陳 娟（廣州市司法職業(yè)學(xué)校 安保教學(xué)部，廣東 廣州 510440）

勞務(wù)派遣連帶責(zé)任新分配對派遣工的影響探析
——兼評《勞動合同法》第九十二條第二款

陳 娟
（廣州市司法職業(yè)學(xué)校 安保教學(xué)部，廣東 廣州 510440）

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系的準(zhǔn)確認定對合理分配法律權(quán)利與法律義務(wù)起著重要的作用。勞務(wù)派遣由于其“雇”“傭”分離的用工形式使得其法律關(guān)系不同于標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，因而使勞務(wù)派遣各方主體的權(quán)利義務(wù)的分配變得異常復(fù)雜。《勞動合同法》第九十二條第二款連帶責(zé)任的修改進一步明確了派遣單位在勞動法上的用人單位的法律地位，加重了用工單位的責(zé)任和義務(wù)，這些也在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中得到細化，但遺憾的是立法者對用工單位的責(zé)任進一步弱化的同時，使得《勞動合同法》第九十二條的規(guī)定與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》有沖突。如何維護派遣工在用工單位與派遣單位責(zé)任新分配形勢下的合法利益值得進一步探討。

勞務(wù)派遣; 連帶責(zé)任; 權(quán)益保護

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我國企業(yè)用工形式近年來呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢，勞務(wù)派遣這種用工形式具有靈活性、低成本等特點，被用工單位廣為接受，因而得到迅猛發(fā)展，但同時也帶來諸多隱患，尤為凸顯的是派遣工的權(quán)益受到多方面的侵犯。勞務(wù)派遣連帶責(zé)任立法模糊導(dǎo)致派遣工權(quán)益受損后無法得到有效的權(quán)利救濟。

一、《勞動合同法》的社會法屬性是勞務(wù)派遣連帶責(zé)任立法的內(nèi)在原因

眾所周知，最初的勞動合同是受民法規(guī)范的，其遵循的原則是當(dāng)事人以意思自治為核心的平等關(guān)系。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，用人單位的經(jīng)濟實力越來越強，尤其是法律確立了法人的獨立主體資格后，使得法人成為經(jīng)濟上的強勢主體，勞動者則處于事實上的弱勢地位[1]。再以民法契約自由的理念來調(diào)整勞動關(guān)系，顯然不能適應(yīng)現(xiàn)代的雇傭關(guān)系，民法所具有的私法屬性無法保護作為弱勢勞動者的權(quán)益，這必將使社會關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導(dǎo)致嚴重的社會問題。當(dāng)社會內(nèi)部發(fā)生利益沖突而不能通過自身解決時，就需要國家從外部行使公權(quán)力來保護弱者的利益，以維護社會利益，這本身就是社會法的基本屬性[2]。勞務(wù)派遣雖是新興的一種非標(biāo)準(zhǔn)的用工形式，但是其所保護的社會關(guān)系具有雙重性，既代表派遣工個體利益，又因為無數(shù)派遣工個體可以組成一個群體，因而也代表了社會利益，這點與《勞動合同法》所具有的社會屬性不謀而合。此外，《勞動合同法》的社會屬性還體現(xiàn)在立法上對弱勢群體的傾斜保護，其將勞動者的許多權(quán)利規(guī)定為用人單位的法定義務(wù)，但同時也為勞動者保留了一定范圍內(nèi)的選擇權(quán)，這在諸多條文中已有體現(xiàn)?？v觀勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)，立法者也對派遣工作出傾斜保護的規(guī)定，派遣工的權(quán)利規(guī)范多，用工單位與派遣單位的義務(wù)規(guī)范多，這也反映了勞務(wù)派遣所具有社會屬性的特點。《勞動合同法》第九十二條第二款的規(guī)定通過法律設(shè)立了派遣單位與用工單位的連帶責(zé)任，這種用法定的形式規(guī)定用工單位與派遣工單位的責(zé)任無疑是為了更好地保護派遣工的權(quán)益。

