姜作利

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100)

WTO體系中的“特殊差別待遇”(special and differential treatment，以下簡稱SDT待遇)制度作為發(fā)展中國家成員長期不懈奮爭的成果之一，正面臨夭折的窘境。雖然這個專為發(fā)展中國家成員提供優(yōu)惠待遇的制度存在諸多與生俱來的缺陷，如含義模糊不清，缺乏足夠的法律效力及實(shí)施條件嚴(yán)苛等，但是該制度在幫助發(fā)展中國家發(fā)展方面，還是發(fā)揮了一定的作用。如果SDT待遇制度慘遭夭折，廣大發(fā)展中國家成員多年的努力將付諸東流，他們獲得發(fā)達(dá)國家提供的優(yōu)惠待遇將失去WTO體系中的制度保障，后果自然不堪設(shè)想。因此，發(fā)展中國家成員應(yīng)該攜手拯救SDT待遇制度，并適時對其進(jìn)行修改完善，這無疑將有利于切實(shí)保護(hù)廣大發(fā)展中國家的合法權(quán)益。

一、GATT/WTO體系中的特殊差別待遇制度面臨夭折的窘境及其原因

(一)GATT體系中的特殊差別待遇制度

17-18世紀(jì)以來，歐洲各國的國際貿(mào)易日漸加快發(fā)展，各國開始締結(jié)雙邊“友好通商與航運(yùn)條約”，相互給予“無條件的最惠國待遇”，大大促進(jìn)了國際貿(mào)易的發(fā)展。美國在二戰(zhàn)后成為世界強(qiáng)國，逐漸開始主導(dǎo)世界事務(wù)。隨著美國的經(jīng)濟(jì)規(guī)模逐漸擴(kuò)大，美國開始謀求商品輸出策略，拓展別國市場。1941年美英兩國首腦發(fā)表了《大西洋憲章》，謀求建立一個以非歧視為基礎(chǔ)的、多邊的、自由的戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易體系①。這樣，1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)并沒有對發(fā)展中國家成員的特殊情形做出特殊規(guī)定，美歐等國家堅(jiān)持其提出的“互惠原則”，要求各國都在談判中相互做出相同或近似的減讓來降低關(guān)稅或其他貿(mào)易壁壘，并按照最惠國待遇原則使互惠談判達(dá)成的所有減讓適用于談判各方。這就意味著GATT1947協(xié)定的基本原則及權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該統(tǒng)一適用于所有的締約方②?？梢姡畛鮃ATT的定位僅僅是消減國際貿(mào)易壁壘，而沒有考慮發(fā)展中國家成員的發(fā)展要求③。

“貿(mào)易自由化已經(jīng)成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流”④。隨著越來越多的發(fā)展中國家的獨(dú)立并加入GATT，他們逐漸從參與經(jīng)濟(jì)全球化的實(shí)踐中認(rèn)識到，GATT初期由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的貿(mào)易自由化大大有利于發(fā)達(dá)國家開拓發(fā)展中國家的市場，卻無助于經(jīng)濟(jì)弱小的發(fā)展中國家對外出口和發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，甚至威脅到他們的工作和生活。西方有不少學(xué)者研究后指出，由于發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)上的差距，發(fā)展中國家在國際貿(mào)易交往中十分脆弱，國際貿(mào)易只能加劇現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)不平等問題，使富國愈富，貧國愈貧⑤。有鑒于此，不少發(fā)展中國家成員呼吁發(fā)達(dá)國家給予特殊差別待遇，保證發(fā)展中國家成員充分的國內(nèi)政策空間以適應(yīng)自身發(fā)展的需要⑥。在發(fā)展中國家成員的強(qiáng)烈要求下，發(fā)達(dá)國家成員做出了讓步，修改了GATT協(xié)定第18條，為發(fā)展中國家成員履行某些GATT協(xié)定之下的義務(wù)時享有一定的靈活性，以保護(hù)和培育其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

SDT待遇制度的第二次重要的發(fā)展，是1963年部長會議決定起草的GATT1947協(xié)定第四章規(guī)定的“非互惠原則”。該原則指發(fā)達(dá)國家成員應(yīng)該對發(fā)展中國家成員目前或潛在具有特殊出口利益的初級產(chǎn)品，加工品或制成品，最大可能地擴(kuò)大以優(yōu)惠條件進(jìn)入市場的機(jī)會，但發(fā)達(dá)國家成員“依照本條所列目標(biāo)，不應(yīng)期望欠發(fā)達(dá)國家締約方在貿(mào)易談判過程中，做出不符合它們各自發(fā)展、財政和貿(mào)易需要的貢獻(xiàn)，同時考慮以往貿(mào)易發(fā)展的情況”。根據(jù)這一規(guī)定，1971年GATT授權(quán)發(fā)達(dá)國家成員給予發(fā)展中國家成員普遍優(yōu)惠制待遇，期限為十年。WTO體系中的特殊差別待遇制度演進(jìn)中的普遍優(yōu)惠制待遇具有重要的意義:發(fā)達(dá)國家成員在GATT初期所堅(jiān)持的互惠制度開始發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化，認(rèn)可了自由貿(mào)易規(guī)則應(yīng)該給予發(fā)展中國家成員某些優(yōu)惠待遇，明確接受了非互惠原則。

