王 建

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264003)

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試論物權(quán)變動模式的立法選擇
——以未登記不動產(chǎn)抵押合同效力為視角

王 建

(煙臺大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺 264003)

物權(quán)變動模式理論作為物權(quán)變動規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個物權(quán)法律規(guī)范體系中占有極為重要的地位。物權(quán)法律體系中的所有原則、規(guī)則、制度乃至概念，都必須與之相適應(yīng)，可以這么說，有什么樣的物權(quán)變動模式，就有什么樣的物權(quán)法。所以，選擇何種物權(quán)變動模式對我國物權(quán)法體系乃至民法體系的建立都具有至關(guān)重要的意義。

不動產(chǎn)抵押合同；債權(quán)形式主義；對抗主義

相對于他國，我們法律現(xiàn)代化起步較晚，現(xiàn)行立法尤其是民事立法以移植和借鑒別國法律為主要手段，具體到物權(quán)變動模式的立法設(shè)計上，其爭論和探討也是圍繞繼受何種物權(quán)變動模式為中心展開。目前大陸法系國家所采用的物權(quán)變動模式主要有債權(quán)意思主義、債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義等。自改革開放以來，我國物權(quán)變動模式立法經(jīng)歷了登記合同生效主義模式——債權(quán)形式主義模式——對抗主義模式的變遷①劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社，2008年版，第34頁。。而在不同的物權(quán)變動模式下，對未登記不動產(chǎn)抵押合同效力的認(rèn)定也存在諸多不同。

一、不同立法例下未登記不動產(chǎn)抵押合同效力的認(rèn)定

(一)登記合同生效立法例

登記合同生效立法例以我國擔(dān)保法相關(guān)規(guī)定為代表。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第41、42條的規(guī)定，當(dāng)事人以法定財產(chǎn)進(jìn)行抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。依此規(guī)定，登記為抵押合同生效的必要要件，未經(jīng)登記，不僅不能設(shè)立抵押權(quán)，而且建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的抵押合同也屬于不生效合同。實踐中，這也是絕大部分法院據(jù)以裁判相關(guān)案件的重要依據(jù)。例如，“投資2234中國第一號基金公司(Investments 2234 China Fund 1 B.V.)等與廈門天巖工貿(mào)有限公司抵押合同糾紛案”②福建省廈門市中級人民法院民事判決書，(2008)廈民終字第2908號。，“上海新啟投資有限公司與浪都實業(yè)國際貿(mào)易(上海)有限公司等抵押合同糾紛上訴案”③上海市高級人民法院民事判決書。(2009)滬高民一(民)終字第49號。等。

在這些案例中，針對未登記不動產(chǎn)抵押合同的效力認(rèn)定，法院均認(rèn)定合同無效，債權(quán)人和擔(dān)保人間無抵押法律關(guān)系，擔(dān)保人也不必向債權(quán)人承擔(dān)清償義務(wù)。債權(quán)人只能依基礎(chǔ)合同向債務(wù)人主張責(zé)任。在當(dāng)時的社會背景下，這一制度為維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序，保障交易安全，以及實現(xiàn)國家對不動產(chǎn)交易的宏觀調(diào)節(jié)和監(jiān)控起了很大的作用。但是，這一制度的局限性也是顯而易見的，那就是過于嚴(yán)格的程序不利于提高交易效率和對債權(quán)人的保護(hù)不足。

為保護(hù)合法債權(quán)人的利益，最高人民法院出臺了《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》(以下簡稱擔(dān)保法解釋)，其中，第7條規(guī)定:“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一?！?抵押人所承擔(dān)這種賠償責(zé)任不以抵押物的價值為限，而是以抵押人的全部財產(chǎn)作為責(zé)任財產(chǎn)，抵押人所承擔(dān)的這種責(zé)任可以概括為“不以抵押物價值為限的補(bǔ)償清償責(zé)任”*劉延杰， 王明華：《未辦理抵押權(quán)登記時抵押人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任》，載中國民商法法律網(wǎng)，http://mail.qq.com/cgi-bin/readmail?sid=UXfE_nj85VMcDBJD&mailid=ZC3018-k7Xz9nRhG63qSFYHYTmGS33&nocheckframe=true&t=attachpreviewer&select=1&selectfile=&seq=，2013年3月18日。。

