吳 羽

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 201620)

南京國民政府刑事法律援助制度研究
——以公設(shè)辯護(hù)人制度為中心

吳 羽

(華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，上海 201620)

南京國民政府在刑事法律援助中采用公設(shè)辯護(hù)人制度。公設(shè)辯護(hù)人制度建立的法律基礎(chǔ)是1928年《刑事訴訟法》、1935年《刑事訴訟法》及1939年《公設(shè)辯護(hù)人條例》，現(xiàn)實(shí)成因是指定律師制度運(yùn)作不彰、律師公會積極推動及域外相關(guān)制度的影響。由于受客觀時(shí)局限制，公設(shè)辯護(hù)人制度未能有效施行，其象征意義勝于功能實(shí)現(xiàn)，這不免讓人質(zhì)疑其成為宣示政權(quán)合法性或權(quán)力集中化的手段。但不可否認(rèn)，公設(shè)辯護(hù)人制度仍體現(xiàn)了民國時(shí)期對被告人律師辯護(hù)權(quán)的重視。

南京國民政府；刑事法律援助；公設(shè)辯護(hù)人制度；律師

一、問題的提出

我國律師制度誕生于清末法制變革時(shí)期。1906年，沈家本、伍廷芳等人在《進(jìn)呈訴訟法擬請先行試辦折》中指出，“一宜用律師也……蓋人因訟對簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對詰、復(fù)問各事宜”，正是基于對傳統(tǒng)糾問式審判方式的改革，方有我國現(xiàn)代意義上的律師制度的產(chǎn)生；尤其是此奏折首次引入了法律援助理念，“若遇重大案件，即由國家撥予律師，貧民或由救助會派律師代伸權(quán)利，不取報(bào)酬補(bǔ)助”，法律援助“于公私之交，實(shí)非淺鮮”，[1]這一想法最終為立法所吸收。作為中國第一部專門的刑事訴訟法草案，1911年《大清刑事訴訟律(草案)》第317條規(guī)定了指定律師制度，即“審判衙門”因職權(quán)或檢察官之請求可為某些特定的被告人指定辯護(hù)人以提供法律援助，如被告人為“未滿二十歲”、“婦女”、“聾啞”、“精神障礙”等，這些被告人往往欠缺辯護(hù)能力，同時(shí)，“審判衙門”認(rèn)為案件應(yīng)置辯護(hù)人的，也可為被告人指定辯護(hù)人。不過，《大清刑事訴訟律(草案)》制定后不久，清朝旋即覆滅，指定律師制度未能付諸實(shí)踐。

民國時(shí)期，刑事法律援助制度得以施行。無論是北京國民政府還是南京國民政府，刑事法律援助成為一項(xiàng)重要的司法制度。北京國民政府繼承了清末法制改革成果，在刑事法律援助中采用指定律師制度。1922年《刑事訴訟條例》第178條、179條規(guī)定“預(yù)審?fù)剖隆睉?yīng)當(dāng)指定辯護(hù)人的情形包括兩類：一是地方審判廳管轄第一審之案件，于開始預(yù)審時(shí)未經(jīng)選任辯護(hù)人者且其最輕本刑為三等有期徒刑的；二是管轄第一審之案件于開始預(yù)審時(shí)未經(jīng)選任辯護(hù)人者。由此可見，與《大清刑事訴訟律(草案)》相比，1922年《刑事訴訟條例》規(guī)定法律援助的適用標(biāo)準(zhǔn)主要是案件性質(zhì)，即被告人所涉之罪較為嚴(yán)重時(shí)可獲得法官指定律師的辯護(hù)。

南京國民政府成立后，在刑事法律援助中改采公設(shè)辯護(hù)人制度。公設(shè)辯護(hù)人制度也稱為公立辯護(hù)人制度或公共辯護(hù)人制度，它是指由置于法院體系的公設(shè)辯護(hù)人在強(qiáng)制辯護(hù)案件為被告人提供辯護(hù)的制度體系。公設(shè)辯護(hù)人制度是南京國民政府正式施行的一項(xiàng)司法制度，它與平民法律扶助方案等刑事法律援助制度共同維護(hù)被告人之權(quán)益。當(dāng)時(shí)，南京國民政府及社會各界對公設(shè)辯護(hù)人制度抱有很大的期待，由于受客觀時(shí)局限制，該制度未能在全國推廣，發(fā)揮其應(yīng)有的辯護(hù)功能，其象征意義勝于功能實(shí)現(xiàn)，這不免讓人質(zhì)疑其成為宣示政權(quán)合法性或權(quán)力集中化的手段。但是，公設(shè)辯護(hù)人制度在保障貧弱群體律師辯護(hù)權(quán)方面的有益嘗試，仍值得肯定。

