仲 謀 趙忠秀(教授)

經(jīng) 過改革開放30 多年的發(fā)展積累，加上“走出去”戰(zhàn)略的實施，我國企業(yè)快速走上了全球化發(fā)展的道路，企業(yè)實施海外并購的數(shù)量明顯增加。美國是我國實施海外并購的主要國家，2013 年我國對美國直接投資額達到創(chuàng)紀錄的140 億美元。反壟斷審查是企業(yè)在美國并購必須面對的法律風(fēng)險之一，把握美國反壟斷法律制度的新規(guī)定，分析其法律風(fēng)險，找出適合我國企業(yè)的應(yīng)對策略，對于提高我國企業(yè)在美國并購交易的數(shù)量和質(zhì)量，更好地推進我國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略具有重要意義。

一、美國反壟斷法律制度的新規(guī)定

美國反壟斷法律制度是跨國并購交易涉及的主要法律制度，由司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責(zé)審查。近年來美國的反壟斷法律制度呈現(xiàn)出日趨嚴格的態(tài)勢，目前對美跨國并購交易要比過去付出更多的成本和時間。近幾年美國反壟斷法律制度的調(diào)整在很多時候都有針對我國企業(yè)的傾向性，需要我國企業(yè)尤其是國有企業(yè)給予特別關(guān)注。

(一)《2010年橫向并購指南》

2010 年8 月，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合頒布了《2010 年橫向并購指南》，對跨國并購交易新形勢下的反壟斷調(diào)查程序和標準做出進一步說明，也為跨國并購交易當事人對反壟斷調(diào)查結(jié)果提供更好的指南。這次的修訂基于1997 年頒布的橫向并購指南，依據(jù)近年來的新形勢和新特點做出了以下幾個部分的修改:第一，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會同時強調(diào)了反壟斷調(diào)查的標準問題，強調(diào)美國作為一個判例法國家，一向基于事實進行判斷，而不是采用成文法式的單一判定標準，對于不同的跨國并購交易案件要結(jié)合該交易的具體情況，如交易金額、涉及行業(yè)、日后的經(jīng)營計劃、企業(yè)性質(zhì)等因素做出判斷，判定該并購交易是否會引發(fā)市場自由競爭秩序的巨大破壞;第二，在總結(jié)過去判例的基礎(chǔ)上，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會用成文規(guī)定的形式確認了可能產(chǎn)生反競爭作用、破壞正常競爭秩序的五個證據(jù)以及三種證據(jù)來源，以此提醒各并購交易企業(yè)在接受調(diào)查前據(jù)此判定企業(yè)存在的問題，早做調(diào)整和完善;第三，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會關(guān)于反壟斷調(diào)查的審核不再單一的從分析相關(guān)市場入手，也關(guān)注交易本身的規(guī)模和性質(zhì)，或者企業(yè)背后的相關(guān)背景等;第四，明確規(guī)定仍將采用假定壟斷者測試法來作為反壟斷調(diào)查的依據(jù);第五，根據(jù)新的經(jīng)濟形勢和并購交易特點，適時地更新了赫達芬爾—赫希曼指數(shù)，并將其臨界值予以調(diào)高，這在一定程度上體現(xiàn)了效率抗辯的原則;第六，擴大并調(diào)整了關(guān)于單邊效應(yīng)和協(xié)同效應(yīng)的分析內(nèi)容，作為判定企業(yè)是否存在反競爭因素的重要依據(jù);第七，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會首次將潛在市場進入問題作為判定的重要方面，體現(xiàn)出相關(guān)的審查機構(gòu)對于反壟斷審查的日趨嚴格，時間因素的引入也使得企業(yè)在并購交易的過程中要更加審慎;第八，為了更好地保護被收購企業(yè)及其股東的合法權(quán)利，修改了關(guān)于強勢買方、競爭性買方的章節(jié)內(nèi)容。

