨脹。這兩種情況都是對公民或納稅人的非法侵蝕，在法制健全國家，納稅人的知情權(quán)和預(yù)算透明都是受法律保障的。國家同時掌握財政和銀行不符合行政分權(quán)原則，不管是從經(jīng)典作家的國家理論，還是從國際銀行業(yè)實踐看，銀行不宜以國家信用為基礎(chǔ)。（2）國資銀行充其量只能是“一枝獨秀”；目前我國的國資銀行只能算“一枝”，還不能算“獨秀”，因為它的效率并不高。“一枝獨秀論”指：由于資本的趨利本性，在國資銀行占壟斷地位的環(huán)境下，民資銀行和外資銀行根本無能為力與其競爭，因為國資銀行是建立在國家信用基礎(chǔ)之上，國家不倒它就不倒。雖然它效率不高，還經(jīng)常滋生道德風(fēng)險和腐敗，但它倒閉不了。在這方面，即使是實力雄厚的外資銀行也不一定能與國資銀行競爭，“國家信用”使得外資銀行實質(zhì)上是在與一個主權(quán)國家競爭，這是“國家金融主權(quán)論”內(nèi)在之弊。（3）國資銀行和國資大企業(yè)利益關(guān)聯(lián)，在使用國庫資金方面，它們的關(guān)系是“左手轉(zhuǎn)右手，誰用都是用”；國資銀行對中小企業(yè)支持不力；對民資支持不力；對科技創(chuàng)新支持不力等；難以發(fā)揮“經(jīng)濟(jì)杠桿”作用。這樣，基于上述原因，如果不從國資銀行國家信用之根本入手，折騰過來折騰過去最后還是幾家國資大銀行和國資大企業(yè)！須知，新時期我國需要解決的主要矛盾是共同富裕，壟斷只可能使少數(shù)人受益，競爭才可能普遍繁榮，這是經(jīng)濟(jì)規(guī)律。從壟斷理論角度分析，除不能夠帶來普遍繁榮外，我國的壟斷還有一層特殊含義，我國的壟斷是國資壟斷，其實質(zhì)是政府直接與民爭利，這一點，有別于國外通過自由競爭而形成的壟斷。

2.2上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新是鄧小平“把銀行辦成真正的銀行”重要步驟

上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新預(yù)示著我國金融業(yè)新一輪的國退民進(jìn)，這里需要澄清一些基本的理論和實踐問題。

2.2.1鄧小平 “把銀行辦成真正的銀行”：1986年12月，鄧小平與中央負(fù)責(zé)同志討論經(jīng)濟(jì)形勢和改革設(shè)想時指出：“金融改革的步子要邁大一些，要把銀行真正辦成銀行，我們過去的銀行是貨幣發(fā)行公司，是金庫，不是真正的銀行。對金融問題，我們知識不足，可以聘請外國專家做顧問嘛”。［5］請外國專家做顧問，外國專家又是如何回答的呢？國際上，“真正的銀行”共性標(biāo)準(zhǔn)：（1）經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的回答：“國家不會破產(chǎn)。是的，但是銀行家會”。［6］這句話的意思是，真正的銀行不能建立在“國家信用”基礎(chǔ)之上，國家是不會破產(chǎn)的。離開所有權(quán)，我們無法界定政府的屬性；離開所有權(quán)，我們也同樣無法界定銀行的屬性。（2）法學(xué)角度的回答，美國首席大法官約翰·馬歇爾 《論國家銀行的合憲性》：“在憲法列舉的政府職權(quán)中，我們找不到銀行和公司等字樣。我們找到的是設(shè)立稅目征收稅金的大權(quán)，借款權(quán)，調(diào)節(jié)商務(wù)權(quán)，宣戰(zhàn)權(quán)，戰(zhàn)爭權(quán)，募集和供養(yǎng)陸軍和海軍的權(quán)力。寶劍和錢袋，對外關(guān)系，以及國家的相當(dāng)一部分工業(yè)，都交給了聯(lián)邦政府。不能偽稱這些大權(quán)必然連帶其它次要的權(quán)力。僅因為后者不那么重要，它們就必然歸于前者，這種設(shè)想是絕不允許的”。［7］（3）國際金融業(yè)實踐：“縱觀世界各國，股份制公司制度造就了現(xiàn)代銀行，一部銀行史實際上就是一部股份制銀行史。國際上，法國、意大利、韓國、葡萄牙、印度、埃及、俄羅斯等獨聯(lián)體國家、東歐諸國，都曾經(jīng)實行過銀行國有，但在上世紀(jì)80年代以來，這些國家都進(jìn)行了銀行非國有化改革——而且是比較徹底的股份制和去國資化”。［8］