二、南京國民政府公設(shè)辯護(hù)人制度的建立：立法沿革與現(xiàn)實(shí)成因

(一)公設(shè)辯護(hù)人制度的立法沿革：從基本法規(guī)范到專門法典的制定

南京國民政府公設(shè)辯護(hù)人制度的法律基礎(chǔ)主要是1928年《刑事訴訟法》、1935年《刑事訴訟法》及1939年《公設(shè)辯護(hù)人條例》。其中，1928年《刑事訴訟法》和1935年《刑事訴訟法》是兩部重要的刑事訴訟法典，它們對“公設(shè)辯護(hù)人”都有明確規(guī)范。

1928年《刑事訴訟法》是南京國民政府頒布的第一部在全國生效的現(xiàn)代刑事訴訟法典，該法首次出現(xiàn)“公設(shè)辯護(hù)人”之表述。根據(jù)1928年《刑事訴訟法》第170條、171條的規(guī)定，起訴后被告人未選任辯護(hù)人的，在兩類案件中適用公設(shè)辯護(hù)人制度：一是初級或地方法院管轄的第一審案件。初級法院管轄第一審案件類型包括最輕本刑為三年下有期徒刑拘役或?qū)？屏P金之罪、公共危險(xiǎn)罪、鴉片罪、傷害罪、盜竊罪、侵占罪、詐欺及背信罪、贓物罪等；不屬于初級法院或高等法院管轄之案件，地方法院有第一審管轄權(quán)。在此類案件中，審判長具有自由裁量權(quán)，由其決定是否為被告人指定公設(shè)辯護(hù)人，即當(dāng)審判長認(rèn)為有“必要時(shí)”，就“可以”為被告人指定公設(shè)辯護(hù)人。二是最輕本刑為五年以上有期徒刑的案件或者高等法院管轄第一審的案件(包括內(nèi)亂罪、外患罪、妨害國交罪)。在此類案件中，審判長無自由裁量權(quán)，他們“應(yīng)當(dāng)”為被告人指定公設(shè)辯護(hù)人，理論上而言，此類案件屬于強(qiáng)制辯護(hù)案件。

1922年《刑事訴訟條例》規(guī)定公設(shè)辯護(hù)人代理的案件為“最輕本刑為三等有期徒刑”，然而1928年《刑事訴訟法》則規(guī)定為“最輕本刑為五年以上有期徒刑”，公設(shè)辯護(hù)人代理案件的范圍有所縮小，在保障被告人律師辯護(hù)權(quán)方面無疑是倒退了。其實(shí)當(dāng)初修訂該條款時(shí)爭議頗大，最初修正案為“七年”，后改為“五年”，最終議案認(rèn)為“五年”既考慮到保障被告人律師辯護(hù)權(quán)，又兼顧當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境。事實(shí)上，正是由于當(dāng)時(shí)尚不具備實(shí)施公設(shè)辯護(hù)人制度的客觀條件，1928年《刑事訴訟法施行條例》第8條規(guī)定：“在公設(shè)辯護(hù)人未設(shè)定以前，刑事訴訟法第170條及171條之辯護(hù)人，由審判長指定律師充之。”實(shí)踐中，應(yīng)由公設(shè)辯護(hù)人代理之案件，仍由律師提供辯護(hù)服務(wù)。