(二)2011 年的《哈特—斯科特—羅迪諾反壟斷改進法》

2011 年7 月，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對于《哈特—斯科特—羅迪諾反壟斷改進法》做出新的調(diào)整和完善，明確規(guī)定了企業(yè)的并購交易完成前的反壟斷申報規(guī)則。對于企業(yè)在并購交易完成前應(yīng)該提交的信息，聯(lián)邦貿(mào)易委員會做出了一定的刪減:文本或者電子鏈接形式提供的文件復(fù)印件不做強制要求;企業(yè)每年的經(jīng)濟數(shù)據(jù)只要求以企業(yè)財務(wù)報表的形式提交，不再要求提交代碼形式的電子數(shù)據(jù);對于企業(yè)在資本市場的動向，聯(lián)邦貿(mào)易委員會只要求企業(yè)提供其持有或發(fā)行的股票數(shù)量，對其詳細信息也不做硬性規(guī)定。這些新的規(guī)定體現(xiàn)了聯(lián)邦貿(mào)易委員會在實施反壟斷審查中意圖提高效率、簡化辦事程序的原則。

但是除了必要的減少外，聯(lián)邦貿(mào)易委員會還對需要提供的材料和信息做出了增加:對于說明企業(yè)性質(zhì)和企業(yè)所有權(quán)控制者的身份信息，以及企業(yè)關(guān)于稅收方面的詳細數(shù)據(jù)、并購交易雙方當事人近年來是否存在著過多的商業(yè)往來等等，這些方面當事人企業(yè)都需要向聯(lián)邦貿(mào)易委員會做出詳細的說明。這樣的安排既簡化了審查的程序，也提高了反壟斷審查的準確性和效率，同時也給并購交易當事人企業(yè)釋放出明確的信號，在并購交易談判中可以列入考量。

(三)2012 年新版《雙邊投資保護協(xié)定》范本

《雙邊投資保護協(xié)定》范本是2004 年簽署生效的法律文件，于2012 年4 月予以更新，主要體現(xiàn)了以下幾個方面的修改和調(diào)整:第一，新的投資保護協(xié)定強化了東道國政府的透明度義務(wù)，指出并購交易雙方當事人企業(yè)所在國家和政府都有義務(wù)積極地配合并購交易反壟斷審查，對于企業(yè)相關(guān)信息，尤其是涉及企業(yè)身份性質(zhì)的信息要保持高度透明的原則，在相關(guān)法律和政策的實施和執(zhí)行過程中要保持公正公開，有法可依，避免出現(xiàn)由于政府因素的存在致使市場自由競爭公平秩序的破壞。第二，在勞工問題和環(huán)境保護問題上，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會也明確提出了各自的標準。在環(huán)境保護問題上，此次《雙邊投資保護協(xié)定》明確規(guī)定要充分尊重雙方當事人所在國家相關(guān)的環(huán)境保護政策法律，企業(yè)在進入東道國進行并購交易時必須按照東道國有關(guān)法律政策進行調(diào)整，否則就必須承擔相應(yīng)的法律責(zé)任。在勞工問題上，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會做出讓步，規(guī)定跨國并購交易當事人雙方一定要按照國際勞工組織規(guī)定的相關(guān)標準妥善處理員工問題，在員工工作時間、福利待遇以及相關(guān)的裁員工作時符合國際勞工組織的規(guī)定，否則也將會面臨美國法律當局或者美國工會的處罰。第三，為了維護并購交易的公平性，并購交易當事人雙方企業(yè)應(yīng)該避免通過自身的技術(shù)手段使得對方當事人處于不利的地位，雙方企業(yè)所在的國家和政府也不得制定任何形式的技術(shù)壁壘和技術(shù)標準來限制對方當事人企業(yè)，借以獲得更多的經(jīng)濟利益或者導(dǎo)致壟斷因素的出現(xiàn)。美國企業(yè)在我國實施并購交易時可以說幾乎不會存在技術(shù)條件上的障礙，但是我國企業(yè)在美國實施海外并購時，即使美國政府不故意提高技術(shù)壁壘，設(shè)定更多的技術(shù)標準，某些時候也難以滿足美國國內(nèi)該行業(yè)技術(shù)條件的行業(yè)平均水平，這就構(gòu)成了我國企業(yè)在美國并購交易的巨大障礙。