此外，擔(dān)保法解釋56條規(guī)定: “法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”很明顯，此條文的目的也在于維護(hù)債權(quán)人的利益。在非因債權(quán)人的原因?qū)е挛吹怯浂购贤瑹o效的情況下，防止出現(xiàn)債權(quán)人行使救濟(jì)權(quán)利無法可依的局面。

即便通過一系列立法解釋使得債權(quán)人獲得了一定的救濟(jì)方法，但是，這一規(guī)定的缺陷也是顯而易見的，擔(dān)保法立法之時，我國關(guān)于物權(quán)變動模式的探討和研究尚不成熟，很多學(xué)者將抵押合同和抵押權(quán)的設(shè)立簡單的等同和混淆，擔(dān)保法出臺后，關(guān)于這一條的爭議從未停止，在理論上和實務(wù)中對這一條的詬病也頗為引人關(guān)注，主要有以下幾點(diǎn)：

1、與契約自由的精神不符。

未登記合同無效這一規(guī)定實際上是計劃經(jīng)濟(jì)時代“三方結(jié)構(gòu)物權(quán)變動”模式在立法上的體現(xiàn)?！霸谶@一交易模型中，一個完整的交易就涉及三方主體：國家、出讓方、受讓方。財產(chǎn)的所有權(quán)屬于國家，而當(dāng)事人只享有一定程度的物權(quán)，如使用權(quán)等?！?劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社，2008年版，第33頁。毫無疑問，這一模式是公權(quán)力主動介入私法領(lǐng)域的重要表現(xiàn)，不僅使物權(quán)發(fā)生變動更加困難，而且嚴(yán)重阻礙了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更與契約自由的精神不符。契約自由原則作為近代民法三大原則之一，其核心在于當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思自由的進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成合意，進(jìn)而訂立契約，獲得利益。只有在涉及公共秩序和善良風(fēng)俗時，公權(quán)力才能主動介入，對私人契約的效力產(chǎn)生影響。在不損害公共利益和第三人利益時，公權(quán)力應(yīng)保持最大程度的克制，盡量使契約有效，以達(dá)到保護(hù)信賴?yán)?，鼓勵交易的目的?/p>

2、造成法理和邏輯上的混亂。

當(dāng)事人申請抵押權(quán)設(shè)定是建立在抵押擔(dān)保合同的基礎(chǔ)上的，抵押擔(dān)保合同是登記之必要條件和前提，即沒有合同關(guān)系，就沒有登記行為。而不是先有登記行為，后有合同關(guān)系。登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記的根據(jù)是成立并生效的抵押擔(dān)保合同，如果沒有這個基礎(chǔ)合同關(guān)系，登記機(jī)關(guān)的登記就沒有根據(jù)或者其根據(jù)是一個沒有生效的合同，以這種沒有生效的合同為根據(jù)作出的登記行政行為，其行政行為合法性必然受到影響。

3、救濟(jì)方法的繁瑣和低效。

由上文可知，擔(dān)保法的現(xiàn)行規(guī)定對債權(quán)人的保護(hù)力度是相當(dāng)不夠的。擔(dān)保法實施以來，立法者也正是看到了這一規(guī)定的漏洞，從而在擔(dān)保法解釋中規(guī)定大量補(bǔ)充性規(guī)定，如擔(dān)保法解釋第7條，第56條等等。而這種低效的立法形式也不利于立法水平的提高和法制體系的規(guī)范和完善。

正是意識到采取登記合同生效的模式過于嚴(yán)格，無法有效保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，一些地方法院在審理相關(guān)案件的過程中，通過行使自由裁量權(quán)的方式來對法條進(jìn)行解釋，如“時小麗、王玉勝訴王洪基抵押擔(dān)保合同糾紛案”*一審：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院[2004]內(nèi)民商初字第707號(2004年7月19日)。二審：河南省南陽市中級人民法院[2004]南民商終字第332號(2004年12月6日)。中，法院認(rèn)為擔(dān)保法第41條規(guī)定的“抵押合同不生效”并不意味著抵押合同無效。“無效”是和“有效”相對應(yīng)的概念，無效的合同自始無效，對當(dāng)事人不具有約束力；而未生效與生效相對應(yīng)，合同未生效是因為合同生效要件欠缺而暫不生效，未生效但依法成立的合同對當(dāng)事人仍然具有約束力。以此來維護(hù)債權(quán)人的利益，但是目前我國尚未有哪部法律規(guī)定“未生效”作為合同的一種獨(dú)立的效力狀態(tài)，如此解釋難免會引起爭議。