1935年《刑事訴訟法》是在繼承前法成果及吸收本土司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上修訂而成，作為南京國民政府一部較為成熟的立法，該法繼續(xù)采用公設(shè)辯護(hù)人制度。根據(jù)1935年《刑事訴訟法》第31條的規(guī)定，審判長指定公設(shè)辯護(hù)人的情形主要包括兩類：一是最輕本刑為五年以上有期徒刑或者高等法院管轄第一審案件，未經(jīng)選任辯護(hù)人者，審判長應(yīng)指定公設(shè)辯護(hù)人為其辯護(hù)，其他案件認(rèn)為有必要者，也可以指定公設(shè)辯護(hù)人；二是第一類案件中選任辯護(hù)人于審判期日無正當(dāng)理由而不到庭者，審判長得指定公設(shè)辯護(hù)人。可見，本法既規(guī)定公設(shè)辯護(hù)人在強(qiáng)制辯護(hù)案件中為被告人提供辯護(hù)，這與1928年《刑事訴訟法》規(guī)定大體相同，同時(shí)又規(guī)定審判長認(rèn)為其他案件有必要的，也應(yīng)指定公設(shè)辯護(hù)人。需指出的是，1935年《刑事訴訟法》首次規(guī)定“選任辯護(hù)”*選任辯護(hù)是指由被告人或其近親屬通過委托合同形式聘雇律師。轉(zhuǎn)由公設(shè)辯護(hù)人辯護(hù)的情形，即“選任辯護(hù)人于審判期日無正當(dāng)理由而不到庭者”，立法主旨在于“以免拖延”?？梢姡?935年《刑事訴訟法》擴(kuò)大了公設(shè)辯護(hù)人代理案件的范圍，并進(jìn)一步限制了審判長在指定公設(shè)辯護(hù)人方面的裁量權(quán)，這有助于維護(hù)被告人律師辯護(hù)權(quán)。但是，此時(shí)仍未有施行公設(shè)辯護(hù)人制度之客觀條件。因此，1935年《刑事訴訟法施行法》規(guī)定：“在公設(shè)辯護(hù)人未設(shè)定以前，刑事訴訟法第三十一之辯護(hù)人，由審判長指定律師或?qū)W習(xí)推事充之?！迸c1928年《刑事訴訟法施行條例》相比，本施行法規(guī)定審判長可指定學(xué)習(xí)推事(法官)充之公設(shè)辯護(hù)人，這擴(kuò)大了公設(shè)辯護(hù)人的來源渠道，但尚在學(xué)習(xí)階段的推事能否勝任辯護(hù)職責(zé)并不令人樂觀。事實(shí)上，由“學(xué)習(xí)推事”充任公設(shè)辯護(hù)人，也是導(dǎo)致日后公設(shè)辯護(hù)人在刑事司法體系中的地位低于法官、檢察官的重要淵源。并且，推事履行審判職責(zé)，審、辯合一模式值得商榷。

鑒于《刑事訴訟法》對“公設(shè)辯護(hù)人”規(guī)定過于原則，南京國民政府又先后制定了兩部專門法典以配合公設(shè)辯護(hù)人制度的施行。1939年3月，南京國民政府頒布《公設(shè)辯護(hù)人條例》，該條例于1940年7月1日正式施行。然而，“查公設(shè)辯護(hù)人條例施行以來，關(guān)于公設(shè)辯護(hù)人辦理案件之各種程序尚乏明文規(guī)定”，*參見謝冠生主編:《戰(zhàn)時(shí)司法紀(jì)要》,司法行政部,1948。為此，南京國民政府于1945年又頒布《公設(shè)辯護(hù)人服務(wù)規(guī)則》。無疑，上述兩部專門法典為公設(shè)辯護(hù)人制度付諸實(shí)踐提供了具體的法律根據(jù)。

(二)公設(shè)辯護(hù)人制度的現(xiàn)實(shí)成因：多重因素合力的產(chǎn)物

從現(xiàn)實(shí)成因上分析，南京國民政府在刑事法律援助中采用公設(shè)辯護(hù)人制度，主要基于如下三個(gè)方面原因：

1.指定律師制度流于形式，辯護(hù)職能形同虛設(shè)

北京國民政府采用指定律師制度，但該制度運(yùn)行狀況不容樂觀，辯護(hù)效果不佳，其弊端受到社會各界的批評。對此，學(xué)者謝振民的批評較為中肯，他指出：“我國自從實(shí)行指定辯護(hù)制度以來，遇有道德高尚，及富有責(zé)任心之律師，對于指定案件盡心辯護(hù)者固不乏人，然因無相當(dāng)報(bào)酬，而敷衍塞責(zé)者，實(shí)居多數(shù)，既無利于被告，且有拖延案件之虞，故一般輿論，均認(rèn)為此種制度應(yīng)予以糾正，故公設(shè)辯護(hù)人制實(shí)有采用之必要。”[2]究其原因，指定律師提供辯護(hù)服務(wù)主要基于慈善性質(zhì)，是否盡職全靠個(gè)人素養(yǎng)，但多數(shù)指定律師并沒有盡職。而且，從域外經(jīng)驗(yàn)來看，當(dāng)時(shí)對貧困被告人權(quán)利保障較為“周到慎密”的英美國家，其指定律師制度因律師付出多報(bào)酬少，辯護(hù)效果也不甚理想。