二、美國企業(yè)并購反壟斷法律制度引發(fā)的并購法律風(fēng)險

(一)不正當競爭審查風(fēng)險

經(jīng)過多年的發(fā)展演變，美國企業(yè)并購反壟斷法律制度形成了以行為主義為主的判斷標準，不再從形式上嚴格界定壟斷狀態(tài)，而是通過限制企業(yè)的不正當競爭因素來達到反對壟斷，促進市場自由競爭的目的。在我國，由于企業(yè)特別是國有企業(yè)與政府機構(gòu)存在著緊密的利益聯(lián)系，聯(lián)邦貿(mào)易委員會或者司法部反托拉斯局很容易將此作為依據(jù)把企業(yè)判定為不正當競爭的商業(yè)組織，提起跨國并購的反壟斷訴訟。而為了解決這樣的問題，我國企業(yè)往往還按照國內(nèi)的經(jīng)驗，不通過市場和專門的法律渠道爭取自己的利益，這有可能在一定程度上坐實了美國社會對于我國企業(yè)的錯誤印象。

(二)反壟斷調(diào)查風(fēng)險

參與跨國并購的企業(yè)，在滿足法律規(guī)定的申報條件下，都必須在交易完成前向聯(lián)邦貿(mào)易委員會或反托拉斯局遞交申請反壟斷審查的書面材料或者報告，而在具體審查中又可以分為待命階段和深入調(diào)查階段。不管反壟斷審查是否在待命階段就可以完成，都對并購交易的進程產(chǎn)生了一定時間的阻礙，而一旦要求補充材料或者證據(jù)，對于企業(yè)的并購交易又是一個更長時間的延誤。如果經(jīng)過調(diào)查認定企業(yè)的并購交易活動存在著壟斷行為或者壟斷因素，會對正常的市場競爭秩序產(chǎn)生實質(zhì)性的減損和破壞，那么該項交易將會面臨行政性的禁止或者罰款、經(jīng)濟賠償?shù)冉?jīng)濟性制裁，甚至?xí)兄滦淌仑?zé)任。

(三)法律訴訟風(fēng)險

一旦以涉嫌壟斷為由被法院提起訴訟，就會進入一個更為漫長的訴訟階段。其實在訴訟的過程中，很多的案件最終都是以和解收場，訴訟只不過是在法律上爭取到一個相對寬裕的時間，便于涉案的當事人企業(yè)進行進一步的溝通和改進，對交易活動進行適度的調(diào)整以符合反托拉斯局或者聯(lián)邦貿(mào)易委員會的要求。但是，一旦交易當事人企業(yè)因為反壟斷問題被主管行政機構(gòu)提出訴訟要求，就會造成十分不良的影響，即便是最終并購交易得以順利完成，反壟斷訴訟對于收購企業(yè)日后的經(jīng)營來說，也將產(chǎn)生一定的負面影響。

三、我國企業(yè)面對反壟斷審查法律風(fēng)險的應(yīng)對之策

(一)明確美國法律重點限制的內(nèi)容和環(huán)節(jié)，避免“自討苦吃”