二、勞務(wù)派遣連帶責(zé)任模糊不清的動因

（一）勞務(wù)派遣特殊的法律關(guān)系是勞務(wù)派遣連帶責(zé)任模糊不清的根本原因

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的特殊的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系的準(zhǔn)確認定對合理分配法律權(quán)利與法律義務(wù)起著重要的作用。標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是在勞動者與用人單位之間，將勞動者的勞動力與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的社會關(guān)系[3]。勞動者與用人單位之間是直線對應(yīng)關(guān)系，其只存在勞動者與雇傭者兩個主體，雇傭者對雇傭的勞動者從事勞動過程直接進行監(jiān)管并支付勞動報酬，在這樣的勞動關(guān)系中，勞動者與雇傭者之間的權(quán)利義務(wù)容易明確和確定[4]。勞務(wù)派遣以“雇傭”與“使用”分離的特征突破了標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系，形成了由派遣單位、派遣工、用工單位為主體的新型勞動關(guān)系，雖然有關(guān)勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的學(xué)說主要有“一重勞動關(guān)系說”和“雙重勞動關(guān)系說”，但是派遣工與派遣單位、派遣單位與用工單位、派遣工與用工單位三者之間復(fù)雜的勞動關(guān)系仍然成為劃分用工單位與派遣單位法律責(zé)任義務(wù)的瓶頸，目前從我國現(xiàn)行《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等有關(guān)法律規(guī)范來看，立法者只是認可了派遣單位與派遣工的勞動法律關(guān)系，即派遣單位是《勞動合同法》的用人單位，派遣工依據(jù)與派遣單位簽訂的勞動合同建立勞動關(guān)系；派遣工與用工單位之間不存在勞動關(guān)系，用工單位的法律義務(wù)散見于《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等有關(guān)法律規(guī)范中，其只是承擔(dān)著派遣工雇主的部分義務(wù)，與派遣單位共同承擔(dān)著雇主的責(zé)任。但在目前勞務(wù)派遣還處于泛濫之勢時，如何能在最大化保護派遣工利益的基礎(chǔ)上平衡三方主體的利益也是一大難題。

（二）勞務(wù)派遣特殊的用工形式是勞務(wù)派遣連帶責(zé)任模糊不清的直接原因

在標(biāo)準(zhǔn)用工形式中，勞動者直接受用人單位的勞動指示和管理，薪酬、福利待遇全部由用人單位承擔(dān)。因此勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，就清楚自己的工作崗位是什么、勞動報酬是多少、用工地點和環(huán)境如何等等。當(dāng)用人單位侵害勞動者合法權(quán)益之時，勞動者可以通過簽訂的《勞動合同》追究用人單位的責(zé)任，在勞動合同未規(guī)定和未約定的情況下，還可以通過《勞動法》尋求救濟的方式。

與標(biāo)準(zhǔn)用工形式不同，勞務(wù)派遣用工方式比較復(fù)雜。首先，在勞務(wù)派遣的工作流程中，派遣單位先與用工單位洽談?wù)泄I(yè)務(wù)，雙方合意之后會簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，派遣單位再根據(jù)用工單位的要求組織派遣工的招聘活動并與其簽訂勞動合同，所以派遣工是無法參與勞務(wù)派遣協(xié)議的制定過程的，只能通過派遣單位或用工單位告知其有關(guān)派遣協(xié)議條款的內(nèi)容來了解與勞動工作有關(guān)的諸如勞動崗位是什么、勞動報酬有多少、勞動條件怎么樣的信息，但此時與其相關(guān)的利益條款已是板上釘釘，派遣工只能被動地接受，因而勞動者從一開始就處于不利地位。其次，勞動者的用工過程是發(fā)生在用工單位的，整個具體的勞動過程是由用工單位進行監(jiān)督和管理的，勞動爭議也最容易發(fā)生在用工環(huán)節(jié)中，但是約束用工單位法律義務(wù)的僅是勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣協(xié)議是民事合同，是由派遣單位與用工單位一起約定的，其效力遠不如勞動合同強，派遣單位也會為了自己不失去客源，在約定雙方權(quán)利義務(wù)時共同限制勞動者的權(quán)益，這就容易出現(xiàn)互相串通欺騙勞動者或者互相推卸責(zé)任的現(xiàn)象，從而侵犯勞動者的合法權(quán)益。立法者必須通過剛性的立法規(guī)定約束用工單位的法律義務(wù)。

勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)流程如下：

①→②→③→④→⑤→⑥→⑦→⑧→⑨

其中：①用工單位咨詢派遣業(yè)務(wù)；②用工單位提出用工要求；③用人單位提供派遣方案；④雙方洽談派遣方案；⑤雙方簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》；⑥用人單位組織人員招聘派遣工；⑦用人單位對派遣工錄用簽訂勞動合同；⑧用人單位對派遣工建檔、培訓(xùn)；⑨派遣工被派往用工單位。

三、勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的立法現(xiàn)狀

立法者將《勞動合同法》第九十二條的原條文“……給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”修改為“……用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，這不得不說對派遣工保護還是有利的。新修改的第九十二條加重了派遣單位的法律責(zé)任，明確了在用工單位對派遣工造成損害的情況下，派遣單位將與用工單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任。相比較之前的立法，派遣單位與用工單位的責(zé)任被進一步劃分，避免了二者互相推諉的情形，至少在此規(guī)定下，當(dāng)派遣工的合法權(quán)益受到侵害向派遣單位主張權(quán)利時，派遣單位不能再推卸責(zé)任[5]。但是否通過強化派遣單位責(zé)任弱化用工單位責(zé)任，就能完善派遣工合法權(quán)益的保護還值得推敲。筆者認為仍然存在以下幾點不足。

（一）《勞動合同法》第九十二條連帶責(zé)任修改與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》具體規(guī)定銜接不順暢

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定:“被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補償辦法?！贝颂幰?guī)定明確了派遣單位責(zé)任主體的地位，但沒有明確用工單位所應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，僅依賴與用工單位的約定來確立其所承擔(dān)的責(zé)任，這與《勞動合同法》第九十二條第二款的規(guī)定不符[6]?！秳趧雍贤ā返诰攀l第二款明確指出派遣工在用工單位遭受損害時，用工單位與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，派遣工具有兩個責(zé)任主體，而《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條的規(guī)定只是明確了派遣單位一個責(zé)任主體，似有規(guī)避用工單位法定義務(wù)之嫌。立法者以派遣單位與用工單位約定的具有彈性化的勞務(wù)派遣協(xié)議來約束用工單位，將難以有效讓用工單位保證派遣工在勞動過程中的合法權(quán)益，諸如勞動安全與衛(wèi)生等方面的建設(shè)也會大打折扣。有學(xué)者擔(dān)心用工單位會因增加違法成本而棄用勞務(wù)派遣用工形式，這無疑是多慮了。勞務(wù)派遣的法律地位原本就是對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的一種補充，對用工單位法定約束的力度越弱，濫用勞務(wù)派遣的機率就越高，派遣工權(quán)益就越不能有所保障。

（二）《勞動合同法》第九十二條連帶責(zé)任修改未設(shè)立追償權(quán)