公設(shè)辯護(hù)人被認(rèn)為能夠盡心盡責(zé)，且具有經(jīng)驗(yàn)。南京國民政府于1928年修訂《刑事訴訟法》時(shí)就指出，1922年《刑事訴訟條例》第178條、179條規(guī)定指定律師充當(dāng)辯護(hù)人，“究不若公設(shè)辯護(hù)人之具有經(jīng)驗(yàn)而負(fù)責(zé)任”，所以新法第170條、171條采用公設(shè)辯護(hù)人制度。學(xué)者黃榮昌也認(rèn)為，最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，因案情重大，必須指定律師提供辯護(hù)，茍不為指定，即為違法，又義務(wù)辯護(hù)，恐有不愿盡職者，故定公設(shè)辯護(hù)人。[3]可見，南京國民政府欲用“具有經(jīng)驗(yàn)而負(fù)責(zé)任”的公設(shè)辯護(hù)人克服指定律師之固有弊端，以完善弱勢群體的刑事辯護(hù)體系，可謂“順勢而為”。事實(shí)上，公設(shè)辯護(hù)人的制度優(yōu)勢體現(xiàn)在，其依托于公共機(jī)構(gòu)，專門從事刑事辯護(hù)活動，更易向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，正是由于公設(shè)辯護(hù)人“事務(wù)既集中于一定之機(jī)關(guān)，司其事者，又專以刑事辯護(hù)為務(wù)，較諸官選辯護(hù)人之臨時(shí)選任，其能力之優(yōu)劣，自不可同日而語也”[4]?？傊O(shè)辯護(hù)人是“以一個(gè)有組織的團(tuán)體而營同種之事業(yè)”，比律師更能“專心從事”，達(dá)到“分工合作”之優(yōu)勢。

2.“于公于私”，律師公會積極推動公設(shè)辯護(hù)人制度付諸實(shí)踐

南京國民政府改采公設(shè)辯護(hù)人制度不僅有來自學(xué)界的支持，更有來自律師公會的積極推動。一般而言，律師公會“于公于私”應(yīng)會反對建立公設(shè)辯護(hù)人制度。就“于公”而言，公設(shè)辯護(hù)人是受雇于國家的公務(wù)人員，其有悖于律師獨(dú)立、自治及法律服務(wù)社會化等傳統(tǒng)理念。在刑事訴訟活動中，人們質(zhì)疑公設(shè)辯護(hù)人能否積極實(shí)施辯護(hù)活動維護(hù)被告人利益而對抗其“雇主”(國家)。就“于私”而言，在法律服務(wù)市場中，公設(shè)辯護(hù)人與律師為競爭關(guān)系，彼此處于此消彼長的格局中，公設(shè)辯護(hù)人制度越發(fā)達(dá)，意味著其將“侵占”越多的法律服務(wù)市場份額，從而直接影響到律師的經(jīng)濟(jì)利益。