美國的反壟斷法律對于反壟斷調(diào)查的側(cè)重點在近年來有了一個明顯的轉(zhuǎn)變。與過去側(cè)重于禁止壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)不同，現(xiàn)在的反壟斷調(diào)查更加側(cè)重于在第一時間禁止可能會引起壟斷行為，危害、排除或者減少市場自由競爭的因素，而不是等到壟斷行為形成后才予以制止。中國企業(yè)由于公司股份制改革并不徹底，企業(yè)發(fā)展市場化尚不健全，大量接受政府的低息貸款，沒有很好的財務(wù)管理能力，這一點很容易被美國司法行政機構(gòu)針對。很多中國企業(yè)都是靠著政府的優(yōu)惠條件才得以崛起，這已成事實無法改變，但是要想走出國門，進行海外并購活動，就必須要轉(zhuǎn)變自身的觀念，改善公司治理結(jié)構(gòu)，在融資的方式上做出讓步，犧牲自己一定的經(jīng)濟利益和淡化政府色彩，并在反壟斷調(diào)查的過程中主動就敏感內(nèi)容做出解釋，澄清嫌疑，獲取信任，以確保并購交易的順利進行。

(二)結(jié)合企業(yè)自身的經(jīng)營狀況和財務(wù)特點，審慎選擇并購方式

我國企業(yè)在美國的對外直接投資主要集中在三類企業(yè)，這三類企業(yè)具有不同的特點，也應(yīng)該具體問題具體分析，采取不同的并購策略。第一類是能源類企業(yè)，我國的國有企業(yè)多為能源類企業(yè)，作為主力軍的國有企業(yè)進行海外并購自然多瞄準同類企業(yè)以擴大自身規(guī)模和實力，而且能源類企業(yè)目前都面臨著國內(nèi)能源緊缺，企業(yè)發(fā)展面臨轉(zhuǎn)型，極力尋求海外能源補充自身的問題，而跨國并購自然是這些企業(yè)進行升級的最好方式;第二類企業(yè)是高新技術(shù)行業(yè)，瞄準國外的技術(shù)密集型企業(yè)進行跨國并購，通過外部力量推動企業(yè)的升級進步;第三類是國外知名的品牌，這些品牌由于經(jīng)營不善或者內(nèi)部資金供應(yīng)不足的問題面臨破產(chǎn)的風(fēng)險，但其品牌自身在產(chǎn)品供應(yīng)鏈上具有很高的價值，能夠帶來很高的利潤，但是產(chǎn)品質(zhì)量與一些我國國內(nèi)的產(chǎn)品幾乎不存在實質(zhì)性的差異，因此這類企業(yè)也成為我國企業(yè)海外并購活動的主要目標。

但是，很多時候在瞄準這三類企業(yè)進行收購的過程中，我國企業(yè)都沒有能夠采取適當?shù)牟①彶呗?，從而付出了額外的成本，畢竟我國瞄準的行業(yè)也是美國國內(nèi)經(jīng)濟相對監(jiān)管較多的關(guān)鍵行業(yè)。在確定并購行業(yè)領(lǐng)域的前提下，并購的具體對象、并購的時機和并購的方式都是很值得研究的問題。例如，在海外并購的過程中，我們首先要考慮的是選擇由于資金供應(yīng)鏈出現(xiàn)問題而瀕臨破產(chǎn)，但是其主體業(yè)務(wù)仍然沒有受到很大破壞，依舊保有競爭力的企業(yè)進行收購;在高新技術(shù)行業(yè)，往往不能單單考慮收購高新技術(shù)的產(chǎn)品或者科技，對于其上下游的配套產(chǎn)品和技術(shù)也要給予高度的關(guān)注，畢竟高新技術(shù)行業(yè)是一個非常強調(diào)上下游環(huán)節(jié)配套的領(lǐng)域;另外，橫向并購一直是反壟斷調(diào)查重點限制和高度關(guān)注的并購方式，因此，我國企業(yè)在美國進行并購交易時，可以盡可能地采取縱向并購或者混合并購的方式，以此來降低法律風(fēng)險。