連帶責(zé)任是民事責(zé)任中重要的一項制度，《勞動合同法》第九十二條第二款的規(guī)定即是對派遣工民事權(quán)利救濟的一種規(guī)定，勞務(wù)派遣連帶責(zé)任制度設(shè)立的目的在于立法者希望通過加重用工單位與派遣單位的責(zé)任，能夠更全面地保護派遣工的利益。但遺憾的是立法者只是明確了勞務(wù)派遣連帶責(zé)任對派遣工的效力，而派遣單位與用工單位內(nèi)部責(zé)任效力卻沒有規(guī)定，這種立法設(shè)計是否科學(xué)有待考證。派遣工的權(quán)利是否有效行使，派遣工的權(quán)益是否得到保障，與權(quán)利救濟這個最后一道防線緊密相關(guān)。在《民法通則》第87條的表述中明確規(guī)定了連帶責(zé)任具有兩種效力，即權(quán)利人與債務(wù)人外部的效力和連帶債務(wù)人之間的內(nèi)部效力，換句話說，在勞務(wù)派遣關(guān)系中所規(guī)定的連帶責(zé)任的對外效力就是作為債務(wù)人的用工單位或派遣單位對派遣工的債務(wù)全部消除，但是《勞動合同法》第九十二條第二款并未規(guī)定派遣單位一方在發(fā)生清償債務(wù)后可以向用工單位進行追償，這實際上是將民法通則中連帶責(zé)任的內(nèi)部效力給抹殺了，這對于連帶責(zé)任的效力分配是不完整的，也為用工單位規(guī)避其應(yīng)有的法律責(zé)任留下空間。雖然立法者的本意是要加強派遣單位對用工單位的注意義務(wù)，將用工單位一部分的法律風(fēng)險轉(zhuǎn)移給派遣單位，但只是加重派遣單位的法律責(zé)任，而對派遣單位缺乏相應(yīng)的保護，這對派遣單位也不公平。一個設(shè)計合理、權(quán)利義務(wù)分配均衡的勞務(wù)派遣制度不僅能促進勞務(wù)派遣行業(yè)健康地發(fā)展，也能為派遣工提供強有力的救濟途徑。

四、完善勞務(wù)派遣連帶責(zé)任的若干建議

（一）合理銜接勞務(wù)派遣連帶責(zé)任與《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》

《勞動合同法》第九十二條第二款的原規(guī)定由于過于籠統(tǒng)，使得派遣單位與用工單位權(quán)責(zé)不清。一方面當(dāng)派遣工權(quán)益受損需要找雇主賠償時，派遣單位與用工單位會互相推諉，導(dǎo)致派遣工索賠無門。另一方面，對于因派遣單位自身的過失而造成派遣工權(quán)益損失的，由用工單位來承擔(dān)法律責(zé)任則會使用工單位的成本增加過高，這也弱化了派遣單位作為勞動關(guān)系中用人單位的法律義務(wù)。新的《勞動合同法》第九十二條第二款改變上述情況，進一步明確了派遣單位承擔(dān)派遣工全部責(zé)任的義務(wù)，理清了用工單位無須為派遣單位自身過失埋單的情形。但是，在《暫行規(guī)定》中更多體現(xiàn)的是派遣單位應(yīng)盡的義務(wù)而對于用工單位應(yīng)盡的義務(wù)又給予弱化。比如《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條就未提及用工單位在派遣工從事勞動遭受事故傷害的賠償法定義務(wù)，只是彈性規(guī)定以與派遣單位約定的辦法進行補償，這明顯與用工單位在《勞動合同法》中應(yīng)盡的雇主責(zé)任不符。筆者認為派遣工在用工單位遭受事故傷害不能僅依靠工傷保險來賠付，用工單位雖然與派遣工無直接勞動關(guān)系，但是其為派遣工提供勞動場所、指揮和管理派遣工的勞動過程，是實質(zhì)上能真正了解和掌控勞動場所的安全與衛(wèi)生風(fēng)險的單位，而且從承擔(dān)責(zé)任的能力上，用工單位一般資金實力要遠遠高于派遣單位，從保護派遣工的角度上看，用工單位理應(yīng)相比派遣單位承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。在國際上，美國、德國等國家都嚴格規(guī)定，主要由用工單位承擔(dān)勞動過程中的雇主責(zé)任，日本則采用列舉的方式明確用工單位與派遣單位承擔(dān)雇主責(zé)任的范圍，在這方面，我國還停留在以勞動合同這種形式要件來劃分用人單位與用工單位的義務(wù)與責(zé)任，是有違勞動法的實質(zhì)公平的。為了能更好地落實派遣單位與用工單位的雇主責(zé)任，在《暫行規(guī)定》第十條應(yīng)先由用工單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，派遣單位承擔(dān)工傷賠償連帶責(zé)任的補充責(zé)任，這可以避免派遣工因派遣單位未能繳納工傷保險或異地繳納工傷保險而無法獲得工傷保險賠償?shù)那闆r，使派遣工的權(quán)益救濟能得到有效落實。