二、債權(quán)形式主義立法例

區(qū)分原則是形式主義物權(quán)變動模式的典型特征。所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)的變動的結(jié)果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則*孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，《法學(xué)研究》，1999年第5期。。也就是說，無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實，而是兩個區(qū)分的法律事實。在原因行為中，當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù)；而在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)的變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。

2007年頒布實施的《物權(quán)法》確定了區(qū)分原則，在很大程度上改變了對未登記抵押合同效力的認(rèn)定。根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。這一規(guī)定明確將債權(quán)合同和物權(quán)變動區(qū)分開來，具體而言，抵押合同只要符合《合同法》規(guī)定的合同生效要件，則自合同成立時起生效，是否進(jìn)行物權(quán)登記僅對物權(quán)(抵押權(quán))是否設(shè)立產(chǎn)生影響，而非合同生效之必要要件。這一觀點(diǎn)近年來也為實務(wù)部門所接受，成為法院判決類似案件的依據(jù)。如“李林訴陳剛、孫義借款合同案”*③李娟：《簽訂抵押合同未辦理登記也有效》，《徐州日報》，2011年2月17日。，“韓瑞琴等與李天有等借款擔(dān)保合同糾紛再審案”*河南省安陽市中級人民法院民事判決書，(2009)安民再終字第150號。。以“李林訴陳剛、孫義借款合同案”為例，當(dāng)事法官對未登記不動產(chǎn)抵押合同效力認(rèn)定如下：“抵押合同成立生效的時間應(yīng)遵從《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，即自合同成立時生效，抵押權(quán)是否成立不影響抵押合同的效力，因此只要符合一般合同生效要件，即使未辦理抵押登記，抵押合同亦應(yīng)有效。”③這一觀點(diǎn)無疑是區(qū)分原則在這一問題上的典型適用。同樣，未辦理抵押登記時抵押人的責(zé)任承擔(dān)也不再適用擔(dān)保合同無效的規(guī)則，而應(yīng)在抵押合同有效的視野下重新審視。由區(qū)分原則所決定，若債權(quán)人要求確認(rèn)或行使抵押權(quán)，即行使物權(quán)，法院則應(yīng)圍繞抵押權(quán)是否成立進(jìn)行審理；若債權(quán)人要求實現(xiàn)抵押合同上的權(quán)利，即行使債權(quán)，法院則應(yīng)圍繞抵押合同進(jìn)行審理。

建立在區(qū)分原則基礎(chǔ)上的債權(quán)形式主義作為目前我國立法中物權(quán)變動的一般規(guī)則，對我國的經(jīng)濟(jì)生活和司法實務(wù)工作都產(chǎn)生了十分積極的影響。一方面，保護(hù)交易安全，確立區(qū)分原則將債權(quán)合同和物權(quán)變動嚴(yán)格區(qū)分開來，在不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立上采取登記要件主義，未經(jīng)法定登記物權(quán)不發(fā)生變動；避免了純意思主義下物權(quán)變動的隨意性；另一方面，對合同當(dāng)事人的利益給予有效保護(hù)，比如在一物二賣的場合下，未取得物權(quán)的買受人便可根據(jù)債權(quán)合同向出賣人主張違約賠償責(zé)任，有力的保障了當(dāng)事人的利益。在形式主義(區(qū)分原則)下，未登記之抵押合同除未登記之外為有效合同，未登記只是影響抵押權(quán)的設(shè)立。也就是，抵押合同未經(jīng)登記，合同有效，抵押權(quán)不成立。債權(quán)人(原告)可以根據(jù)合同向抵押人主張合同責(zé)任，或為登記請求權(quán)，或為抵押合同上的擔(dān)保請求權(quán)。其對債權(quán)人的保護(hù)顯然比在“合同登記生效”之模式下更有力度。