SDT待遇制度發(fā)展中的重要里程碑是GATT東京回合中締約方于1979年11月28日通過的《關(guān)于差別和更優(yōu)惠待遇，互惠和發(fā)展中國家的更多參與的決定》，即“授權(quán)條款”(Enabling Clause)。該“授權(quán)條款”授權(quán)締約方可以背離GATT中以最惠國待遇和國民待遇原則所代表的無歧視原則，給予發(fā)展中國家成員差別和更優(yōu)惠的待遇，而不將這種待遇給予其他締約方。“授權(quán)條款”在GATT特殊差別待遇制度發(fā)展過程中具有特別重要的意義:“授權(quán)條款”表明發(fā)達(dá)國家開始認(rèn)可GATT無歧視原則所要求的形式平等不利于發(fā)展中國的發(fā)展，為SDT待遇制度成為GATT法律體系中的核心地位奠定了法律根基。換言之，該“授權(quán)條款”成功地使SDT待遇制度由GATT平等待遇原則的“臨時性的”例外，搖身變成被廣泛接受的國際貿(mào)易法規(guī)則⑦。

可見，經(jīng)過發(fā)展中國家多年的奮爭，作為GATT無歧視原則例外的SDT待遇體制在GATT法律體系中已經(jīng)建立，成為名正言順的GATT體系中的一部分，由“臨時性的”身份轉(zhuǎn)變成“長久性的”。也就是說，GATT體系中的發(fā)展中國家享受SDT待遇決不是發(fā)達(dá)國家給予的施舍，而是得到實(shí)質(zhì)公平、公平互利等法理支持的法定的權(quán)利。

(二)WTO體系中特殊差別待遇制度

雖然SDT待遇制度在GATT時期發(fā)展中舉步維艱，但畢竟成為了GATT體系中的一部分，使人感覺可以同GATT體系共存亡。這個發(fā)展過程似乎昭示著令人樂觀的前景，發(fā)展中國家從此可以高枕無憂，坐享SDT待遇帶來的益處了。然而，令人遺憾的是，WTO體系中SDT待遇制度在WTO多哈回合談判中卻命運(yùn)多舛，幾近夭折。

多哈回合談判起初將發(fā)展問題置于議程的核心，特別關(guān)注發(fā)展中國家成員在全球貿(mào)易中的利益，因此又稱多哈發(fā)展回合。最重要的標(biāo)志是，多哈回合通過的《WTO部長宣言》給予發(fā)展中國家成員的SDT待遇問題給予了高度重視，重申這些待遇是各WTO協(xié)議不可分割的組成部分，同意對這些條款進(jìn)行審查以便加強(qiáng)這些條款并使其更精確、有效和可操作性，并授權(quán)監(jiān)督和貿(mào)易發(fā)展委員會(CTD)對SDT待遇條款是否具有法律拘束力進(jìn)行識別、考慮發(fā)展中國家尤其是最不發(fā)達(dá)國家成員最好使用這些條款的方法以及考慮如何使這些規(guī)則融入WTO規(guī)則框架。多哈回合《WTO部長宣言》這些規(guī)定無疑加強(qiáng)了這些措施的有效性，給發(fā)展中國家?guī)砹耸锕?。第二任WTO總干事穆爾曾頗為自豪地指出，多哈回合不僅是對WTO不公平的回應(yīng)，而且也是就“發(fā)展問題”對整個國家社會的呼吁⑧。