2.2.2“國不退民進(jìn)”可能嗎？從改革開放以來的實踐看，國不退民進(jìn)很難，對于中小民資銀行而言幾乎不可能?！安ＡчT論”指出：看起來好像無障礙，實際上有障礙?！靶D(zhuǎn)門論”指出：你即使進(jìn)去了，還可以把你彈出來?！镑{魚論”指出：池塘里已經(jīng)放養(yǎng)了幾條膘肥體壯的鱷魚，你還想利用這塊水面養(yǎng)一般的魚，這可能嗎？在國資壟斷的領(lǐng)域，民資想“插一犁”，就是那么難！究其原因，資本的競爭和趨利本性使然，又加之國資以國家信用為基礎(chǔ)，具有“經(jīng)濟(jì)怪獸”特性：在競爭中它永遠(yuǎn)處于不敗之地。當(dāng)前，歐美和WTO有學(xué)者用“經(jīng)濟(jì)怪獸”來形容我國國資企業(yè)；而且，歐美和WTO都在為中國“走出去”的國資企業(yè)量身定做競爭規(guī)則。有先例的，我國的國資“競爭”起來了非常厲害，老外都怕！《焦點訪談》做過一期節(jié)目：［9］國資海運企業(yè)之間惡性競爭，零運費乃至負(fù)運費，競爭到最后，連實力雄厚的外資企業(yè)都主動退場了，參與競爭的就那么幾家我國的國資企業(yè)，國資與國資之間相互廝殺，每天往水里白白扔進(jìn)一輛桑塔納！他們玩得起，又不用他們私人掏腰包。國資的通病：產(chǎn)權(quán)責(zé)任模糊——主體虛置——道德風(fēng)險和腐敗。須知，國資銀行的“競爭力”要遠(yuǎn)比國資海運企業(yè)大很多倍！

2.2.3我國金融業(yè)的國退民進(jìn)，國資究竟要退到什么程度？鄧小平的標(biāo)準(zhǔn)是“真正的銀行”，這個標(biāo)準(zhǔn)是最終目標(biāo)，需要時間、過程。全國社保基金理事會理事長戴相龍在 “2012國際金融論壇對話保羅·沃爾克演講會”時表示，國有銀行中國家股的比例，可降至51%左右，其余部分可轉(zhuǎn)給社?；?，［10］戴相龍的這個標(biāo)準(zhǔn)可以作為當(dāng)前的階段目標(biāo)。國資銀行國資退出機(jī)制需要綜合考慮以下因素：我們的目的是逐步淡化和最終消除國資銀行之國家信用基礎(chǔ)，使銀行成為真正的市場主體，把銀行作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)、革新技術(shù)的杠桿。但是，應(yīng)當(dāng)看到，在人民幣世界貨幣能力還不強的情況下，這項工作需要穩(wěn)步推進(jìn)，因為，我們還需要防范外資銀行釜底抽薪，確保國家金融穩(wěn)定。故國資銀行國資退出幅度和進(jìn)度應(yīng)當(dāng)與人民幣世界貨幣能力掛鉤，人民幣世界貨幣能力愈強，退出幅度可更大一些、進(jìn)度可更快一些。

