趙小浪，黃佳鑫，那晗，張曉萍(東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，黑龍江哈爾濱150040)

《禮記·檀弓》記載:“土之高者曰墳，葬而無墳謂之墓”。自古以來，墓是指存放死者遺體、遺骨或陪葬物的地方，位于地面以下，而墳地則特指位于地面以上的部分。在我國，墳?zāi)棺鳛檫B接生者和逝者之間的情感紐帶，歷來極為受人們的重視。但隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人口迅速膨脹，人地矛盾急劇凸顯，矗立于農(nóng)地之上的墳地就自然成了被取締的對(duì)象。2012年河南省周口市轟轟烈烈的平墳運(yùn)動(dòng)——一年平墳300余萬座，更是將眾多農(nóng)村墳地問題擺在了我們面前:墳地的法律屬性究竟為何?墳地背后的社會(huì)功能是否得到了應(yīng)有的重視?平墳復(fù)耕帶來的經(jīng)濟(jì)利益能否彌補(bǔ)對(duì)民間習(xí)慣、民族風(fēng)俗的破壞?

1 農(nóng)村墳地現(xiàn)狀分析

自1949年以來，政府基于移風(fēng)易俗和平整耕地的考慮，大力提倡殯葬改革，改土葬為火葬。但受幾千年遺留下來的歷史傳統(tǒng)的影響，土葬之風(fēng)并未在全國消失，即使在部分地區(qū)人們將遺體進(jìn)行了火化，但也仍通過建墳的方式來埋葬骨灰，“入土為安”的理念在我國農(nóng)村根深蒂固。國家法律法規(guī)對(duì)此也并未采取一刀切式的處理方法，《殯葬管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定，“……暫不具備條件進(jìn)行火葬的地區(qū)，允許土葬”。再加上殯葬改革之前就保留下來的老墳，目前，墳地廣泛存在于我國農(nóng)村地區(qū)。

而今我國尚未對(duì)農(nóng)村墳地問題進(jìn)行專門的立法，對(duì)于墳地權(quán)益遭受侵犯的情形，實(shí)踐中也多運(yùn)用法律推理的方式進(jìn)行法律適用。《民法通則》第九條規(guī)定，公民的民事權(quán)利始于出生，終于死亡，司法實(shí)踐中也僅承認(rèn)死者的人格應(yīng)受法律保護(hù)，而不承認(rèn)死者具有人格權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以在墳地遭到破壞的案件中，法官一般根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》以下簡稱《精神損害賠償解釋》的規(guī)定，將死者的近親屬作為權(quán)利主體?！毒駬p害賠償解釋》第三條規(guī)定，自然人死亡后，其近親屬因?yàn)榍趾λ勒咝彰⑿は?、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨的侵權(quán)行為而遭受精神苦痛，向法院起訴要求侵權(quán)人賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但這條司法解釋在實(shí)踐中本身就存在著極大的缺陷。首先，將死者的近親屬列為適合的訴訟主體，這不僅使得沒有近親屬的死者的權(quán)益得不到保護(hù)，也使得一兩百年前的先人墳地在遭到侵害時(shí)，死者及其后人的權(quán)益無法得到保障;再次，僅將死者的遺體、遺骨列為保護(hù)對(duì)象，若在侵權(quán)人僅破壞墳地，不觸動(dòng)棺木的情況下，權(quán)利人的權(quán)益也得不到法律的保障;最后，若破壞墳地的侵權(quán)人即是死者的近親屬時(shí)，即使死者生前指定有相應(yīng)的繼承人或?qū)ψ约荷砗罄孢M(jìn)行保護(hù)的人，其也無法通過訴訟的方式制止加害行為［1］。也正因?yàn)榉杀Ｗo(hù)上的缺陷，使得發(fā)生墳地相鄰關(guān)系矛盾、土地承包經(jīng)營權(quán)沖突、遷墳補(bǔ)償糾紛時(shí)，墳地權(quán)利人的權(quán)益常常得不到充分的保障。2012年河南省周口市聲勢浩大的平墳復(fù)耕運(yùn)動(dòng)更是使類似矛盾急劇激化，最終在當(dāng)年度的11月16日，國務(wù)院對(duì)《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條進(jìn)行了修改，將原規(guī)定中的“將應(yīng)當(dāng)火葬的遺體土葬，或者在……其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，……拒不改正的，可以?qiáng)制執(zhí)行?！敝械摹熬懿桓恼模梢詮?qiáng)制執(zhí)行”刪除。由此明晰墳地的法律屬性及社會(huì)功能，探究墳地權(quán)益保障的法制途徑，顯得尤為重要。

2 墳地的法律屬性及社會(huì)功能分析

2.1 墳地的法律屬性界定 在我國現(xiàn)行的法律體制下，土地上建造物與土地的產(chǎn)權(quán)是分離的，例如城市商品房房屋的所有權(quán)雖然歸屬個(gè)人，但房屋之下的土地卻屬于國家所有，個(gè)人僅享有建設(shè)用地使用權(quán)。所以探究墳地的法律屬性，也要將其分成兩部分，一是墳地所處土地的權(quán)屬，二則是墳地的建構(gòu)設(shè)施及墓地下的棺木等物品的所有權(quán)。