據(jù)WTO秘書處的統(tǒng)計和分類，WTO體系中的SDT規(guī)則數(shù)量大增，多達(dá)145條，有6種類型:(1)旨在增加發(fā)展中國家成員貿(mào)易機(jī)會的規(guī)定;(2)要求所有WTO成員保障發(fā)展中國家利益的規(guī)定;(3)承諾、行動的靈活性及政策工具應(yīng)用的規(guī)定;(4)過渡期的規(guī)定;(5)技術(shù)援助的規(guī)定;(6)有關(guān)最不發(fā)達(dá)國家成員的規(guī)定。然而，透過這些表明現(xiàn)象可以發(fā)現(xiàn)，WTO特殊差別待遇制度已經(jīng)發(fā)生了重大的實(shí)質(zhì)性變化:在指導(dǎo)思想上，提出了“鼓勵所有發(fā)展中國家融入WTO正常的法律框架”。換言之，SDT條款已被打入“另冊”，不屬“WTO正常的法律框架”⑨。具體地說，WTO特殊差別待遇制度的命運(yùn)性質(zhì)悄然發(fā)生了變化:東京回合中由“臨時性”的“例外”規(guī)定轉(zhuǎn)化為“長久性”的制度，WTO的多哈回合談判中，卻又“恢復(fù)”到東京回合時期的“臨時性”的“例外”地位。

在適用范圍方面，將發(fā)展中國家成員進(jìn)行分類和細(xì)化，盡可能縮小SDT條款的適用范圍?？梢?，對發(fā)展中國家成員進(jìn)行分類和細(xì)分，嚴(yán)重“侵蝕”和削弱了SDT條款應(yīng)該發(fā)揮的作用，使不少SDT條款形同虛設(shè)⑩。在SDT規(guī)定的性質(zhì)方面，從GATT體制“承擔(dān)義務(wù)的非互惠模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤奥男辛x務(wù)的非互惠模式”?。這個轉(zhuǎn)變非同小可:發(fā)展中國家必須與發(fā)達(dá)國家承擔(dān)相同的義務(wù)，只是在時間上享有較長的過渡期而已。

顯而易見，WTO特殊差別待遇制度已經(jīng)失去了其“長久性”地位，成為了“履行義務(wù)的非互惠模式”。也就是說，WTO特殊差別待遇制度除了能保證發(fā)展中國家在承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家相同義務(wù)時享有較長過渡期外，已經(jīng)沒有什么實(shí)質(zhì)意義，成為了形同虛設(shè)的空架子。

(三)WTO特殊差別待遇制度幾近夭折的主要原因

WTO特殊差別待遇制度瀕臨夭折的原因較多，其中最主要的是，發(fā)達(dá)國家依仗其政治、經(jīng)濟(jì)等強(qiáng)勢始終主導(dǎo)著WTO的談判機(jī)制及運(yùn)行，從多個方面維護(hù)其自己的利益，漠視發(fā)展中國家成員的實(shí)際情況。從GATT體制演變過來的WTO體制，雖然正經(jīng)歷著“法律化”過程，一定程度上具有了法治性，然而，身處當(dāng)今貧富懸殊的國際社會之中的WTO體制，始終難以擺脫其強(qiáng)烈的“政治性”。因此，發(fā)達(dá)國家憑借其強(qiáng)勢，依據(jù)其“國家利益”最大化原則，通過“胡蘿卜加大棒”政策，掌握著WTO體制發(fā)展方向的主導(dǎo)權(quán)。

1.程序方面，發(fā)達(dá)國家成員在多哈回合談判中推行的“單一承諾”程序幾乎斷送了特殊差別待遇制度

WTO談判機(jī)制是決定WTO體制發(fā)展方向的核心程序，發(fā)達(dá)國家成員對此早就心知肚明。為了牢牢掌握對WTO發(fā)展方向的主導(dǎo)權(quán)，通過倡導(dǎo)貿(mào)易自由化來開拓國外市場，發(fā)達(dá)國家一直強(qiáng)力推行“單一承諾”談判程序。單一承諾程序指，WTO所有成員必須對一攬子多邊承諾談判的各方面予以同時及全盤接受，沒有自由選擇的權(quán)力。發(fā)達(dá)國家成員推行單一承諾程序作為WTO多哈談判的框架主要有兩大理由:一是單一承諾程序可以將大量各自不同的國家納入共同的貿(mào)易自由化體制;二是單一承諾程序能夠使形形色色的規(guī)則統(tǒng)一于一個單一體制?。單一承諾談判程序貫穿WTO各回合談判的始終，只是在發(fā)展中國家成員的強(qiáng)烈抵制之下，該程序在不同的回合談判中發(fā)生些許變化和修正。

單一承諾程序是發(fā)達(dá)國家一貫推崇的平等原則的翻版，該程序身披“公正平等”的華麗外衣，具有很強(qiáng)的欺騙性。從實(shí)體正義的視角，單一承諾程序缺乏起碼的法理正當(dāng)性:它崇尚弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則，漠視發(fā)展中國家成員政治、經(jīng)濟(jì)弱小的客觀現(xiàn)實(shí)，使它們失去非互惠原則帶來的權(quán)益，必然導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家越富，發(fā)展中國家越貧的結(jié)果?？梢?，單一承諾談判程序，幾近葬送東京回合所創(chuàng)設(shè)的以非互惠為主要特征的SDT待遇制度。

