楊興培

入戶犯罪是我國刑法的一種特殊規(guī)定，這一規(guī)定建立在對(duì)公民居住權(quán)的保護(hù)和對(duì)與戶及房屋密切相關(guān)的人身權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)之上。隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人們的住房條件的日益改善和公民隱私觀念的加強(qiáng)，保護(hù)戶的空間安全和住房安全成為人們極為重要的權(quán)利內(nèi)容。我國刑法不但單獨(dú)規(guī)定了非法侵入他人住宅罪，而且不斷增加與入戶相關(guān)的犯罪。如1997年刑法修訂時(shí)增設(shè)的入戶搶劫，《刑法修正案(八)》增設(shè)的入戶盜竊。如何認(rèn)識(shí)入戶盜搶犯罪在刑法中的應(yīng)有含義和其特殊的地位，對(duì)于司法實(shí)踐來說是一個(gè)亟待解決的問題。

一、“入戶”的司法認(rèn)定

最高人民法院2000年11月17日《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定:《刑法》第263條第1項(xiàng)規(guī)定的“入戶搶劫”，是指為實(shí)施搶劫行為而進(jìn)入他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中也作出了解釋和規(guī)定。一是“戶”的范圍。“戶”是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場所特征。集體宿舍、旅店賓館、臨時(shí)搭建工棚等一般不應(yīng)認(rèn)定為“戶”，但在特定情況下，如果確實(shí)具有上述兩個(gè)特征的，也可以認(rèn)定為“戶”。二是“入戶”目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實(shí)施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施搶劫的，不屬于“入戶搶劫”。三是暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)。入戶實(shí)施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認(rèn)定為“入戶搶劫”;如果發(fā)生在戶外，不能認(rèn)定為“入戶搶劫”。

由此我們可以看出，在我國刑法中，入戶犯罪的認(rèn)定關(guān)鍵在于“入戶”的確切含義?！叭搿笔切袨閯?dòng)詞，“戶”是固定名詞。所謂的“入”，無非就是一種非法的行為表現(xiàn)。為實(shí)施違法行為甚至犯罪行為而進(jìn)入他人住宅的行為，都可以稱之為非法的行為。在法律上入戶犯罪中的“入戶”都是指非法的行為。為此我國刑事司法解釋所說的“入戶”目的必須具有非法性，進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的是當(dāng)然的解釋，完全切入題中之意。

所謂“戶”，表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對(duì)隔離的特定空間。我國刑法不在乎“戶”的法律稱謂，而看重它的實(shí)際功能和場所特征，“戶”具有與外界相對(duì)隔離的場所含義，一般是針對(duì)他人而言的。我國刑法明文規(guī)定非法侵入他人住宅和與此相關(guān)的入戶犯罪，都是針對(duì)他人而言的。因此只要是已經(jīng)完成建造可以居住但暫時(shí)還未實(shí)際居住的空置房屋，對(duì)于外人來說依然是他人的住宅，未經(jīng)主人的許可也不得隨意進(jìn)入。上述對(duì)“戶”的內(nèi)涵界定，為我們正確處理入戶盜搶犯罪提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、入戶盜搶犯罪的形態(tài)屬性

從司法實(shí)踐方面來考察，非法侵入他人住宅往往與其他犯罪相聯(lián)系，例如入戶殺人、入戶強(qiáng)奸、入戶搶劫、入戶盜竊等。在我國刑法中，非法侵入他人住宅是一種獨(dú)立的犯罪。但入戶又犯他罪，從直觀的感覺上就是數(shù)行為，涉及一行為與他行為的相互關(guān)系。所以對(duì)于入戶犯罪，需要把這種犯罪建立在數(shù)行為的基礎(chǔ)上進(jìn)行評(píng)價(jià)。

牽連犯是指行為人具有某一犯罪的目的，而其實(shí)施的行為或者行為導(dǎo)致的結(jié)果又觸犯另一罪名的犯罪情形。吸收犯是指在同一個(gè)犯罪過程中存在著前后兩個(gè)彼此相關(guān)聯(lián)的行為，其中一行為可以為他行為吸收，法律規(guī)定或者司法實(shí)踐僅以其中一行為論處的犯罪情形。結(jié)合犯是指原本刑法上數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，通過設(shè)立一個(gè)新的條款將其結(jié)合為一個(gè)新的獨(dú)立罪名的犯罪情形。