然而，確立了債權(quán)形式主義的規(guī)則，是否就拿到了解決一切問題的“萬能鑰匙”了呢？由上述案例可知，根據(jù)區(qū)分原則，在物權(quán)未能設(shè)立的情況下，債權(quán)人只能根據(jù)當(dāng)初簽訂的擔(dān)保合同向抵押人主張登記請求權(quán)(請求對方履行登記義務(wù)以設(shè)立抵押權(quán))或抵押合同上的擔(dān)保請求權(quán)。很明顯，二者均為債權(quán)請求權(quán)，債權(quán)人利益的實現(xiàn)有賴于相對方的履約意愿、履約能力以及法院的執(zhí)行力等等因素。況且，若抵押人以抵押物為多人設(shè)立抵押，則未取得抵押權(quán)的債權(quán)人不能享有就抵押財產(chǎn)之變價優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。換言之，在債權(quán)形式主義的模式下，債權(quán)人之利益有無法救濟(jì)之風(fēng)險。對此，我們不得不考慮，在現(xiàn)行立法保護(hù)之外，是否存在其他更加完善的方法或規(guī)則可以更為有效的保護(hù)債權(quán)人的利益呢？

三、對抗主義立法例

對抗主義模式是在對意思主義物權(quán)變動模式進(jìn)行矯正和限制的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其目的是為了彌補(bǔ)意思主義模式下對第三人利益保護(hù)的不足，是物權(quán)變動規(guī)則追求經(jīng)濟(jì)合理性的直觀體現(xiàn)。其具體含義可參考日本民法典關(guān)于這一內(nèi)容的規(guī)定。如《日本民法典》第一百七十六條規(guī)定：“物權(quán)變動以當(dāng)事人意思表示一致為生效?！钡谝话倨呤藯l規(guī)定：“不動產(chǎn)不登記，動產(chǎn)不交付，不得對抗第三人?！蔽覈m然在《物權(quán)法》中確立了債權(quán)形式主義的主流物權(quán)變動模式，但是對抗主義模式的適用范圍在這部法律中也得到進(jìn)一步明確和擴(kuò)大。如第24條規(guī)定: “船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?87條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！钡?88條規(guī)定:“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第189條規(guī)定:“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

由此可知，在《物權(quán)法》公布之后，我國關(guān)于物權(quán)變動模式的立法選擇基本形成了形式主義和對抗主義并行交錯的制度格局。

在對抗主義模式下分析上述抵押合同未登記的情況，可以得出以下結(jié)論：

債權(quán)人與抵押人簽訂抵押擔(dān)保合同時，若依合同法之規(guī)定合同有效，則根據(jù)“物權(quán)變動以當(dāng)事人意思表示一致為生效”的規(guī)則，抵押權(quán)設(shè)立，登記只作為對抗善意第三人的“工具”存在，并不影響物權(quán)變動的發(fā)生。當(dāng)債務(wù)人履行不能時，當(dāng)事人可以行使抵押權(quán)，就抵押財產(chǎn)之變價優(yōu)先受償。毫無疑問，在這種規(guī)則下，債權(quán)人實現(xiàn)了當(dāng)初訂立抵押合同的目的，獲得了抵押權(quán)。即便出現(xiàn)“一物二抵”的情況，參考《物權(quán)法》第199條規(guī)則也可以使債權(quán)人利益獲得最大程度的保護(hù)*《物權(quán)法》第199條：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： (一)抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； (二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； (三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。。

在現(xiàn)行《擔(dān)保法》的規(guī)則下，未登記抵押合同的效力被界定為無效，債權(quán)人的利益只能根據(jù)“過錯分擔(dān)”的原則性規(guī)定和一干“補(bǔ)漏性”解釋進(jìn)行救濟(jì)；在形式主義的物權(quán)變動模式下，區(qū)分原則的出現(xiàn)使得未登記抵押合同有效，債權(quán)人可以獲得債權(quán)性救濟(jì)；在對抗主義的物權(quán)變動模式下，物權(quán)變動于當(dāng)事人之間合意達(dá)成之時發(fā)生，未登記抵押合同有效，以之為基礎(chǔ)的抵押權(quán)也同時設(shè)立，在債權(quán)人基礎(chǔ)合同上的權(quán)利遭到損害時，債權(quán)人可以行使抵押權(quán)，獲得物權(quán)性救濟(jì)。在這三種不同的立法例下，對債權(quán)人利益的保護(hù)力度是不斷增強(qiáng)的，尤其是在形式主義和對抗主義的立法例下，物權(quán)性救濟(jì)顯然比債權(quán)性救濟(jì)更有利于債權(quán)人利益的保護(hù)。由此難免引發(fā)我們這樣的思考：對抗主義是否比立法中確認(rèn)的債權(quán)形式主義更“完美”呢？