2.實(shí)體上，發(fā)達(dá)國家成員崇尚的以互惠原則為主要特征的“公平”使特殊差別待遇制度成為一具空殼

多年來，發(fā)達(dá)國家處心積慮地推行形式公平，卻對形式公平忽視實(shí)質(zhì)公平的客觀事實(shí)裝聾作啞，對發(fā)展中國家在與強(qiáng)者競爭中始終處于非優(yōu)勢地位的事實(shí)視而不見。他們這樣做的目的欲蓋彌彰:挖空心思地規(guī)避自己的法律義務(wù)，肆無忌憚地利用自己的優(yōu)勢到位，攫取本應(yīng)該屬于發(fā)展中國家的利益，使自己的利益最大化。例如，發(fā)達(dá)國家極力崇尚和推行的新自由主義思想，提倡自由放任的市場經(jīng)濟(jì)，倡導(dǎo)個人主義，鼓勵個人發(fā)家致富。同時，新自由主義思想認(rèn)為集中決策體制下不可能實(shí)現(xiàn)稀缺資源的有效配置，反對政府對經(jīng)濟(jì)的必要干預(yù)。他們甚至認(rèn)為，社會上出現(xiàn)的貧富懸殊是正?，F(xiàn)象，不必予以治理?？梢姡绻螒{新自由主義思想泛濫，發(fā)展中國家的利益將無人關(guān)注，永遠(yuǎn)成為向發(fā)達(dá)國家乞討的流浪漢。

3.談判實(shí)踐中，發(fā)展中國家成員受能力的限制應(yīng)對不利也是原因之一

雖然越來越多的發(fā)展中國家成為WTO成員，但是，由于種種原因，發(fā)展中國家成員在政治、經(jīng)濟(jì)等方面一直處于劣勢地位。尤其是，WTO作為發(fā)達(dá)國家發(fā)起和主導(dǎo)的多邊貿(mào)易法律制度，推行的是有利于自己的西方法律制度，發(fā)展中國家成員往往對這些游戲規(guī)則知之甚少。另一方面，隨著以WTO為首的多邊貿(mào)易體制的發(fā)展，發(fā)展中國家成員為了自己國家的發(fā)展，又不能置身于外，以至于被邊緣化。因此，發(fā)展中國家成員在單打獨(dú)斗的情形下，身處這種進(jìn)退兩難的窘境，在談判中只能謹(jǐn)小慎微，不敢單槍匹馬地同勢力強(qiáng)大的發(fā)達(dá)國家抗?fàn)帯?/p>

二、WTO特殊差別待遇制度的合理性

WTO特殊差別待遇制度的發(fā)展，可謂一波三折，正面臨崩潰的窘境。筆者認(rèn)為，現(xiàn)代法理為WTO特殊差別待遇制度提供了強(qiáng)有力的支撐，該制度應(yīng)該成為WTO體系中的一部分，徹底擺脫“臨時性例外”的命運(yùn)。

(一)弗蘭克的國際法公正理論

弗蘭克在其《國際法與組織中的公正》這一國際法公正理論研究中的里程碑式的著作中指出，國際法已經(jīng)邁進(jìn)了一個嶄新的“后本體論”時代，人們從法律的視角對其存在的關(guān)注已經(jīng)被通過公正標(biāo)準(zhǔn)來對此進(jìn)行評估的需要所替代?！按嬖谥粋€人所共知的、迅速增強(qiáng)的全球性共同體意識，正當(dāng)性的程序已經(jīng)建立，這積極地促進(jìn)和要求國家間關(guān)于公正的討論，包括分配公正問題”。弗蘭克在本書中主要從道德的視角，全面地詮釋了國際法中的公正理論，提出了一個系統(tǒng)的公正理論框架，其中有助于發(fā)展中國家的是他的最大最小原則(maximum and minimum principle)。該原則指商品分配中的不平等必須建立在這樣的基礎(chǔ)上才是公正的:這種不平等不僅有利于受益者，還應(yīng)按比例或更大程度上對所有人有利?。

弗蘭克的最大最小原則提出后，引起了國際法學(xué)界的極大關(guān)注，學(xué)者從多個方面給予了評述?。筆者認(rèn)為，弗蘭克作為發(fā)達(dá)國家的學(xué)者，憑著自己較強(qiáng)的國際社會責(zé)任感，敏銳地發(fā)現(xiàn)了當(dāng)今國際社會中各國人民相互依賴的客觀事實(shí)，從道德的視角來審視當(dāng)今世界中資源分配的公正問題，肯定了發(fā)展中國家在國際社會中的重要性，確認(rèn)了政治、經(jīng)濟(jì)弱小的發(fā)展中國家在國際資源分配上，有權(quán)獲得優(yōu)惠的待遇。