無論是根據(jù)指事定名還是循名責(zé)實(shí)的原理，入戶犯罪跟牽連犯、吸收犯和結(jié)合犯都有某種特征上的相似性。然而，我國刑法并無牽連犯的明文規(guī)定。對(duì)于類似牽連犯的情形則既有從一從重處罰的規(guī)定，也有數(shù)罪并罰的規(guī)定，從近年來刑事司法解釋的趨勢來看，越來越朝著數(shù)罪并罰的方向發(fā)展。對(duì)于吸收犯，大陸法系各國的刑法更是沒有明文規(guī)定，筆者至今也沒有找到吸收犯起源的確切根據(jù)。對(duì)于結(jié)合犯，我國刑法也沒有完整條文的規(guī)定形式。當(dāng)然，沒有整個(gè)條文的規(guī)定形式，并不等于沒有結(jié)合犯的規(guī)定款項(xiàng)或者沒有這種行為事實(shí)的描繪形式。入戶盜竊、入戶搶劫應(yīng)當(dāng)被看做這一種結(jié)合性的犯罪，其刑事責(zé)任特別嚴(yán)厲。結(jié)合犯不是一加一等于二的簡單算術(shù)題，只要具有非法入戶的行為，就是一種犯罪形式。如果還有接下來的相應(yīng)犯罪，就屬于刑法上的入戶犯罪，一旦被規(guī)定為結(jié)合犯的規(guī)定形式，刑法相應(yīng)規(guī)定嚴(yán)厲的刑事責(zé)任就可想而知。所以，入戶盜竊，不問數(shù)額多少，一律構(gòu)成犯罪。入戶搶劫，不問數(shù)額多少、不問手段如何，一律重罰。有了結(jié)合犯的這種理論支撐，對(duì)于各種入戶犯罪，我們就可以進(jìn)行個(gè)案法理上的具體分析和微觀評(píng)價(jià)了。

三、入戶犯罪后又起意盜搶的行為認(rèn)定

在諸多的入戶犯罪中，入戶實(shí)施故意殺人、強(qiáng)奸等嚴(yán)重犯罪后，又見財(cái)起意竊取、劫取被害人財(cái)物的行為是一類常見的犯罪現(xiàn)象，這類行為能否構(gòu)成入戶盜竊或者入戶搶劫?

［案例1］2013年7月23日12時(shí)許，被告人李某竄至某鄉(xiāng)鎮(zhèn)被害人梁某的住處，采用捂嘴、掐脖子、言語威嚇等手段，強(qiáng)行與梁某發(fā)生性關(guān)系。因梁某乘機(jī)反抗呼救，李某遂用力掐壓被害人脖頸致其窒息死亡。在逃離現(xiàn)場前，李某又將被害人放在床上的一部價(jià)值人民幣600元的手機(jī)拿走。某一審法院以強(qiáng)奸罪、故意殺人罪和(入戶)盜竊罪，分別判處被告人李某6年有期徒刑、死刑和6個(gè)月有期徒刑，合并執(zhí)行死刑。

［案例2］2013年9月14日零時(shí)許，被告人劉某竄至某鄉(xiāng)鎮(zhèn)被害人余某的住處，采用破壞紗窗后伸手打開門栓的方法，入室竊得人民幣85元。在繼續(xù)行竊被害人手機(jī)時(shí)，正在熟睡的余某被驚醒、呼救。劉某遂采用捂嘴、掐脖子等手段致被害人昏迷。接著，劉某對(duì)被害人實(shí)施奸淫，并劫走一部價(jià)值人民幣310元的天時(shí)達(dá)牌手機(jī)。某一審法院以(入戶)搶劫罪判處被告人劉某10年有期徒刑，以強(qiáng)奸罪判處4年有期徒刑，兩罪合并執(zhí)行13年有期徒刑。