然而，自1928年《刑事訴訟法》規(guī)定“公設(shè)辯護(hù)人”之后，律師公會多次公開倡導(dǎo)早日將公設(shè)辯護(hù)人制度付諸實(shí)踐。根據(jù)第七屆全國律師公會代表大會決議，律師公會呈請司法行政部門從1935年起分期實(shí)行公設(shè)辯護(hù)人制度；1935年，律師公會又在第一次全國司法會議上提出，公設(shè)辯護(hù)人制度“實(shí)屬保障人權(quán)之唯一制度，亦即律師精神表現(xiàn)之重心點(diǎn)，法良意美莫善于斯”[5]。顯然，律師公會積極肯定公設(shè)辯護(hù)人制度的價(jià)值，不啻否定他們在指定辯護(hù)中的作用，這種自我否定的緣由何在？究其原因，律師公會希望通過施行公設(shè)辯護(hù)人制度以減輕其刑事法律援助負(fù)擔(dān)。根據(jù)1941年南京國民政府司法行政部公布的《律師公會平民法律扶助實(shí)施辦法》第6條和第7條的規(guī)定，律師承辦平民法律扶助事項(xiàng)不得收受酬金，平民法律扶助之必要費(fèi)用由律師公會負(fù)擔(dān)之。實(shí)踐中，指定律師提供法律援助的報(bào)酬極其低微，甚至無報(bào)酬，幾乎是義務(wù)辯護(hù)，長期要求他們“枵腹從公”是強(qiáng)人所難，這必然會影響到他們的生存與發(fā)展，他們也只能是“勉強(qiáng)為之”、“敷衍塞責(zé)”地為被告人提供法律援助，此種辯護(hù)徒有其名、形同虛設(shè)。當(dāng)然，當(dāng)今刑事法律援助作為國家義務(wù)已是共識，但在南京國民政府時(shí)期，刑事法律援助主要仍由律師承擔(dān)，國家作為義務(wù)主體缺乏道德基礎(chǔ)與法律上的責(zé)任。因此，當(dāng)時(shí)律師公會也有改革法律援助之要求。

3.域外成功經(jīng)驗(yàn)，社會各界熱切期待

1914年，美國加利福尼亞州洛杉磯縣(Los Angeles County)設(shè)立了世界上第一個(gè)公設(shè)辯護(hù)人辦公室，鑒于公設(shè)辯護(hù)人制度在國外運(yùn)作的良好效果，民國時(shí)期很多學(xué)者對公設(shè)辯護(hù)人制度進(jìn)行了積極的推介。朱采真指出，瑞士各州特設(shè)一種和檢察官有同等地位的辯護(hù)機(jī)關(guān)，美國各州采用的公設(shè)辯護(hù)制度是一種比較良好的新制度。[6]朱顯禎直接指出：“我國民政府所公布的新刑事訴訟法，亦參照各國最近法制，采用公設(shè)辯護(hù)人之制度?！盵7]在許多學(xué)者眼中，域外成熟的公設(shè)辯護(hù)人制度，“成績尚稱佳良”，更有“頗有不可掩沒之長處焉”。事實(shí)上，后發(fā)國家的法律發(fā)展呈現(xiàn)出法律移植的特性，自清末法制變革以來，我國法制建設(shè)一直是在“模范列強(qiáng)”，美國等國施行的公設(shè)辯護(hù)人制度勢必會對南京國民政府產(chǎn)生一定的影響。

三、南京國民政府公設(shè)辯護(hù)人制度的運(yùn)行：制度建構(gòu)及其實(shí)踐

(一)公設(shè)辯護(hù)人制度的建構(gòu)：立法用意頗深

根據(jù)南京國民政府頒布的《刑事訴訟法》及兩部專門法典，公設(shè)辯護(hù)人制度基本運(yùn)作機(jī)制如下：其一，公設(shè)辯護(hù)人的基本屬性及設(shè)置。公設(shè)辯護(hù)人屬于司法人員，亦即公務(wù)人員，他們是與社會律師相對應(yīng)的公職律師。公設(shè)辯護(hù)人置于高等法院以下各級法院，且在法院內(nèi)辦公。其二，公設(shè)辯護(hù)人的啟動程序。公設(shè)辯護(hù)人的啟動程序包括兩種情形：一是法院依職權(quán)指定公設(shè)辯護(hù)人，二是被告人以言詞或書面申請法院指定公設(shè)辯護(hù)人。其三，公設(shè)辯護(hù)人的主要職責(zé)及適用階段。公設(shè)辯護(hù)人為法院指定案件(主要是強(qiáng)制辯護(hù)案件)中的被告人提供辯護(hù)服務(wù)。由于強(qiáng)制辯護(hù)適用于審判階段，因此，公設(shè)辯護(hù)人不在偵查階段為犯罪嫌疑人提供辯護(hù)服務(wù)。其四，公設(shè)辯護(hù)人的主要義務(wù)。公設(shè)辯護(hù)人不得擔(dān)任選任辯護(hù)人及收取被告人報(bào)酬，即公設(shè)辯護(hù)人不能代理私人業(yè)務(wù)，謀取私利，這是其作為公務(wù)人員的基本職業(yè)倫理。公設(shè)辯護(hù)人應(yīng)盡量收集有利被告人的辯護(hù)資料，誠實(shí)處理承辦案件，將訴訟進(jìn)行情形等事項(xiàng)制作紀(jì)錄。公設(shè)辯護(hù)人還須遵守所在法院辦公時(shí)間，不得無故缺席。其五，公設(shè)辯護(hù)人的來源方式及職業(yè)保障。公設(shè)辯護(hù)人從現(xiàn)任或曾任(候補(bǔ))推事檢察官成績優(yōu)良者中進(jìn)行遴選。公設(shè)辯護(hù)人俸給比照推事檢察官之俸給核給。其六，公設(shè)辯護(hù)人的監(jiān)督管理。公設(shè)辯護(hù)人受高等法院與所在法院的雙重監(jiān)督管理，但其在履行辯護(hù)職責(zé)時(shí)獨(dú)立于法院及檢察官，不受法院院長監(jiān)督的影響。筆者以為，對于上述規(guī)范仍有如下四個(gè)方面的問題值得進(jìn)一步探討：