(二)羅爾斯的差別原則

羅爾斯作為當(dāng)今世界最著名的具有強(qiáng)烈平等主義傾向的新自由主義學(xué)者，經(jīng)過多年的持之以恒的努力探索和修正，創(chuàng)設(shè)了創(chuàng)新性的關(guān)于正義的理論體系。其中，他從原始狀態(tài)下進(jìn)行推理，提出了兩個正義原則，即“(1)每一個人對于一種平等的基本自由之完全適當(dāng)體制都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適用于所有人的同樣自由體制是相容的;(2)社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該滿足兩個條件:第一，它們所從屬的公職和職位應(yīng)該在公平的機(jī)會平等條件下對所有人開放;第二，它們應(yīng)該有利于社會之最不利成員的最大利益(差別原則‘difference principle’)”?。第一個正義原則適用于處理社會制度中的公民平等自由問題，它不允許以最大多數(shù)人的利益為借口否定每個人擁有平等的各項(xiàng)基本自由;第二個正義原則用來處理有關(guān)社會和經(jīng)濟(jì)利益的不平等問題，使之“合乎最少受惠者的最大利益”。顯然，在羅爾斯的差別原則中，自由的平等、機(jī)會的平等、分配的平等是羅爾斯正義理論的主要內(nèi)容和關(guān)注的焦點(diǎn)。也就是說，正義要體現(xiàn)對弱者的利益的合理處理，要達(dá)到最差境遇中的人們利益最大化?。顯然，差別原則有利于縮小社會經(jīng)濟(jì)利益分配的不平等，在許可的范圍內(nèi)讓最小受惠者得到他們的最大利益，并允許那種能給最少受惠者補(bǔ)償利益的不平等分配?。

盡管羅爾斯的正義理論存在諸多缺陷，但在實(shí)踐層面上，該理論適當(dāng)關(guān)注了國際社會中作為弱者的發(fā)展中國家的利益，自然成為WTO特殊差別待遇制度具有正當(dāng)性的重要理論基礎(chǔ)。

(三)國際合作發(fā)展原則

國際合作發(fā)展原則作為一項(xiàng)國際交往的基本原則，已被國際社會廣泛認(rèn)可，也是WTO應(yīng)遵循的基本原則，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。發(fā)展權(quán)的規(guī)定散見于相關(guān)國際公約及聯(lián)大決議，如聯(lián)合國大會于1945年通過的《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《關(guān)于人民與民族的自決權(quán)的決議》、《對自然資源的永久主權(quán)的決議》、《關(guān)于發(fā)展權(quán)的決議》、《發(fā)展權(quán)利宣言》等。根據(jù)上述決議的具體規(guī)定，發(fā)展權(quán)的主要內(nèi)容是:(1)發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)人權(quán)，是全體人類中的每一個人都應(yīng)享有的權(quán)利，發(fā)展權(quán)中的個人主體是具體的現(xiàn)實(shí)的人。(2)發(fā)展權(quán)的內(nèi)容涵蓋經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生存五個方面。此外，還可以將發(fā)展權(quán)的內(nèi)容分為參與發(fā)展、促進(jìn)發(fā)展和共享發(fā)展。

在經(jīng)濟(jì)全球化快速發(fā)展的當(dāng)今世界，國際合作已經(jīng)成為發(fā)展中國家實(shí)現(xiàn)發(fā)展權(quán)的關(guān)鍵途徑。也就是說，當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)使發(fā)達(dá)國家的利益與發(fā)展中國家的利益緊密聯(lián)系在一起，發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和增長也有助于發(fā)達(dá)國家的繁榮。國際合作義務(wù)在聯(lián)大決議、《國際法原則宣言》、《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》等多項(xiàng)文件中已有表述，已經(jīng)成為國際交往的一項(xiàng)基本原則。根據(jù)《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》，國際合作的基本目標(biāo)是實(shí)行世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的改革，建立公平合理的國際經(jīng)濟(jì)新關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)新秩序，使全球所有國家都實(shí)現(xiàn)更普遍的繁榮，所有民族都達(dá)到更高的生活水平。為此，一切國家都有義務(wù)對世界經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)平衡穩(wěn)定的發(fā)展做出貢獻(xiàn)，都有義務(wù)充分注意發(fā)達(dá)國家的福利康樂同發(fā)展中國家的成長進(jìn)步是息息相關(guān)的，充分注意到整個國際社會的繁榮昌盛取決于它的各個組成部分的繁榮昌盛?？梢钥闯?，國際合作的目的就是為了促進(jìn)各國的發(fā)展，不僅要保證各國都能參與到國際合作與交流中，更要保證各國在合作中都能獲得切實(shí)的利益與發(fā)展。