(三)積極應(yīng)對、穩(wěn)住陣腳，妥善處理反壟斷訴訟問題

1.全面審核，抓住重點

全面審核，是美國反壟斷調(diào)查的一個主要特點，體現(xiàn)在三個方面:第一，企業(yè)完成收購后，是否占據(jù)著市場上絕對的份額，對市場是否擁有絕對的控制力，甚至產(chǎn)生定價上的決定權(quán)，這些都被視為企業(yè)將在合并后擁有市場上的支配地位;第二，企業(yè)在并購交易談判前的經(jīng)營活動、交易談判過程中的具體操作以及并購交易完成后企業(yè)可能依據(jù)并購協(xié)議開展的經(jīng)營活動是否存在著主動性的破壞市場自由競爭秩序，即主動尋租的過程;第三，企業(yè)在并購交易前、中、后的行為是否在結(jié)果上導(dǎo)致了壟斷行為的出現(xiàn)，無論是否出于企業(yè)的主觀意愿，企業(yè)是否存在著對于同行業(yè)企業(yè)的擠出效應(yīng)、是否對市場進入機制產(chǎn)生了決定性的影響或者侵害了消費者的合法利益等。

在面對反壟斷調(diào)查的過程中，我國企業(yè)一定要首先樹立全面的思想，找出企業(yè)自身和并購交易過程中所有可能導(dǎo)致壟斷行為的因素，冷靜分析企業(yè)可能引發(fā)糾紛的內(nèi)容和環(huán)節(jié)，然后再具體問題具體分析，找出反壟斷調(diào)查中美國主管行政機構(gòu)可能抓住的重點環(huán)節(jié)，進行有針對性的調(diào)整和部署，在全面的基礎(chǔ)上有針對性地采取措施。

2.恰當運用“合理原則”進行申訴

反壟斷調(diào)查中，哈佛學(xué)派的“本身違法原則”已經(jīng)逐步被芝加哥學(xué)派的“合理原則”所取代?！昂侠碓瓌t”在法律上是一個相對靈活的環(huán)節(jié)，是我們可以利用的一個重要武器。根據(jù)美國法律的“合理原則”，即便企業(yè)在實施并購交易后可能會產(chǎn)生一些限制競爭的行為或者形成并不十分龐大的壟斷組織，但這些行為并沒有突破既有的商業(yè)管理和法律法規(guī)的范疇，其對經(jīng)濟和社會產(chǎn)生的正面效益超過了壟斷行為可能帶來的經(jīng)濟秩序的破壞，這樣的行為在司法判定的過程中就很有可能不被追究，反壟斷調(diào)查也就可以順利通過。因此，只要我國企業(yè)采取的并購交易在完成后有利于整體的經(jīng)濟社會發(fā)展和整個社會綜合福利的提高，我國企業(yè)就可以抓住這一理由進行抗辯，通過列舉大量的真實的證據(jù)來說明企業(yè)并購交易后將產(chǎn)生遠比壟斷行為更多的經(jīng)濟社會效益，使得反壟斷調(diào)查得以順利通過。這一點上，我國企業(yè)需要與當?shù)氐姆勺稍兎?wù)機構(gòu)或者專業(yè)的法律人才進行充分的合作和交流。

3.提出行政機構(gòu)和社會公眾普遍認可的抗辯理由

美國反壟斷法律制度認可的豁免理由相對較少，但是在社會公眾普遍認可的基礎(chǔ)上，還是有很強的說服力，具體的司法判定過程中因為抗辯成功而獲得豁免的案例并不在少數(shù)。破產(chǎn)抗辯原則和效率抗辯原則是現(xiàn)行美國反壟斷法律制度下最為有效的兩種抗辯理由，也是我國企業(yè)在尋求法律豁免的過程中，應(yīng)該首先考慮的內(nèi)容。