3　上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新

關(guān)于上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新，《方案》規(guī)定：“在風(fēng)險可控前提下，可在試驗區(qū)內(nèi)對人民幣資本項目可兌換、金融市場利率市場化、人民幣跨境使用等方面創(chuàng)造條件進(jìn)行先行先試。在試驗區(qū)內(nèi)實現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)方價格實行市場化定價。探索面向國際的外匯管理改革試點，建立與自由貿(mào)易試驗區(qū)相適應(yīng)的外匯管理體制，全面實現(xiàn)貿(mào)易投資便利化。鼓勵企業(yè)充分利用境內(nèi)外兩種資源、兩個市場，實現(xiàn)跨境融資自由化。深化外債管理方式改革，促進(jìn)跨境融資便利化”，“加快探索資本項目可兌換和金融服務(wù)業(yè)全面開放”，“貨幣兌換自由”，“選擇金融服務(wù)、航運服務(wù)、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化服務(wù)以及社會服務(wù)領(lǐng)域擴(kuò)大開放”，“積極發(fā)展航運金融”，“在完善相關(guān)管理辦法，加強有效監(jiān)管的前提下，允許試驗區(qū)內(nèi)符合條件的中資銀行開辦離岸業(yè)務(wù)”，“允許融資租賃公司兼營與主營業(yè)務(wù)有關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)”。

3.1上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新對配套立法行為的概括要求：理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系、建立公平競爭秩序等系統(tǒng)制度再供給任務(wù)

從行為本質(zhì)特征看，《方案》規(guī)定的上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新主要涉及兩類不同性質(zhì)的行為：一類是平等商主體之間的交易行為，另一類是不平等主體政府、對平等商主體之間交易行為的行政管理行為。根據(jù)SCP理論分析框架，金融行為不是孤立的行為，是系統(tǒng)中的行為，我們只有聯(lián)系地理清其整個系統(tǒng)的來龍去脈，才有可能對癥下藥和提高系統(tǒng)效能。SCP理論分析框架：structure-conduct-performance，結(jié)構(gòu)-行為-績效，美國哈佛大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威貝恩（Bain）等人提出，該模型提出了一個既能深入到具體細(xì)節(jié)，又有系統(tǒng)邏輯體系的分析框架，分析某一具體的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)在受到?jīng)_擊時，可能的戰(zhàn)略調(diào)整和行為應(yīng)對。根據(jù)SCP分析框架，上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新對配套立法行為提出如下概括要求。

3.1.1理順金融產(chǎn)權(quán)關(guān)系——行為對結(jié)構(gòu)的依賴，金融產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)制約金融市場行為，金融產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的合理性是金融市場行為有效性的基本前提。在這方面，我們有活生生的先例可資借鑒，2011年溫州民間借貸風(fēng)波。

溫州是中國改革開放后民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)祥地，民間借貸一直相當(dāng)活躍。據(jù)相關(guān)機(jī)構(gòu)透露，溫州民間借貸的規(guī)模達(dá)1200億元左右。民間借貸長期存在，如此活躍，一方面是因為資金市場需求，另一方面反映出金融體制的不合理。民營經(jīng)濟(jì)已占中國GDP總量的66%，稅收貢獻(xiàn)率為71%，社會投資占45%，就業(yè)人口占總就業(yè)人口的80%以上，完成中國65%發(fā)明專利和80%以上的新產(chǎn)品開發(fā)，表明民營企業(yè)已成為促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要力量。然而，民營企業(yè)卻很難得到銀行的信貸支持。據(jù)全國工商聯(lián)一項調(diào)查，規(guī)模以下的小企業(yè)90%沒有與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生任何借貸關(guān)系，微小企業(yè)95%沒有與金融機(jī)構(gòu)發(fā)生借貸關(guān)系。這些小微企業(yè)基本上都是民營企業(yè)?？梢?，民營企業(yè)的發(fā)展，主要依靠民間借貸支撐。但是，民間借貸是一把雙刃劍：一方面為大量的民營企業(yè)解決了資金短缺難題；另一方面，民間借貸利率較銀行貸款高許多，在社會資金需求大、銀行信貸緊縮的情況下，民間借貸利率迅速攀高，高利貸使一些企業(yè)不堪負(fù)重，最終被壓垮。去年下半年，溫州民間借貸風(fēng)波就是在這一背景下爆發(fā)的，發(fā)生一些知名企業(yè)倒閉，老板“跑路”甚至跳樓，不少參與借貸者哭泣，造成了嚴(yán)重不良的社會影響。溫州民間借貸中，發(fā)現(xiàn)有些公務(wù)員以其特殊身份，從銀行取得貸款，以高利貸投入民間借貸，造成不良影響。其實，民間借貸風(fēng)波不只發(fā)生在溫州，遼寧沈陽、江蘇泗洪、福建廈門、內(nèi)蒙古鄂爾多斯等許多地方都發(fā)生了類似問題，只不過溫州受到了更多關(guān)注。［11］