（二）合理細化在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中勞務(wù)派遣連帶責(zé)任

現(xiàn)行《勞動合同法》第九十二條第二款的規(guī)定免除了用工單位在其用工范圍之外的責(zé)任[7]，《暫行規(guī)定》第十六條也減輕了用工單位在派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止等情形下的義務(wù)責(zé)任，用工單位只須與派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者即可，這種籠統(tǒng)的規(guī)定不利于派遣工利益的保護。筆者認為派遣工最為關(guān)心的是勞動報酬權(quán)，它是派遣工保障其生存的基本權(quán)利，如果籠統(tǒng)地將用工單位在用工范圍外的一切責(zé)任免除，這會影響派遣工勞動報酬權(quán)的實現(xiàn)。派遣工的勞動報酬是由用工單位依據(jù)派遣協(xié)議給付派遣單位，再由派遣單位支付給派遣工的，可是如果出現(xiàn)在用工單位還未給付派遣單位當(dāng)月的勞動報酬時，派遣單位就出現(xiàn)暫行規(guī)定第十六條規(guī)定的情形，派遣工的勞動報酬如何獲取法律保護并沒有規(guī)定。由于目前對派遣單位的資金實力如何并沒有嚴格的行政監(jiān)管程序監(jiān)管，盡管《勞動合同法》第五十七條修改后提高了經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)注冊資本的門檻，并規(guī)定了經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)需要有固定的經(jīng)營場所和設(shè)施、合法的勞務(wù)派遣管理制度以及應(yīng)向勞動行政部門依法申請行政許可等條件，但是要將現(xiàn)存的派遣單位一一按《勞動合同法》第五十七條進行篩除需要耗費大量的時間和財力，因此可以參考以下兩種方案：（1）若派遣單位在用工單位給付應(yīng)付派遣工勞動報酬前出現(xiàn)暫行規(guī)定第十六條的情形而終止?fàn)I業(yè)的，派遣工無法獲得勞動報酬的，可以向用工單位直接索取，用工單位在將勞動報酬支付給派遣工后，可向派遣單位追償。（2）可以建立派遣單位工資保證金制度，由當(dāng)?shù)貏趧由鐣Ｕ喜块T專設(shè)賬戶收繳按照派遣工一定工資比例的保證金，并且規(guī)定只有出現(xiàn)《暫行規(guī)定》第十六條中的情形且派遣工尚未獲取勞動報酬的，可以向當(dāng)?shù)貏趧由鐣Ｕ喜块T申請，符合條件的可以獲得相應(yīng)的保證金。

結(jié)語

勞務(wù)派遣因其就業(yè)方式靈活，能滿足用工單位彈性化的工作制度，降低用工單位的生產(chǎn)成本的需求，受到了用工單位的青睞，但是其在市場經(jīng)濟勞動力市場自由競爭的環(huán)境下，得到快速發(fā)展的同時也暴露出了許多問題，尤為突出的是派遣工權(quán)利屢屢受到侵犯?！秳趧雍贤ā返诰攀l的立法正是為了對派遣工權(quán)利實施最大化保護而引用了民法的連帶責(zé)任制度，為處于弱勢地位的派遣工提供了維權(quán)依據(jù)。雖然它的制度設(shè)計與《暫行規(guī)定》銜接有些沖突，但仍然反映出我國勞務(wù)派遣的立法目的，即維護公平、穩(wěn)定的勞動關(guān)系，合理劃分用工單位與派遣單位之間的連帶責(zé)任是為派遣工提供有效的救濟路徑，也為實現(xiàn)社會公平和正義提供了保障。

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[責(zé)任編輯 龔 勛]

2015-09-11

陳娟（1977-），女，講師，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法、勞動與社會保障法。

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1008-4630（2015）06-0052-04