破產(chǎn)抗辯原則理論認為，一個企業(yè)如果經(jīng)營不善面臨破產(chǎn)的境地，與其讓企業(yè)解散消亡，不如讓新的更為強力的企業(yè)入主原企業(yè)取得其控制權(quán)，使其能夠繼續(xù)參與市場競爭，這對于美國的能源行業(yè)和汽車工業(yè)來說顯得尤為關(guān)鍵。只要是企業(yè)在一定時期內(nèi)出現(xiàn)資不抵債的情況，也沒有能力自行進行重組自救，市場上也沒有比收購企業(yè)更適合的擁有市場控制力量的收購者，如果不被并購，現(xiàn)有企業(yè)就將退出市場競爭行列時，企業(yè)就可以在接受反壟斷審查時以企業(yè)破產(chǎn)抗辯作為理由，尋求司法上的豁免。

效率抗辯原則理論認為，即便是企業(yè)并購交易完成后存在著一些威脅市場自由競爭的因素，但只要可以合理預(yù)見并購交易后可以產(chǎn)生的巨大的經(jīng)濟效率，就可以根據(jù)經(jīng)濟效率抗辯的原則使企業(yè)順利地通過反壟斷調(diào)查，并順利地使得并購交易得以完成。這一原則對于我國企業(yè)來說具有雙重意義，一方面，我國企業(yè)可以在面臨反壟斷調(diào)查的過程中重點強調(diào)企業(yè)并購交易完成后將對美國的經(jīng)濟社會帶來多么巨大的經(jīng)濟效率和福利;另一方面，企業(yè)可以以此為參考標準衡量自身的并購交易決策，如果不能產(chǎn)生一定的經(jīng)濟效率，即便并購交易能夠完成，也不能給企業(yè)帶來多么高的效益。

4.積極運用判例法進行辯護

我國企業(yè)在美國成功完成海外并購的案例，國內(nèi)的學(xué)者應(yīng)該有意識的將其整理歸納，畢竟這樣的案例也在美國歸為新的判例，并成為日后判斷中國企業(yè)反壟斷審查是否通過的重要依據(jù)，具有極強的參考意義。美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在審查中國企業(yè)的反壟斷問題上也沒有足夠的經(jīng)驗，他們也會根據(jù)已有的判例不斷地進行研究，分析出中國企業(yè)在美并購交易活動的特點，以調(diào)整他們的判斷和認定。

(四)適度退讓、爭取雙贏，宣傳上更加強調(diào)“美國利益”

我國企業(yè)一定要有以退為進的思想，必要的退讓對于順利完成并購交易來說是十分重要的。對于一些特殊的關(guān)鍵領(lǐng)域和行業(yè)，照顧美國民眾的利益，減少對美國勞工的裁員，對同行業(yè)美國企業(yè)的優(yōu)惠都是我國企業(yè)在并購過程中不曾想到而又必須付出的代價，對此，我國企業(yè)一定要放平心態(tài)。反壟斷調(diào)查遠遠沒有我國某些企業(yè)想象的那么嚴峻，很多時候美國政府都是歡迎我國企業(yè)對其進行直接投資的，只不過是在一些環(huán)節(jié)通過法律施壓的手段爭取自己更多的利益。畢竟沒有我國企業(yè)的并購交易，當?shù)氐谋緡髽I(yè)可能就會面臨破產(chǎn)、裁員的局面，這是美國政府和社會民眾都不愿意看到的。

強調(diào)“美國利益”，不僅能夠降低自己的姿態(tài)和門檻，利于雙方當事人企業(yè)的談判和交流，也在社會輿論上制造出非常積極的信號。反壟斷調(diào)查究其實質(zhì)也是雙方利益之間的一次斗爭和博弈，任何博弈都有其規(guī)律可循，只要我們能夠認清雙方的利益糾紛點，做出有針對性而又不損害自己的讓步，兼顧雙方當事人的經(jīng)濟利益和整個美國社會公眾的福利狀況，并購交易就有很大的幾率走向成功。在這一點上，我國企業(yè)在實施海外并購時要更多地實施本土化戰(zhàn)略，這樣更容易被東道國所接受。