在處理過程中，一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院2005年6月8日《意見》第1條的規(guī)定，構(gòu)成入戶搶劫，行為人必須具有“入戶目的的非法性”，即“進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實(shí)施搶劫等犯罪為目的進(jìn)入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時(shí)起意實(shí)施搶劫的，不屬于入戶搶劫”。這一表述應(yīng)當(dāng)屬于開放式的未盡列舉，所強(qiáng)調(diào)的只是入戶目的的非法性，從而把基于正當(dāng)目的入戶后臨時(shí)起意實(shí)施的“在戶搶劫”行為排除在外。但是出于故意殺人、強(qiáng)奸等犯罪目的侵入他人戶內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人已具有入戶目的的非法性;對(duì)于其后實(shí)施的盜竊、搶劫行為，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊或者入戶搶劫。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，入戶盜竊和入戶搶劫之所以區(qū)別于普通盜竊、搶劫行為，或降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，或加重處罰程度，都是基于復(fù)合的犯罪行為事實(shí)。其中，必須有非法侵入他人住宅行為，才是兩種普通犯罪行為被加重處罰的主要事實(shí)依據(jù)。如果離開了處罰的事實(shí)依據(jù)談刑罰的加重或減輕，刑罰調(diào)整就會(huì)失去實(shí)質(zhì)合理性。非法侵入他人住宅行為只能被評(píng)價(jià)一次，如果不能將其從故意殺人、強(qiáng)奸等犯罪中明確分離出來，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)將其在故意殺人、強(qiáng)奸等嚴(yán)重罪行中一并進(jìn)行了否定評(píng)價(jià)。倘若在之后的盜竊、搶劫行為中再行認(rèn)定入戶盜竊或入戶搶劫，則難免產(chǎn)生重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌。故從刑罰處罰根據(jù)的正當(dāng)性角度看，上述兩個(gè)案例將后續(xù)的盜竊、搶劫行為認(rèn)定為入戶盜竊或入戶搶劫，缺少實(shí)質(zhì)合理性。

上述案例的爭議之處，不外乎有三點(diǎn):其一，對(duì)類似案例的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是從形式上進(jìn)行評(píng)價(jià)還是從實(shí)質(zhì)上進(jìn)行評(píng)價(jià);其二，將入戶殺人、強(qiáng)奸案件中的入戶行為視為入戶盜竊或搶劫，是否有重復(fù)評(píng)價(jià)之虞;其三，刑罰的輕重是否可以超規(guī)范地反制罪名的認(rèn)定，罪刑相適應(yīng)的原則是否可以影響到罪刑法定的原則?這些問題是我們討論這一類型案例所無法繞開的關(guān)坎。

由于司法解釋的明確規(guī)定，盜竊、搶劫在戶內(nèi)進(jìn)行的，只要無法否定入戶目的的非法性，就已經(jīng)是非法入戶后的盜竊和搶劫了。入戶盜竊、入戶搶劫這一名詞形式正好揭示了行為的本質(zhì)在于非法進(jìn)入他人的住宅進(jìn)行盜竊、搶劫。在行為符合法律規(guī)定的情況下，就意味著其同時(shí)具有了某種犯罪的本質(zhì)特性(法律另有規(guī)定的犯罪阻卻事由除外)。

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則在限制國家刑罰權(quán)和保護(hù)被告人權(quán)益中具有雙重意義，當(dāng)今世界許多國家的刑事法律甚至是憲法都規(guī)定了這一原則，明確承認(rèn)了“一事不再理”的刑事訴訟原則，落實(shí)在刑事實(shí)體法之中就是“一行為不得重復(fù)評(píng)價(jià)”。同一行為也可以指同一犯罪，是指一個(gè)完全相同的犯罪事實(shí)，“是對(duì)確定判決為有罪行為的意思”;“兩次……危險(xiǎn)”或“重復(fù)追究刑事責(zé)任”或“兩次刑事責(zé)任”或“兩次處罰”，其實(shí)質(zhì)都是指受到兩次或多次刑罰處罰。〔1〕［日］宮澤俊義、［日］蘆部信喜補(bǔ)訂:《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1999年版，第287頁。這也是罪刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。我國憲法和刑法還沒有如此明確的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐中和刑法理論上都認(rèn)可了這一司法原則和理論結(jié)論。

對(duì)于入戶犯罪，關(guān)鍵看刑法對(duì)入戶行為是否已作必要的評(píng)價(jià)。在故意殺人和強(qiáng)奸之外，還有一個(gè)非法入戶的行為沒有得到法律的評(píng)價(jià)。至于這一行為是否可以以牽連犯、吸收犯加以消化，筆者認(rèn)為，這既沒有法律的明文規(guī)定，也沒有充足的理論根據(jù)，且背離刑法理論的發(fā)展方向。在目前的司法實(shí)踐中，殺人和強(qiáng)奸案中的非法入戶一般被作為牽連犯或吸收犯加以吸收處理掉。但是，在評(píng)價(jià)殺人和強(qiáng)奸的過程中，入戶并沒有必然地被評(píng)價(jià)掉。當(dāng)行為人在戶內(nèi)另有盜竊、搶劫的犯罪，這種在戶的行為是以行為人非法入戶為前提的。因此，將這一行為與隨之產(chǎn)生的盜竊、搶劫作結(jié)合犯式的評(píng)價(jià)認(rèn)定，并加重處罰，完全符合法律的明文規(guī)定，也具有充足的理論根據(jù)。