可見：“二元貸款結(jié)構(gòu)”（我國金融業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性錯位缺位）——國資銀行很少和中小民資企業(yè)打交道——和中小民資企業(yè)打交道的借貸者目前在我國無合法銀行身份——又加之政府管理缺位——市場行為紊亂。其實，政府也處于兩難境地，面對高利貸，不管、容易滋生危機(jī)和混亂；管、你解決不了中小企業(yè)資金短缺這一根本問題。解決問題的根本辦法在于，理順金融業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系：大力發(fā)展中小民資銀行和外資銀行；以及國資銀行的去國資化，使其成為真正的市場主體；這是保障金融市場行為有序性和有效性的大前提。我們要認(rèn)識到，沒有金融主體法創(chuàng)新的金融行為法創(chuàng)新，要么是走過場；要么產(chǎn)生混亂，又產(chǎn)生讓一部分人通過改革而中飽私囊。只有利益主體多元，公平競爭，才能從根本上激活金融市場。

3.1.2建立公平競爭秩序，對民資中小金融單位實行特殊保護(hù)。如前所述，上海自貿(mào)區(qū)金融主體法創(chuàng)新所希望引入的增量全部是“民資或外資”，而我國目前占主體地位的金融存量主要是“國資”，第一批入主自貿(mào)區(qū)的也主要是國資金融“大鱷”?！笆着玫阶再Q(mào)區(qū)金融許可證的11家金融機(jī)構(gòu)分別為：中國工商銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、交通銀行、招商銀行、浦發(fā)銀行、上海銀行、交銀金融租賃公司、花旗銀行（中國）有限公司、星展銀行（中國）有限公司。”［12］實力相差異常懸殊的市場主體之間有競爭的可能性嗎？免于中小民資銀行被金融大鱷咬死，必須對尚處于新生事物階段的中小民資銀行實行特殊保護(hù)。在這方面，我們可以借鑒引用漁民的辦法，“網(wǎng)箱養(yǎng)魚法”：要么把鱷魚置入箱內(nèi)，要么把一般的魚置入箱內(nèi)，使鱷魚和一般的魚在同一塊水面能夠和睦相處，有序競爭。鑒于我國金融業(yè)國資、外資、中小民資在今后一定時期內(nèi)還將并存的局面，我們必須根據(jù)金融行為的具體特點量身定做競爭規(guī)則。比方說：存款業(yè)務(wù)，老百姓的普遍行為偏好是把錢放在國資銀行里，因為國資行倒閉不了，那就讓國資行專營吸收存款業(yè)務(wù)；利益平衡，再把貸款業(yè)務(wù)主要讓中小銀行經(jīng)營?？梢栽O(shè)計這樣一種經(jīng)營鏈條：國資行專營吸收存款，國資銀行向中小銀行貸款，中小銀行面對客戶，業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍嚴(yán)格限制?？傊鹑谛袨榍Р钊f別，根據(jù)不同金融行為的特點，具體問題具體分析，量身定做競爭規(guī)則，使金融市場競爭行為有序、有效進(jìn)行。

3.2以上海自貿(mào)區(qū)金融行為法創(chuàng)新為突破口，積極作為，造之以勢，推動改革

金融行為法創(chuàng)新涉及金融產(chǎn)品眾多，只要認(rèn)真分析金融市場，特別是國際金融市場，找準(zhǔn)突破口，《方案》為自貿(mào)區(qū)提供了廣闊的作為空間。擬舉一例，“允許融資租賃公司兼營與主營業(yè)務(wù)有關(guān)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)”。