《憲法》第十條及《土地管理法》第八條規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”。顯然，農(nóng)村墳地所處土地的所有權(quán)屬于集體。《土地利用現(xiàn)狀》則將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用土地三大類，從用途上來講，墳地應(yīng)當(dāng)屬于建設(shè)用地。一般而言，農(nóng)村的建設(shè)用地又分為3類，分別為宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地和其他公共設(shè)施用地。從這個(gè)角度來看，墳地與宅基地的權(quán)屬較為吻合［2］。所以，墳地所處土地的法律屬性應(yīng)為集體所有的建設(shè)用地中的宅基地。而墳地及其周邊的建構(gòu)設(shè)施則應(yīng)屬于物權(quán)法上的合法建造，由建造者原始取得其所有權(quán)，至于墓地下的棺木等物品，因死者不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于死者的繼承人或近親屬，至于其為原始取得亦或是繼受取得，則須視情況而定，暫不予考慮。又因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中建造者的身份也基本等同于死者的繼承人或近親屬身份，所以，也可以說，墳地的建構(gòu)設(shè)施及墓地下的棺木等物品一并為死者的繼承人或近親屬所有，墳地所處的土地為集體所有的建設(shè)用地。

墳地的所有權(quán)雖已界定清晰，但實(shí)踐中往往還涉及到用益物權(quán)的問題。一般情況下，人們?cè)谛拗灥貢r(shí)大多會(huì)將墳地修筑在自家的承包土地中，這類土地一般都涉及到用益物權(quán)人——即土地承包經(jīng)營權(quán)人。土地承包經(jīng)營權(quán)都有期限，如《農(nóng)村土地承包法》第三十條規(guī)定，耕地的承包期為30年，草地的承包期為30～50年等。在修筑墳地時(shí)，土地的承包權(quán)雖屬于本人，但隨著農(nóng)村人口流動(dòng)速度的加快，承包地易主的情形多有發(fā)生，此時(shí)，就面臨著土地承包經(jīng)營權(quán)與墳地所有權(quán)的沖突——在他人的承包地上矗立著一座墳地。這在年代久遠(yuǎn)的墳地上體現(xiàn)得尤為明顯——往往數(shù)代之后的子孫已搬離了原居住地，而祖墳所處的土地已由他人承包。而且逢年過節(jié)之時(shí)，親屬都要前往墳前祭拜，大多數(shù)情況下，墳地處于田地的中央，這已不是地役權(quán)的問題，而是一個(gè)相鄰關(guān)系的問題，親屬從田壟走向墳前，必然要踐踏作物，相鄰權(quán)的問題又在此得以凸顯。以上種種權(quán)利沖突，都沒有明確的法律法規(guī)予以規(guī)范，基本還是受民間習(xí)慣調(diào)整。民間習(xí)慣賦予土地承包經(jīng)營權(quán)人一個(gè)容忍義務(wù)，容忍自己的田間存有他人的墳地，也容忍著死者親屬祭拜時(shí)對(duì)自己田間部分作物的侵害。

2.2 墳地的社會(huì)功能考量 有學(xué)者認(rèn)為，我國農(nóng)民沒有超驗(yàn)性的宗教信仰，但具有日常的具體宗教生活。“祖先崇拜”是我國農(nóng)民最基本的宗教生活，它較好地實(shí)現(xiàn)了農(nóng)民與自己內(nèi)心世界的對(duì)話，解決了農(nóng)民的生死焦慮問題［3］。具體表現(xiàn)在嚴(yán)格的喪葬禮儀中，還體現(xiàn)為葬后長期的祭祀活動(dòng)，更為重要的是對(duì)祖墳的保護(hù)。幾乎所有我國南方的宗族都認(rèn)為，祖墳是祖先體魄存在之域、藏形之所［4］。在人們看來，能否保護(hù)好祖墳，事關(guān)家族的興衰，人們深信祖先的靈魂仍然存在，并能以一種精神的方式對(duì)子孫后代的生活產(chǎn)生或好或壞的影響。所以，在某種程度上，墳地首先是維系鄉(xiāng)村信仰的重要紐帶。

其次，墳地也是生者進(jìn)行傳統(tǒng)文化活動(dòng)的重要場所。從我國的文化傳統(tǒng)來看，每逢春節(jié)、清明、鬼節(jié)，人們都要自發(fā)地上墳，以祭祀的方式感恩祖先，教化后人。這種祭祀觀念已與人們的孝悌觀、社會(huì)倫理乃至國家政治生活緊密相連，成為中華兒女文化生活的重要組成部分。一味地平墳、去墳，而罔顧墳地的社會(huì)功能，最終只會(huì)破壞鄉(xiāng)村社會(huì)的內(nèi)生秩序，導(dǎo)致鄉(xiāng)村社會(huì)文化的瓦解。