一旦將入戶殺人、強(qiáng)奸中的入戶行為與繼起的盜竊、搶劫相結(jié)合，法定刑的適用就會(huì)加重，這是否會(huì)有悖于罪刑相適應(yīng)原則?筆者認(rèn)為，在實(shí)定法上，罪刑法定原則起著奠基、引領(lǐng)和制約的作用。因此，如果以罪刑相適應(yīng)原則反制罪刑法定原則，實(shí)際上是一種超規(guī)范的執(zhí)法觀念和執(zhí)法活動(dòng)。

四、入戶盜竊與入戶搶劫的轉(zhuǎn)化認(rèn)定

在諸多的入戶盜竊犯罪中，只盜得少量或微量的財(cái)物，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用輕微暴力的行為，能否認(rèn)定為由入戶盜竊轉(zhuǎn)化為入戶搶劫?

［案例3］2013年7月6日凌晨2時(shí)許，被告人董某竄至某鄉(xiāng)鎮(zhèn)，翻窗進(jìn)入被害人張某的暫住處，從張某的一個(gè)手提包內(nèi)竊得人民幣600元。在董某欲離開時(shí)被張某發(fā)現(xiàn)，董某即沖上前對(duì)張某實(shí)施了捂嘴、將身體按在床上等暴力行為，以阻止張某呼救，然后逃逸。一審法院以董某的先行盜竊行為轉(zhuǎn)化構(gòu)成入戶搶劫罪，依法判處10年有期徒刑。

［案例4］2013年5月17日19時(shí)40分許，被告人龐某、汪某竄至某區(qū)一居民住宅前，由汪某在戶外望風(fēng)，龐某用所攜帶的大力鉗剪斷門鎖入室行竊。其間，在房內(nèi)睡覺的被害人薛某醒來，發(fā)現(xiàn)正在尋找財(cái)物的龐某并一把將其抓住。汪某聞聲入室，用力將薛某的雙手掰開，以幫助龐某掙脫逃逸。薛某大聲呼救，鄰居和路人聞?dòng)嵹s到，一起將兩名被告人抓獲歸案。經(jīng)查驗(yàn)，被害人薛某的雙肘及右小腿軟組織等遭受輕微挫傷。一審法院認(rèn)為，被告人龐某、汪某的行為均轉(zhuǎn)化構(gòu)成入戶搶劫罪，但屬于未遂形態(tài)，依法分別減輕判處龐某、汪某6年和4年有期徒刑。

對(duì)上述兩案構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪沒有多大的爭議，爭議之處在于是“入戶搶劫”還是“在戶搶劫”?是按一般搶劫罪論處還是按加重法定刑量刑?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第1條第2款的規(guī)定，對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而在戶內(nèi)使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。至于行為人竊取財(cái)物數(shù)額較小以及使用暴力程度較輕，這些均屬于法定刑幅度內(nèi)的量刑情節(jié)問題，不影響入戶搶劫的認(rèn)定。在上述兩個(gè)案例中，一審法院依法所作從輕及減輕處罰的判決是可取的。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，入戶搶劫是搶劫罪的加重犯，應(yīng)當(dāng)由基礎(chǔ)的搶劫罪與非法侵入他人住宅的行為復(fù)合構(gòu)成。從罪質(zhì)上講，入戶搶劫行為本身應(yīng)當(dāng)對(duì)公民的人身或財(cái)產(chǎn)法益具有嚴(yán)重侵害性或者至少具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，這樣復(fù)合非法侵入他人住宅的行為一并判處10年以上有期徒刑之重刑才具有內(nèi)在合理性。在上述兩個(gè)案件中，各被告人均是在盜竊過程中為掙脫抓捕而使用輕微暴力，在本質(zhì)上并不符合上述入戶搶劫罪的罪質(zhì)特征。因此，對(duì)于各被告人的行為轉(zhuǎn)化認(rèn)定為一般搶劫罪就可以體現(xiàn)犯罪的本質(zhì)所在，且在3到10年有期徒刑的幅度內(nèi)判處刑罰，完全能夠做到罪刑相當(dāng)，故不宜認(rèn)定為入戶搶劫。