第一，公設(shè)辯護(hù)人為何置于法院體系？這主要基于如下兩個(gè)方面的考量：一是司法便利上的考慮。公設(shè)辯護(hù)人是在強(qiáng)制辯護(hù)案件中為被告人提供辯護(hù)，強(qiáng)制辯護(hù)案件限于審判階段，將公設(shè)辯護(hù)人置于法院體系顯然有利于提高審判效率，節(jié)約成本。二是訴訟模式上的影響。自《大清刑事訴訟律(草案)》頒布之后，我國刑事訴訟長期采職權(quán)主義模式，“法官就有罪與否，應(yīng)調(diào)查一切必要事證，奠定了之后法律與大陸法系密不可分的關(guān)系”[8]5。在職權(quán)主義模式中，將公設(shè)辯護(hù)人置于法院系統(tǒng)符合司法權(quán)的主導(dǎo)地位。

第二，公設(shè)辯護(hù)人來源渠道規(guī)定的立法意圖是什么？《公設(shè)辯護(hù)人條例》規(guī)定公設(shè)辯護(hù)人從成績優(yōu)良的推事或檢察官中遴選，立法意圖是嚴(yán)格公設(shè)辯護(hù)人的來源渠道，確保公設(shè)辯護(hù)人具備較高的專業(yè)水準(zhǔn)，以提供稱職辯護(hù)。但1928年《刑事訴訟法施行條例》和1935年《刑事訴訟法施行法》規(guī)定審判長可以指定律師充任公設(shè)辯護(hù)人之職，《公設(shè)辯護(hù)人條例》將律師排除在外，是否屬于立法倒退？筆者以為，作此規(guī)定實(shí)屬無奈之舉，當(dāng)時(shí)律師界，“流品龐雜，行同訟棍者，層出不窮，律師風(fēng)紀(jì)，每況愈下”，律師職業(yè)素養(yǎng)尚未達(dá)到公設(shè)辯護(hù)人職位設(shè)置之要求。我國現(xiàn)代律師制度雖誕生于清末法制改革時(shí)期，但其完善仍需經(jīng)歷漫長的過程，律師職業(yè)道德的培養(yǎng)也非立幾部法即能解決，與法官或檢察官相比，當(dāng)時(shí)作為準(zhǔn)入門檻相對“寬濫”的律師界，自然難入立法者法眼。

第三，公設(shè)辯護(hù)人薪水規(guī)定隱含著怎樣的考慮？公設(shè)辯護(hù)人的薪水與法官、檢察官相當(dāng)，表明立法者視公設(shè)辯護(hù)人為與法官、檢察官同等地位之司法人員，三者只是職責(zé)定位不同，分別擔(dān)當(dāng)控、辯、審三種角色。但是，公設(shè)辯護(hù)人的實(shí)際地位遠(yuǎn)低于法官、檢察官。此后，甚至將出現(xiàn)差錯(cuò)或不能勝任的法官、檢察官調(diào)任為公設(shè)辯護(hù)人的情形，成為公設(shè)辯護(hù)人是作為對法官、檢察官失職行為的變相懲罰?？梢姡O(shè)辯護(hù)人的地位和形象與同為司法人員的法官、檢察官是不可同日而語的。