四、結(jié) 論

雖然2007年的《物權(quán)法》已經(jīng)確立了債權(quán)形式主義作為我國物權(quán)變動的一般規(guī)則，綜合其他物權(quán)變動模式作為例外。但是我國物權(quán)變動模式的制度建設(shè)還遠(yuǎn)未結(jié)束，對物權(quán)變動模式的爭論也從未停止。在這種情況下，對我國的物權(quán)變動模式的立法選擇進(jìn)行進(jìn)一步的研究和探討顯得尤為必要。那么，在現(xiàn)今我國的法制發(fā)展現(xiàn)狀下，采取何種物權(quán)變動模式更為合適呢？

筆者比較贊同對抗主義的物權(quán)變動模式，主要基于以下幾點(diǎn)考慮*支持對抗主義模式的學(xué)者為數(shù)眾多，其觀點(diǎn)可參考：郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采對抗效力的幾點(diǎn)理由》，《法學(xué)雜志》，2005年第4期；劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社，2008年版；李兆利：《公示對抗主義的合理性分析》，碩士學(xué)位論文，中國政法大學(xué)，2007年；本文只列出作者的幾點(diǎn)思考。：

1、對抗主義模式是國家本位法治理念向個人本位法治理念演變的必然選擇。

具體分析前面所講的三種立法例，在市場經(jīng)濟(jì)體制建立前，受限于意識形態(tài)的禁錮和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的低下，在不動產(chǎn)等特定財產(chǎn)交易過程中采取登記要件主義的立法模式。“在這種三方結(jié)構(gòu)物權(quán)變動中，國家意志以實在的意思構(gòu)成接入到私人物權(quán)交易領(lǐng)域之中，決定了交易合同是否能夠形成。”*劉經(jīng)靖：《物權(quán)變動的模式原理與制度選擇》，北京：科學(xué)出版社，2008年版，第34頁。這種規(guī)定對當(dāng)時的市場安全和權(quán)利保護(hù)曾起到一定積極意義。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展和商品交易的繁榮，這種模式的固有缺陷，如對當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)不足、混淆債權(quán)合同和物權(quán)變動的區(qū)別以及限制私法自由等也都暴露出來，已經(jīng)不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。因此，以2007年《物權(quán)法》的頒布為標(biāo)志，我國正式在立法中確立了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，將債權(quán)合同和物權(quán)變動區(qū)分開來，變“合同登記主義”為“物權(quán)登記主義”。“以債權(quán)合同加交付或登記作為變動核心結(jié)構(gòu)的債權(quán)形式主義不僅滿足了確認(rèn)未登記合同的法律效力的現(xiàn)實需求，也潛在的應(yīng)合理行政機(jī)關(guān)在登記的公私法功能分離中因循舊有觀念的惰性依賴和慣性依從?！?劉經(jīng)靖：《評<中華人民共和國物權(quán)法草案>的物權(quán)變動二元結(jié)構(gòu)》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005年第3期。因而成為目前學(xué)界的通說和立法的選擇。

但是，過于強(qiáng)調(diào)登記對物權(quán)變動的作用，將登記的地位上升至“登記獲權(quán)”的高度，顯然不利于保護(hù)物權(quán)人的靜態(tài)安全，甚至?xí)T發(fā)當(dāng)事人利用欺騙的手段騙取登記的道德風(fēng)險。從“登記”本身來看，其主要是作為政府的管制性手段而出現(xiàn)的，隨著我國政府職能轉(zhuǎn)型，國家在管制范圍上的放松和消退，登記將日益恢復(fù)其私法面目，作為私法公示機(jī)能的登記，實際上僅具有“展示”物權(quán)狀態(tài)的機(jī)能?！八椒ǖ姆穸ㄐ云焚|(zhì)決定了其規(guī)則配置當(dāng)以消極性條款為主，即個人在決策過程中只受正當(dāng)行為規(guī)則的指導(dǎo)，而不受具體命令的支配?！?劉經(jīng)靖：《對抗主義物權(quán)變動的模式原理與規(guī)則配置》，載《法學(xué)論壇》，2013年第1期。顯然，這與對抗主義的原理具有內(nèi)在的吻合性。