我國刑法中的轉(zhuǎn)化型搶劫罪是指:行為人“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的”的行為。就一般的轉(zhuǎn)化型搶劫罪而言，必須要求前提行為一般來說要構(gòu)成犯罪，即達(dá)到一定的財(cái)產(chǎn)數(shù)量。但由于我國刑法經(jīng)過補(bǔ)充修改，入戶盜竊不要求財(cái)物數(shù)額，一旦入戶盜竊即構(gòu)成犯罪。所以，能不能轉(zhuǎn)化主要在于有無當(dāng)場使用暴力和以暴力相威脅的行為表現(xiàn)。而入戶搶劫又有一個(gè)特殊的要求，即既入戶又使用暴力進(jìn)行搶劫。由于一旦轉(zhuǎn)化為入戶搶劫，其刑罰結(jié)果就是10年以上有期徒刑的法定刑。對(duì)此，《解釋》有規(guī)定:“對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫?！薄兑庖姟穼?duì)《解釋》第1條做了再解釋:“入戶實(shí)施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，可以認(rèn)定為‘入戶搶劫’;如果發(fā)生在戶外，不能認(rèn)定為‘入戶搶劫’”;強(qiáng)調(diào)“暴力或者暴力脅迫行為必須發(fā)生在戶內(nèi)”。由此，從上述案例介紹的情況來看，當(dāng)行為人的前一行為足以構(gòu)成入戶盜竊，在構(gòu)成入戶犯罪的基礎(chǔ)上在戶內(nèi)再使用暴力，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型的入戶搶劫罪就不存在法律上的障礙。

對(duì)于入戶盜竊以后使用暴力或以暴力相威脅能否構(gòu)成轉(zhuǎn)化型入戶搶劫罪，關(guān)鍵在于行為的質(zhì)的規(guī)定性。入戶盜竊少量財(cái)物并使用輕微暴力，這些都屬于量的范疇，并不影響質(zhì)的存在，而質(zhì)的關(guān)鍵在于暴力行為與戶的關(guān)系如何?入戶盜竊中的入戶行為已經(jīng)被評(píng)價(jià)過了，能否再次作為入戶搶劫的特征?這是這一問題的邏輯起點(diǎn)和核心內(nèi)容。其實(shí)從刑法的層面來討論非法侵入他人住宅，既包括積極的非法進(jìn)入的作為行為，也包括消極的拒不離開的不作為行為。從文義解釋來看，入戶搶劫就是既入戶并且入了戶以后又犯了搶劫罪。入戶的非法性在于行為人具有犯搶劫罪等非法的目的，有了非法的目的而進(jìn)入了他人住宅，就已經(jīng)在戶內(nèi)了。在戶內(nèi)再進(jìn)行搶劫，就構(gòu)成了戶內(nèi)搶劫。入戶行為如與其他犯罪相結(jié)合已被評(píng)價(jià)過，則一行為不得重復(fù)評(píng)價(jià)。行為人非法入戶，本是為了盜竊，這已經(jīng)在入戶盜竊中被評(píng)價(jià)過了。但問題是一旦發(fā)生暴力行為，整個(gè)入戶盜竊在法律上就不再具有獨(dú)立性，所有的已被評(píng)價(jià)過的行為特征全部轉(zhuǎn)移到了轉(zhuǎn)化型搶劫罪當(dāng)中，原有的評(píng)價(jià)在法律上不再發(fā)生作用。入戶行為的作用只能體現(xiàn)在入戶的搶劫之中。因此，這里的“在戶搶劫”結(jié)合“入戶盜竊”，就構(gòu)成“入戶搶劫”，這里不發(fā)生一行為重復(fù)評(píng)價(jià)的問題。

五、入戶盜竊的犯罪形態(tài)認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，入戶盜竊尚未竊得財(cái)物也是常有的事，此時(shí)能否成立盜竊未遂?一旦能夠成立未遂，這種未遂和僅竊得極少財(cái)物能否作為多次盜竊的內(nèi)容加以認(rèn)定?