WTO作為當(dāng)今世界最重要的多邊貿(mào)易法律體系，其宗旨明確表述了合作發(fā)展原則，特別強(qiáng)調(diào)了對發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)的維護(hù)。WTO的宗旨除了提高人類生活水平，保證充分就業(yè)和最適宜地利用世界資源外，還明確保證發(fā)展中國家的國際貿(mào)易增長份額和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?？梢?，加強(qiáng)國際合作發(fā)展，對發(fā)展中國家給予特殊照顧，已經(jīng)成為WTO的宗旨之一，理所當(dāng)然成為WTO特殊差別原則制度的重要理論支撐。

(四)多層治理理論

多層治理理論(multi-level governance)是近年來國外學(xué)者針對風(fēng)起云涌的經(jīng)濟(jì)全球化和快速發(fā)展的歐洲一體化提出來的一種治理理論，是世界多元化思想的體現(xiàn)，旨在對國際社會中傳統(tǒng)的威斯特法利亞結(jié)構(gòu)進(jìn)行改革，以便更好地保護(hù)世界公民的權(quán)益。他們認(rèn)為傳統(tǒng)的威斯特法利亞結(jié)構(gòu)不能有效地保護(hù)國際公共產(chǎn)品，必須代之以較強(qiáng)正當(dāng)性和靈活性的“多層治理結(jié)構(gòu)”?。該理論主張治理分為四個階段:憲政、立法、行政和司法澄清?。曾任聯(lián)合國總干事的安南于2006年9月19日在他作為總干事的最后一次講演中指出，傳統(tǒng)的威斯特法利亞結(jié)構(gòu)崇尚的“強(qiáng)權(quán)向型”國際法律體系面對聯(lián)合國的下列三大挑戰(zhàn)無能為力:保障全球化對所有的人類有利、治理冷戰(zhàn)世界的無序及保護(hù)個人，特別是正在遭受踐踏的婦女”?。因此，尋求新的全球治理方式，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

WTO作為當(dāng)今世界惟一通過強(qiáng)制性國際裁決來保障自由、無歧視及國際法治的體系，由于其單層治理體系固有的呆板和無奈，無法有效為其所有成員的公民，尤其是發(fā)展中國家的公民，提供有效保護(hù)。曾任WTO秘書處法律顧問的Petersmann教授深有體會地指出，WTO體系存在的嚴(yán)重缺陷導(dǎo)致了諸多“集體行動問題”(collective action problems)，不可能使所有成員都把多哈回合達(dá)成的全部協(xié)議作為“單一承諾”予以接受。因此，多哈回合談判表明，WTO貿(mào)易與法律體系的前途就在于“多層治理改革”??？梢?，WTO作為當(dāng)今世界最錯綜復(fù)雜的多邊貿(mào)易法律制度，不可能采用單層治理模式，只能采用動態(tài)性的多層治理模式。也就是說，發(fā)達(dá)國家成員和發(fā)展中國家成員應(yīng)該承擔(dān)不同的法律義務(wù)，發(fā)展中國家成員有權(quán)享受特殊差別待遇。

(五)共同但有區(qū)別責(zé)任原則

共同但有區(qū)別責(zé)任原則(Common but Differentiated Responsibilities，CBDR)作為當(dāng)前國際環(huán)境保護(hù)中的重要的責(zé)任原則，指所有國家都有保護(hù)環(huán)境、治理環(huán)境的共同責(zé)任，但發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有區(qū)別的責(zé)任。1972年的《聯(lián)合國人類環(huán)境宣言》、1987年簽署的《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》及1992年簽署的聯(lián)合國《氣候變化框架公約》等國際環(huán)境保護(hù)的法律文件，都做出了類似規(guī)定。目前，共同但有區(qū)別責(zé)任原則已經(jīng)成為國際環(huán)境保護(hù)法的基本原則之一，該原則明確了各國在保護(hù)全球環(huán)境方面的責(zé)任，對于實(shí)現(xiàn)全球環(huán)境保護(hù)目標(biāo)具有極重要的意義?。