商業(yè)保理和銀行保理是國際保理的兩種基本形式，和信用證一樣，它們都是國際貿(mào)易結(jié)算工具。相比較而言，信用證功能單一，僅以銀行為平臺提供“銀行信用”；國際保理對出口商提供“全方位買斷服務(wù)”，它集資信調(diào)查、信用評估、貿(mào)易融資、信用風(fēng)險擔(dān)保、銷售賬戶管理、賬款催收等國際貿(mào)易結(jié)算諸事項于一體，國際保理具有提高出口產(chǎn)品國際競爭力、全方位開拓國際市場、降低信用風(fēng)險、拓寬融資渠道、便利出口等綜合性優(yōu)勢。“正如國際私法統(tǒng)一協(xié)會一位官員所說：國際社會應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到公約（指《國際保理公約》）對國際‘私法’領(lǐng)域重大而有益的貢獻(xiàn)并毫無保留的批準(zhǔn)，因為這樣一個不完美但卻統(tǒng)一的法律框架為國際商事交易打開了一扇通往天堂的大門”。［13］“據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)中心1998年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在國際貿(mào)易結(jié)算中，L/C信用證的使用率已經(jīng)降至16%，在發(fā)達(dá)國家甚至降至10%以下”。［14］

我國的國際保理：（1）國資銀行保理將類似于溫州2011借貸風(fēng)波中的“二元貸款結(jié)構(gòu)”推廣為“二元保理結(jié)構(gòu)”：“截至2010年，我國加入FCI（國際保理商聯(lián)合會）的只有中國進(jìn)出口銀行、中國工商銀行、中國銀行等18家政策性銀行和商業(yè)銀行。由于國內(nèi)銀行將國際保理業(yè)務(wù)作為銀行業(yè)務(wù)來辦理，其融資規(guī)定參照信貸管理辦法執(zhí)行，使企業(yè)受制于傳統(tǒng)的銀行受信額度。這種發(fā)展模式使銀行國際保理業(yè)務(wù)的客戶鎖定于銀行的優(yōu)質(zhì)客戶群，從而限制了該項業(yè)務(wù)的廣泛推廣”。［15］（2）目前我國的商業(yè)保理公司還是在“夾縫”中求生存：“很顯然，中國保理行業(yè)的主角依然是國有大中型銀行，商業(yè)保理公司在保理這出大戲中扮演的仍是跑龍?zhí)椎男〗巧７从^國際保理市場，銀行保理與商業(yè)保理市場的格局并非如此，在歐美，商業(yè)保理公司更加活躍，并取得佳績?？梢哉f，作為不被重視的新生事物，中國商業(yè)保理公司自誕生以來就一直在夾縫中求生，缺乏陽光雨露的滋潤，受盡了種種不公正待遇。盡管如此，商業(yè)保理業(yè)務(wù)依然在中國大地上頑強地生長，這充分說明了市場的力量。我們相信，隨著發(fā)展環(huán)境的改善，中國商業(yè)保理行業(yè)將迎來快速發(fā)展的新時代”。［16］（3）近年來商業(yè)保理公司已經(jīng)成為推動我國保理業(yè)迅猛發(fā)展的生力軍：“商業(yè)保理也在悄然成長，特別是隨著去年6月商務(wù)部同意在天津濱海新區(qū)、上海浦東新區(qū)開展商業(yè)保理試點以來，國內(nèi)的商業(yè)保理企業(yè)發(fā)展迅速。截至2013年8月20日，全國經(jīng)批準(zhǔn)成立的商業(yè)保理公司共137家，注冊資本總計約178億元。我們樂觀地預(yù)測，在未來幾年，中國將繼續(xù)成為全球最大的保理市場。《報告》指出，目前我國對外貿(mào)易結(jié)算中，信用證結(jié)算比例已下降到20%以下，賒銷比例上升到70%以上，而國內(nèi)貿(mào)易更是大量采用賒銷方式?？梢姡d銷在國內(nèi)貿(mào)易中越來越普遍，這為保理業(yè)務(wù)發(fā)展奠定了良好的市場基礎(chǔ)。因而，業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，未來中國的保理業(yè)發(fā)展市場前景廣闊”。［17］（4）國際保理這一塊，如“政府主導(dǎo)”得法，有望很快形成“倒逼國內(nèi)改革”態(tài)勢。目前，商業(yè)保理對國資銀行保理已呈“圍剿”態(tài)勢，其情形類似于國內(nèi)“順豐快遞等搶郵局的飯碗”，國資銀行鎖定的“優(yōu)質(zhì)客戶群（主要是國資企業(yè)）”也在不斷流失。而且，在國際保理領(lǐng)域，國資銀行保理既缺乏擴(kuò)張的動力，又缺乏擴(kuò)張的能力：其保理業(yè)務(wù)收費高；靈活性差；又加之國資銀行經(jīng)營了多年的信用證習(xí)慣等。所有這些因素都為我國國際商業(yè)保理的發(fā)展預(yù)留出了空間，但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，我國的商業(yè)保理才僅僅是起步，參與國際競爭，它需要配套的法律運行環(huán)境，健全的社會征信體系，一支高素質(zhì)的國際保理人才隊伍等，所有這些條件，均需要“政府主導(dǎo)”，一部改革開放史實際上也是一部政府積極主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的歷史。目前，我國的國際商業(yè)保理尚屬新生事物，政府應(yīng)當(dāng)將其“扶上馬、送一程”，這是新時期國家戰(zhàn)略的需要。