［案例5］2012年5月8日14時(shí)許，被告人彭某駕駛摩托車潛至被害人呂某位于廣東省鶴山市沙坪街道樓沖村委竹樹坡村23號(hào)處，撬門入戶伺機(jī)盜竊作案。在進(jìn)入房屋院子后因未能打開房屋大門，后將廚房門打開，但沒發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的財(cái)物可偷。其間，彭某被呂某發(fā)現(xiàn)，遂棄車逃離現(xiàn)場。同日15時(shí)許，彭某返回現(xiàn)場欲取回摩托車時(shí)被守候的公安人員抓獲歸案

［案例6］在2011年7月3日晚，被告人李某偷偷進(jìn)入鄰居胡某家中，盜走胡某一件價(jià)值5元的內(nèi)衣。后李某一年又有兩次盜竊而案發(fā)歸案，并交代了上述行為。

對(duì)此，一種意見認(rèn)為，入戶盜竊作為一種結(jié)果犯形式的故意犯罪，同樣存在著犯罪未遂的狀態(tài)。同時(shí)根據(jù)上述《解釋》第3條的規(guī)定，多次搶劫中“多次”，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施的每一次搶劫行為均已構(gòu)成犯罪為前提。很顯見，相關(guān)立法者所關(guān)注或強(qiáng)調(diào)的只是犯罪的次數(shù)，并未考慮犯罪的完成形態(tài)如何。因此借用這一司法解釋，盜竊的預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)只能依法作為量刑情節(jié)考慮，并不影響次數(shù)認(rèn)定，并且可以作為多次盜竊中的一次加以認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為，《刑法修正案(八)》已將懲治盜竊罪的范圍擴(kuò)大，增加規(guī)定了入戶盜竊的犯罪情形，并未區(qū)分既遂或未遂，上述［案例5］彭某既然已進(jìn)入被害人家中，應(yīng)為盜竊既遂。所以，在《刑法修正案(八)》正式實(shí)施之后，入戶盜竊、扒竊的盜竊數(shù)額僅僅是衡量盜竊罪社會(huì)危害性、量刑輕重的其中一個(gè)因素，不能作為判定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

第三種意見認(rèn)為，刑法上規(guī)定的“多次盜竊”或“多次搶劫”等，均是以處罰行為人的犯罪習(xí)性為要點(diǎn)。因此在理解掌握犯罪次數(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以每一次犯罪均能表明行為人的主觀惡性程度增加為本質(zhì)要求，否則在刑事處罰根據(jù)上就缺少正當(dāng)性。鑒此，入戶盜竊和搶劫的犯罪中止是表示行為人主觀惡性程度降低的情節(jié)，作犯罪次數(shù)認(rèn)定是存在邏輯沖突的。況且一旦作為犯罪次數(shù)計(jì)量，則必然因此產(chǎn)生較重的刑罰量，在一些案件中勢必與刑法總則關(guān)于犯罪中止的法律規(guī)定相抵觸，因沒有造成損害的犯罪中止是“應(yīng)當(dāng)免除處罰”的。所以，將犯罪中止不計(jì)入犯罪次數(shù)，既與刑法規(guī)定多次犯罪的本質(zhì)相符，在法律適用上也與相關(guān)法條的規(guī)定協(xié)調(diào)。為體現(xiàn)刑法的謙抑作用，犯罪未遂也不應(yīng)當(dāng)作為一次犯罪計(jì)算在多次犯罪之中。

這一類案例實(shí)際上存在多個(gè)問題:一是入戶盜竊、入戶搶劫有無未遂狀態(tài)的存在;二是入戶盜竊的未遂、中止?fàn)顟B(tài)能否作為一次盜竊計(jì)算在多次盜竊之中?

《刑法修正案(八)》將入戶盜竊作為一種新型的犯罪形態(tài)加以規(guī)定后，不要求數(shù)額成了這種犯罪形態(tài)的特色之一。不要求數(shù)額意味著行為人為了盜竊，已進(jìn)入他人住宅即構(gòu)成了入戶的盜竊犯罪。但盜竊罪作為一種以結(jié)果作為犯罪既遂的形式，與搶劫一樣存在著有無財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果的客觀現(xiàn)象。有損害和無損害兩種結(jié)果在客觀現(xiàn)象上有著重大區(qū)別，這種區(qū)別不可能在法律上不加評(píng)價(jià)。