第四，公設(shè)辯護(hù)人能否獨(dú)立實(shí)施辯護(hù)活動？公設(shè)辯護(hù)人具有公務(wù)人員與辯護(hù)人員的雙重身份。從制度設(shè)計(jì)和法律規(guī)范的層面來看，公設(shè)辯護(hù)人的基本屬性為辯護(hù)律師，他們應(yīng)首先遵循律師的職業(yè)倫理，而非公務(wù)人員的行為規(guī)范，獨(dú)立性乃其固有品質(zhì)。因此，立法規(guī)定公設(shè)辯護(hù)人履行辯護(hù)職責(zé)時(shí)獨(dú)立于法院和檢察官，不受法院院長監(jiān)督的影響，可謂用意頗深。但公設(shè)辯護(hù)人置于法院體系，且常常由推事或?qū)W習(xí)推事充之，法院院長即便監(jiān)管行政事務(wù)，而非辯護(hù)業(yè)務(wù)，上述因素都有可能影響公設(shè)辯護(hù)人獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)。

(二)公設(shè)辯護(hù)人制度的實(shí)踐：象征意義勝于功能實(shí)現(xiàn)

公設(shè)辯護(hù)人制度曾長期停留在立法規(guī)范及理論研討層面上，自《公設(shè)辯護(hù)人條例》頒布后，公設(shè)辯護(hù)人制度開始進(jìn)行試點(diǎn)，有些地區(qū)還制定了相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。南京國民政府希望先行試點(diǎn)，總結(jié)出經(jīng)驗(yàn)，再向全國范圍推廣。但是，當(dāng)時(shí)正值抗戰(zhàn)艱苦時(shí)期，加之受限于經(jīng)費(fèi)短缺，所謂“惜政局未寧，國庫空虛”，因而公設(shè)辯護(hù)人試點(diǎn)僅限于陪都重慶等部分城市。

1940年，時(shí)任南京國民政府司法院院長的居正，曾指出了公設(shè)辯護(hù)人制度的推行計(jì)劃，“《公設(shè)辯護(hù)人條例》制定公布后，即擬以陪都所在地之重慶市為首先實(shí)行區(qū)域，令飭籌備，已于二十九年七月一日實(shí)施。并制定公設(shè)辯護(hù)人承辦案件月報(bào)表，頒發(fā)飭填，以資考復(fù)。自三十年度起，復(fù)擬逐漸推行，先就非戰(zhàn)區(qū)而訴訟較繁之四川、貴州、云南、廣西、陜西五省省會所在地，實(shí)施公設(shè)辯護(hù)人制度，已編列預(yù)算，呈奉核定”[9]。學(xué)者吳學(xué)義在《司法建設(shè)與司法人才》一書中描述了試行公設(shè)辯護(hù)人制度的具體步驟：“二十八年三月，國民政府公布公設(shè)辯護(hù)人條例。其施行日期及區(qū)域，由司法行政部決定。已定于二十九年七月，先就重慶市施行；自三十年度起，就非戰(zhàn)區(qū)而訴訟較繁之四川、貴州、云南、廣西、陜西五省省會所在地實(shí)施，再謀劃逐漸推廣。俾無資力選任辯護(hù)人之刑事被告，得利用此公設(shè)辯護(hù)機(jī)構(gòu)，由公設(shè)辯護(hù)人代任辯護(hù)，以維護(hù)其權(quán)益。司法行政部并擬在重慶創(chuàng)設(shè)實(shí)驗(yàn)地方法院，試驗(yàn)各種改革方案，俟試有成效，再行推廣全國?！盵10]實(shí)踐中，南京國民政府公設(shè)辯護(hù)人制度的實(shí)施情況如下：1940年為重慶、成都、桂林3地；1942年為河南盧氏、江西泰和、甘肅皋蘭3地；1943年為陜西長安(今西安)、廣東曲江、四川自貢、貴州貴陽、云南昆明、湖南長沙、安徽立煌、福建永安、湖北恩施、寧夏賀蘭、青海西互、河南魯山12地；1944年為西康雅安、河南淅川兩地；1946年為首都(今南京)、上海、北平(今北京)、天津、武昌、漢口、廣州、青島、江蘇吳縣、江西南昌、山東濟(jì)南、安徽安慶、山西太原13地；1947年為河南開封、鄭縣、洛陽、廣東汕頭、湛江、瓊山、察哈爾萬全、江西九江、吉林、長春、永吉、熱河等22地。[2]