綜上，上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)僅僅是提供一個信號和方向，金融改革牽一發(fā)動全身。上海自貿(mào)區(qū)金融法制建設(shè)不單單是自貿(mào)區(qū)的事，也不單單是上海市的事，它是中國金融新一輪改革全局布陣的第一顆棋子。鄧小平指出：“金融很重要，金融搞好了，一著棋活，全盤皆活（鄧小平金融中心論）”。［18］深水區(qū)的金融改革，我們需要穩(wěn)步積極地向前推進(jìn)！

［1］［5］［18］鄧小平文選：第3卷［M］.北京：人民出版社，1993.366，193.

［2］當(dāng)好“試驗田”不種“自留地”［N］.文匯報，2014-09-29（01）.

［3］曾剛.“壟斷并非銀行業(yè)高利潤核心因素”［N］.中國證券報，2012-05-23（A04）.

［4］羅克關(guān).“銀行國有股比例當(dāng)降則降”［N］.證券時報，2013-03-20（A01）.

［6］W·查爾斯·索耶，理查德·L·斯普林克.國際經(jīng)濟(jì)學(xué)（第三版）［M］.劉春生譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2010.444.

［7］童世忠，趙建主編.21世紀(jì)法律英語（第三版）:上冊［M］.362.

［8］康書生.銀行制度比較與趨勢研究［M］.北京:中國金融出版社，2005.5.

［9］焦點訪談.海運惡性競爭驚現(xiàn)負(fù)報價［Z］.CCTV，2006-09-21.

［10］戴相龍.大銀行國有股比例偏高，控股51%即可［EB/OL］來源：http://money.163.com/12/0528/08/ 82J1PAA700253B0H.html，2015年1月18日訪問.

［11］周德文.“民間借貸風(fēng)波引發(fā)信用重塑”［N］.中華工商時報，2012-04-09（07）.

［12］東方網(wǎng)記者裘穎瓊等.11家金融機(jī)構(gòu)獲自貿(mào)區(qū)”出生證”兩家外資銀行設(shè)支行［EB/OL］.來源：http:// www.21cbh.com/2013/9-29/xMODUyXzgwNTYxMg. html，2015-01-18訪問.

［13］李珂，廖升.“《國際保理公約》若干問題評析——寫在公約頒布10周年之際”［J］.當(dāng)代法學(xué)論壇，2006，（1）.

［14］朱華，張建華.出口保理與信用證結(jié)算的比較及選擇［J］.對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，2003，（6）.

［15］劉曼沁，劉國勝.我國國際保理業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀及對策分析［J］.企業(yè)經(jīng)濟(jì)，2011，（2）.

［16］韓家平主編.中國商業(yè)保理行業(yè)研究報告2012［EB/ OL］.來源：http://www.cfec.org.cn/cn/a/view.aspx？id= 170，2015-01-18訪問.

［17］王凡.保理業(yè)務(wù)增長迅猛遭遇銀監(jiān)會和商務(wù)部強監(jiān)管 ［EB/OL］.來源http://www.china-fif.com/cgibin/GInfo.dll？DispInfo&w=china-fif&nid= 1829，2015-01-18訪問.

責(zé)任編輯許巍

編號］10.14180/j.cnki.1004-0544.2015.09.024

D922.28（251）

A

1004-0544（2015）09-0131-06

劉東方（1967—），男，河南商城人，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院博士生。