對(duì)于入戶盜竊、入戶搶劫，我們只有把它們放在結(jié)合犯的形態(tài)中才能獲得進(jìn)一步的理解。已如前述，結(jié)合犯有一個(gè)十分明顯的刑法規(guī)制表現(xiàn)，即一旦某兩種行為被規(guī)定為結(jié)合犯，就大大加重其法定刑。正因?yàn)槭墙Y(jié)合犯，所以行為人只要是為了犯結(jié)合犯而著手實(shí)行，就已進(jìn)入了結(jié)合犯的領(lǐng)域。作為結(jié)合犯，刑事立法大幅度提高了這種犯罪的法定刑。但是，法定刑的加重與犯罪的既遂、未遂依然是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題。犯罪的未遂在總則中另有相對(duì)獨(dú)立的量刑原則，有可以從輕、減輕處罰的規(guī)定。刑法將入戶盜竊單獨(dú)列出，將入戶盜竊作為特殊的盜竊形態(tài)，不要求犯罪數(shù)額達(dá)到數(shù)額較大就作為犯罪處理，這是指構(gòu)成犯罪而言的。將入戶搶劫作為加重的處罰情節(jié)加以規(guī)定，這是就法定性而言的。但是刑法并沒有創(chuàng)設(shè)新的盜竊罪名和搶劫罪名，這說明入戶盜竊和入戶搶劫依然是盜竊犯罪和搶劫犯罪的組成部分。同時(shí)刑法將入戶盜竊行為不計(jì)數(shù)額入罪，其含義是入戶盜竊即使沒有發(fā)生財(cái)物轉(zhuǎn)移的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)以犯罪來處理，主要解決的是定罪的問題。但是盜竊行為，無論是入戶還是普通的盜竊行為，都在客觀上存在是否盜得財(cái)物的情況，而是否盜得財(cái)物所造成的危害后果是不同的，在量刑的時(shí)候都應(yīng)當(dāng)考慮這些客觀情況。在普通盜竊犯罪中，盜竊數(shù)額達(dá)不到較大標(biāo)準(zhǔn)的，不按犯罪處理，即使盜竊未得逞也不存在犯罪未遂的問題。但是在入戶盜竊中對(duì)于構(gòu)成盜竊罪沒有數(shù)額的限制，行為人只要實(shí)施了入戶盜竊的行為就構(gòu)成犯罪，而入戶盜竊同樣也存在盜竊未得逞的情況，在一種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，如果這種行為沒有造成特定后果，就有必要對(duì)這種沒有造成特定后果的行為與造成特定后果的行為進(jìn)行區(qū)別評(píng)價(jià)，以此來體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。入戶盜竊不再計(jì)數(shù)額就按照犯罪處理，這里解決的是刑事責(zé)任的追究問題。而認(rèn)為入戶盜竊也存在犯罪未遂是在這種行為構(gòu)成犯罪的前提下，解決對(duì)入戶盜竊如何量刑的問題，二者并不矛盾。其實(shí)刑法規(guī)定的幾種特殊的搶劫犯罪形態(tài)中也有入戶搶劫，根據(jù)司法解釋除了搶劫致人傷害或者死亡外，其他的搶劫犯罪都有犯罪未遂的狀態(tài)的存在，這里當(dāng)然也包括了入戶搶劫。入戶搶劫的犯罪性質(zhì)顯然要比入戶盜竊來得嚴(yán)重，由此推論，入戶盜竊同樣也應(yīng)當(dāng)存在犯罪未遂的狀態(tài)。

《刑法修正案(八)》是將入戶盜竊、與多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊作為并列的形式加以規(guī)定的。雖然它們在總體上屬于盜竊罪的子行為，但每一個(gè)子行為之間是并列的，不交叉的。入戶盜竊作為一種沒有數(shù)額要求的盜竊行為被評(píng)價(jià)后，其犯罪的行為事實(shí)在法律上已進(jìn)行了評(píng)價(jià)，其行為的負(fù)價(jià)值已得到了體現(xiàn)，通過量刑的處理，行為事實(shí)材料已被使用了。雖然入戶盜竊尚未盜得財(cái)物或者入戶盜竊處于未遂、中止?fàn)顟B(tài)屬于一次犯罪形式，但根據(jù)一事不再理、一行為不能重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，已經(jīng)評(píng)價(jià)過的行為事實(shí)不能再作為盜竊罪其他子行為的評(píng)價(jià)內(nèi)容。