3 墳地法律保障機(jī)制探究

3.1 墳地保護(hù)的法律依據(jù) 如前所述，墳地的整體權(quán)屬應(yīng)分為兩部分，而對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的法律依據(jù)也應(yīng)如此。首先是墳地的建構(gòu)設(shè)施及墓地下的棺木等物品，其屬于死者繼承人及近親屬的合法財(cái)產(chǎn)。我國《憲法》規(guī)定，“公民合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。所以對(duì)這部分私人財(cái)產(chǎn)，完全可用民事法律規(guī)范加以保護(hù)。年代久遠(yuǎn)的墳地，即使所有人一時(shí)難以尋找，但物的權(quán)屬?zèng)]有改變，這不同于物權(quán)法上的埋藏物或拋棄物。而且，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)也須注意前所有人，即死者的權(quán)利，墳地中的物品大多為死者生前置辦，死者生前對(duì)于物品具有完全的處分權(quán)能，按其自由意志，后人將物品放置于墓中，正是尊重死者處分權(quán)的體現(xiàn)。公民一旦在生前對(duì)其物品做出了完全的處分，在其死后，這種物權(quán)性質(zhì)的處分意愿應(yīng)得到尊重。因此，每個(gè)人在死后無論有無繼承人或親屬，其墳地的安寧都不應(yīng)受到侵犯。

再次，墳地所處土地為集體所有，并涉及第三人的土地承包經(jīng)營權(quán)，大多數(shù)的遷墳糾紛，也多因此類權(quán)屬的爭議而產(chǎn)生。我國憲法第三十八條規(guī)定，“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。只有一個(gè)人在活著時(shí)，相信其身后之事能有保障，其人格尊嚴(yán)才能在最大程度上得以實(shí)現(xiàn)。死者雖無人格權(quán)，但其人格尊嚴(yán)毋庸置疑應(yīng)受法律的保護(hù)。墳地是人最后一處靈魂及肉體安息之所，自然是死者人格利益的物質(zhì)保障，其合法權(quán)益應(yīng)得到法律的保護(hù)。

3.2 墳地法律保障措施 關(guān)于農(nóng)村墳地，目前法律制度缺失，既沒有清晰界定墳地的法律屬性，也沒有具體的墳地法律保障條款。鑒于墳地重要的社會(huì)功能，可從以下3個(gè)方面完善墳地法律保障措施。

首先，在《土地管理法》、《殯葬管理?xiàng)l例》或其他法律法規(guī)中，應(yīng)明確界定墳地的法律屬性?？稍诰唧w的條款中以列舉的方式加以闡明，變農(nóng)村墳地這種觀念上的物權(quán)為法律明確規(guī)定的土地利用形式。

其次，盡快建立農(nóng)村墳地登記制度?！段餀?quán)法》第九條規(guī)定，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力”。所以，欲更好地保護(hù)墳地，可在允許土葬的地區(qū)建立墳地登記造冊(cè)制度，完善墳地利用形式，也便于對(duì)墳地進(jìn)行管理。

最后，明確墳地征收征用補(bǔ)償機(jī)制。因公共利益的需要，國家可對(duì)集體所有土地，單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行征收征用，但須支付一定的補(bǔ)償費(fèi)用。目前墳地的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，在實(shí)踐操作中，此類糾紛也尤為多發(fā)。所以，應(yīng)盡快細(xì)化相應(yīng)規(guī)定，同時(shí)，基于墳地社會(huì)功能的特殊考量，也可對(duì)利益受損人支付一定的精神損害補(bǔ)償費(fèi)用［5］。

盡管絕大部分土地資源為活人所用，但人終有一死，還是需要留下一方土地給逝去之人。僅為經(jīng)濟(jì)利益的考量就隨意遷墳平墳，不僅與傳統(tǒng)文化及道德相背離，也是對(duì)人性尊嚴(yán)的侵犯，即使因公共利益的考量，需要對(duì)墳地進(jìn)行遷移，也應(yīng)善待死者，這也是淳化我國民風(fēng)，重建孝道的必由之路。

［1］肖澤晟.墓地上的憲法權(quán)利［J］.法學(xué)，2011(7):72.

［2］張海濤.墳地的法律屬性及其價(jià)值考慮［J］.山東社會(huì)科學(xué)，2014(5):94.

［3］賀雪峰.農(nóng)民價(jià)值觀的類型及其相互關(guān)系［J］.開放時(shí)代，2008(3):39.

［4］費(fèi)成康.中國的家法族規(guī)［M］.上海:上海社會(huì)科學(xué)出版社，1998:86.

［5］焦長全.魂歸何處:“陰宅”的法律屬性與社會(huì)功能初探——從周口“平墳運(yùn)動(dòng)”切入［J］.中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2013(6):66.