2、對抗主義是平衡動態(tài)安全和動態(tài)安全的有效途徑。

典型的形式主義物權(quán)變動模式或純粹的意思主義物權(quán)變動模式下的司法實踐存在較大的局限性，比如在典型的一物二賣的場合，在形式主義模式下，在動產(chǎn)交付和不動產(chǎn)登記之前，物權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，然而，在交付或登記變更之前，法律卻承認(rèn)雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同效力，由此就導(dǎo)致了內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系之間的矛盾：依據(jù)合同關(guān)系，受讓人產(chǎn)生了一個物權(quán)性要求，但又缺乏物權(quán)性的法律支持。此時，出賣人若將財產(chǎn)出賣給第二買受人，第二買受人則有可能依善意取得規(guī)則取得財產(chǎn)之所有權(quán)。在這種情況下，法律對作為“交易秩序化身”的第三人給予優(yōu)先保護(hù)，而在先買受人的合法權(quán)益則難以得到有效保護(hù)，這顯然是不公平的。同時，出賣人處于絕對主動和優(yōu)勢地位，加之我國改革開放以來的社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展使我們一直處于物價高漲的時代背景下，也會導(dǎo)致“一物二賣”這種非正?，F(xiàn)象的頻繁發(fā)生。

而在純粹的意思主義模式下，在先買受人基于雙方意思表示一致實際取得物之所有權(quán)，此時出賣人若將標(biāo)的物賣給第二買受人，第二買受人則因在先買受人已經(jīng)實際取得物權(quán)而無法取得物權(quán)。意思主義模式更側(cè)重于保護(hù)真實權(quán)利人的利益，也就是將現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)秩序的靜態(tài)安全保護(hù)放在第一位。

然而，動態(tài)安全和靜態(tài)安全的保護(hù)并非是絕對對立的，也不存在一方優(yōu)先于另一方的理論基礎(chǔ)，況且，這兩者本身是可以相互轉(zhuǎn)化的，經(jīng)濟(jì)社會中的物之權(quán)利人在某種場合下也會成為交易的參與者。對于作為經(jīng)濟(jì)社會基本組成單位的“個人”來說，權(quán)利歸屬上的靜態(tài)安全和權(quán)利變動中的動態(tài)安全同等重要。在這種情況下，具有折中色彩的對抗主義模式既通過“意思表示一致物權(quán)即變動”的一般規(guī)則及時確定在先買受人真實權(quán)利人的法律地位，又通過善意取得制度的建構(gòu)有效維護(hù)了交易安全，有效推動了社會經(jīng)濟(jì)效率的提高。

3、對抗主義更能適應(yīng)交易形式多樣化的需求。

在傳統(tǒng)和一般意義的“一手交錢，一手交貨”交易模式中，債權(quán)形式主義將登記或交付作為物權(quán)變動的實質(zhì)要件無可厚非，但是隨著社會的發(fā)展和科技的進(jìn)步，交易形式已經(jīng)超出了這一范圍，如觀念交易，電子商務(wù)，買賣未來之物，所有權(quán)保留交易等等，用債權(quán)形式主義或是無法適用，或是強(qiáng)行適用會導(dǎo)致資源的極大浪費(fèi)和交易效率低下。比如在觀念交易中，甲將財產(chǎn)出賣給乙，按照債權(quán)形式主義的一般規(guī)定，必須發(fā)生物之占有的轉(zhuǎn)移才能起到公示的效果進(jìn)而引發(fā)物權(quán)變動，這樣買受人乙要想取得物權(quán)則必須通過一定的行為來實現(xiàn)占有。立法者也正是看到債權(quán)形式主義的這方面的弊端，不惜炮制出“觀念交付”的概念以彌補(bǔ)這一缺陷。而對抗主義模式則可以有效的彌補(bǔ)這一缺陷。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

王建(1990-)，男，煙臺大學(xué)法學(xué)院研究生；山東省濟(jì)南市天橋區(qū)人民法院執(zhí)行局。

D923.2

A

1003-8353(2015)02-0184-05