概言之，南京國民政府公設(shè)辯護(hù)人制度的實(shí)際運(yùn)作不過十余年歷史，施行區(qū)域有限，發(fā)展較為緩慢，在刑事司法體系中未能發(fā)揮應(yīng)有的辯護(hù)功能，其更多地體現(xiàn)為一種象征意義。

四、余 論

南京國民政府建立公設(shè)辯護(hù)人制度的現(xiàn)實(shí)成因是可以洞見的，但作為該制度誕生的主要推手，國民政府是否還有其他目的？筆者以為，如下兩種認(rèn)識值得反思：一是將公設(shè)辯護(hù)人制度作為宣示政權(quán)合法性之手段。北京國民政府的指定律師制度飽受詬病，公設(shè)辯護(hù)人制度若能發(fā)揮其應(yīng)有的辯護(hù)功能，無疑有助于人們接受與認(rèn)同南京國民政府的刑事司法體系，乃至政權(quán)本身，“為強(qiáng)化統(tǒng)治正當(dāng)性地位，公辯制度一方面能夠協(xié)助國家讓司法呈現(xiàn)形式上的平等”[11]。事實(shí)上，從實(shí)際運(yùn)作來看，公設(shè)辯護(hù)人制度在宣示“統(tǒng)治正當(dāng)性地位”方面的象征意義要?jiǎng)儆诰S護(hù)被告人律師辯護(hù)權(quán)的功能設(shè)計(jì)。二是將公設(shè)辯護(hù)人制度作為通向權(quán)力集中化的手段。在刑事訴訟活動中，律師代表公民，防止權(quán)力恣意，維護(hù)司法公正。律師公會時(shí)常與執(zhí)政當(dāng)局處于博弈、對抗之中。律師公會在南京國民政府時(shí)期因追求法治和司法獨(dú)立構(gòu)成了對當(dāng)局的挑戰(zhàn)，在《緊急治罪法》、“九一八事變”等事件中，律師公會的行動超出其單純的法律服務(wù)者的范疇，他們與當(dāng)局的關(guān)系常常處于緊張之中。[12]由于公設(shè)辯護(hù)人受雇于國家，如果不能排除權(quán)力因素的干擾，他們難以有效實(shí)施辯護(hù)活動。控、辯“共謀”無疑將使刑事司法淪為當(dāng)權(quán)者打擊異己的工具。因此，執(zhí)政當(dāng)局通過建立公設(shè)辯護(hù)人制度有可能抑制律師團(tuán)體在刑事司法體系以及更為廣闊的社會場域中的作用。

但不可否認(rèn)的是，在南京國民政府時(shí)期，社會各界已經(jīng)開始關(guān)注弱勢群體的律師辯護(hù)權(quán)，公設(shè)辯護(hù)人制度更被寄予維護(hù)被告人權(quán)利之厚望?！肮O(shè)辯護(hù)人制度為一種公共辯護(hù)機(jī)關(guān)，其目的在扶助無資力之刑事被告”[2],其有助于實(shí)現(xiàn)“裁判上之機(jī)會均等原則”，消除“訴訟之遲延，無產(chǎn)者不利益之等等弊端”，作為“優(yōu)良而合于時(shí)代要求”的制度，公設(shè)辯護(hù)人制度甚至獲得“十二分的滿意”的評價(jià)。[8]45《大公報(bào)》亦曾有文章指出：“實(shí)施公設(shè)辯護(hù)人制度，以期對貧民之刑事被告，保護(hù)周密。”就此而言，南京國民政府通過建立公設(shè)辯護(hù)人制度以保障被告人權(quán)利的意圖仍值得肯定，如果因特殊時(shí)局導(dǎo)致公設(shè)辯護(hù)人制度的功能不彰而否定“法良意美”之立法初衷并不妥當(dāng)。當(dāng)然，公設(shè)辯護(hù)人制度有其兩面性：其若能有效運(yùn)作、發(fā)揮專業(yè)性優(yōu)勢，體現(xiàn)應(yīng)有的辯護(hù)功能，對被告人權(quán)利保障將大有裨益；反之，則有可能淪為治罪的工具。

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2015-05-28

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目(11AFX013)；中國博士后科學(xué)基金項(xiàng)目(2013M540351)

吳 羽(1977-)，男，博士，講師；E-mail:wuyu106@126.com

1671-7031(2015)05-0081-06

D925.2

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