盡管國際環(huán)境保護(hù)體系與WTO多邊貿(mào)易體系之間存在諸多不同，導(dǎo)致前者中的共同但有區(qū)別責(zé)任原則與后者中的SDT待遇原則之間存在較大區(qū)別，但是，由于環(huán)境與貿(mào)易之間存在著相互支持的關(guān)系，共同但有區(qū)別責(zé)任原則與SDT待遇原則之間也有不少共同之處。從法理方面看，二者都是實(shí)質(zhì)公平原則的具體體現(xiàn)。換言之，二者都表明，發(fā)展中國家由于其能力有限，有權(quán)利承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家不同的責(zé)任的“差別原則”被予以接受。同時，發(fā)達(dá)國家有義務(wù)為發(fā)展中國家的發(fā)展提供幫助的道義規(guī)則也得以認(rèn)可。因此，從這個視角看，國際環(huán)境法中的共同但有區(qū)別責(zé)任原則的建立，可以為WTO體系中建立長久的SDT待遇制度提供有益的借鑒。

三、發(fā)展中國家攜手拯救和完善WTO特殊差別待遇制度的對策

人類社會發(fā)展的歷史多次表明，無論是理念的設(shè)定和推行，還是制度的建立，都主要是由強(qiáng)者發(fā)起和主導(dǎo)的，然而，占多數(shù)的弱者則往往不得不長期處于被動接受的處境。古代時期，希臘依仗殖民化推行其哲學(xué)思想，羅馬訴諸武力征服普及其法律制度;近代以來，英國依賴其強(qiáng)權(quán)宣傳其憲章思想，美國則憑借強(qiáng)勢霸權(quán)強(qiáng)推其人權(quán)理念。雖然現(xiàn)代國際法禁止非法戰(zhàn)爭，人類社會結(jié)束了殖民化時期，但是，當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)全球化和國際法治浪潮之下卻始終涌動著發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)權(quán)思想，時時作祟，致使弱肉強(qiáng)食的叢林規(guī)則仍沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。WTO特殊差別待遇制度之所以歷經(jīng)坎坷，跌宕起伏，正面臨夭折，就是發(fā)達(dá)國家依仗其強(qiáng)勢，出于自己的私利，壟斷并主導(dǎo)WTO多邊貿(mào)易體系，使之成為“實(shí)現(xiàn)其貿(mào)易利益的工具”?的結(jié)果。

必須指出的是，隨著人類歷史上殖民化時期的壽終正寢，廣大發(fā)展中國家開始日益崛起，人類社會已經(jīng)進(jìn)入和平發(fā)展時期。值此，雖然單一的發(fā)展中國家仍無力與發(fā)達(dá)國家決一雌雄，但是在強(qiáng)權(quán)國家不可能利用武力來施展淫威的前提下，發(fā)展中國家完全可以攜手合作，形成強(qiáng)大的合力，與發(fā)達(dá)國家抗衡博弈。發(fā)展中國家成員參與多哈回合談判的實(shí)踐表明，只要發(fā)展中國家成員團(tuán)結(jié)一致，完全有能力與發(fā)達(dá)國家成員抗衡，取得一定成果。例如，在2003年的坎昆會議上，面對來勢洶洶的發(fā)達(dá)國家成員，由發(fā)展中國家成員組成的以巴西、中國、印度為首的21國集團(tuán)，33國集團(tuán)和跨大洲聯(lián)盟，集體向發(fā)達(dá)國家成員發(fā)難，迫使他們做出了一系列讓步，進(jìn)而使他們的強(qiáng)勢要求化為泡影。坎昆會議雖然以不歡而散而告終，但是本次會議是廣大發(fā)展中國家成員首次聯(lián)合起來向發(fā)達(dá)國家成員說“不”的會議。本次會議最大的意義是發(fā)出了這樣的信號:“多邊主義仍然具有生命力，WTO不是一個完善的機(jī)構(gòu)。對于發(fā)展中國家成員來說，要想與歐美進(jìn)行雙邊協(xié)定談判，WTO是一個發(fā)展中國家成員在其中擁有較大權(quán)力的論壇。如果聯(lián)合起來，他們就能獲得平等待遇，如果單獨(dú)行事，他們就有可能被當(dāng)作乞討者?！?

因此，如果發(fā)展中國家成員想通過特殊差別待遇制度，保障自己從WTO多邊貿(mào)易體系中獲得合理的權(quán)益，惟一的路徑是大家攜手合作，形成合力，迫使發(fā)達(dá)國家做出實(shí)質(zhì)性的讓步。遺憾的是，從多哈回合談判的實(shí)踐看，出于政治、經(jīng)濟(jì)能力薄弱、相互信任不夠及缺乏技巧等原因，發(fā)展中國家成員之間的合作還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，所獲得的利益也微乎其微。所以，進(jìn)一步加強(qiáng)合作，提高談判技巧，已成為當(dāng)務(wù)之急。具體地說，發(fā)展中國家成員應(yīng)采取下來措施:

(一)利用一切機(jī)會大力宣傳相關(guān)支持特殊差別待遇制度的法理思想

綜上，有關(guān)WTO特殊差別待遇制度的法學(xué)理論近年來已經(jīng)取得了較快發(fā)展，為我們拯救和完善WTO特殊差別待遇制度提供了強(qiáng)有力的支持?。發(fā)達(dá)國家成員反對建立WTO特殊差別待遇制度的政客和學(xué)者對此自然了如指掌，只是出于維護(hù)自己的國家利益，故意予以掩蓋或斷章取義而已。考慮到國際社會近年來的制度建立無不以完整的理論框架為根基的事實(shí)，發(fā)展中國家成員應(yīng)該利用一切機(jī)會大力宣傳相關(guān)支持建立WTO特殊差別待遇制度的法學(xué)理論，并積極開展相關(guān)研究予以完善。尤其是，西方國家不少具有較強(qiáng)國際社會正義感的學(xué)者近年來做了大量的相關(guān)研究，已經(jīng)出版了不少專著和論文。這是一支重要的科研資源，如果我們積極主動與他們進(jìn)行合作研究，不僅可以利用他們的讀者群和感召力，還可以加強(qiáng)我們呼聲的力度，取得事半功倍的效果。

(二)盡快督促發(fā)達(dá)國家做出讓步，簽署《特殊差別待遇框架協(xié)定》及建立特殊差別待遇監(jiān)督機(jī)制

國外有學(xué)者曾提出簽署《特殊差別待遇框架協(xié)定》，以便為SDT待遇規(guī)則提供指導(dǎo)和制定標(biāo)準(zhǔn)。雖然學(xué)者對諸如現(xiàn)有SDT條款的執(zhí)行問題、達(dá)成這樣的協(xié)定的可能性及必要性等問題素有爭議?。但是，從長遠(yuǎn)來看，如果在真正建立SDT待遇制度之前，能夠達(dá)成這樣的協(xié)定，對SDT待遇的目的宗旨、原則、享受該待遇的資格、標(biāo)準(zhǔn)等基本問題達(dá)成共識，無疑有利于提供這樣一個制度的可預(yù)見性，正確確認(rèn)WTO的發(fā)展方向。

此外，應(yīng)該盡快建立一個SDT待遇的監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制。例如，可以授權(quán)WTO監(jiān)督和貿(mào)易與發(fā)展委員會來承擔(dān)監(jiān)督機(jī)制的功能和職責(zé)。該監(jiān)督機(jī)制的職能主要包括定期評審SDT待遇條款的執(zhí)行和落實(shí)，提出對相關(guān)條款修改的建議，協(xié)調(diào)WTO各機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系和配合等等。

(三)在多哈回合談判中積極修改完善特殊差別待遇規(guī)定

在WTO法律體系中建立SDT待遇制度，是長遠(yuǎn)之計，需要長期的不懈努力。從短期來看，發(fā)展中國家成員當(dāng)務(wù)之急是在當(dāng)前多哈回合談判中，積極合力，對那些可執(zhí)行性較弱的SDT規(guī)定進(jìn)行修改完善。

可執(zhí)行性較弱的條款指那些并不為發(fā)達(dá)國家創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)，發(fā)展中國家很難在爭端解決中靠援引這些條款，獲得實(shí)質(zhì)性的利益的規(guī)定。具體地說，這類SDT規(guī)則可分為四類:可自由裁量條款、“盡最大努力”條款、事實(shí)上無拘束力條款及強(qiáng)制性但沒有實(shí)際意義的條款。

1.可自由裁量條款

可自由裁量條款(discretionary provisions)常使用“可以”(may)措辭，屬于授權(quán)性條款，但并不創(chuàng)設(shè)具體的道義或法律義務(wù)。例如，《授權(quán)條款》第一條規(guī)定，“締約方可以對發(fā)展中國家授予差別和優(yōu)惠待遇”，該條款授權(quán)締約國可以背離WTO最惠國待遇條款，但是并不要求締約國必須給予此種待遇。

2.“盡最大努力”條款

“盡最大努力”條款在WTO協(xié)定中使用得較多，經(jīng)常采用的措辭是“應(yīng)該”(should)、“盡最大努力”(best endeavor)、“同意使便利化”(agree to facilitate)和“最大程度上”(to the fullest extent possible)等等。由于這類條款沒有規(guī)定評估的具體標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)達(dá)國家成員在這方面的義務(wù)性質(zhì)和內(nèi)容并不確定。例如，《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》第9條規(guī)定，各成員同意(agree to facilitate)以雙邊形式或通過適當(dāng)?shù)膰H組織便利向其他成員、特別是發(fā)展中國家成員提供技術(shù)援助;GATT1947第37條第1款規(guī)定，發(fā)達(dá)締約方應(yīng)盡最大可能對消減和取消欠發(fā)達(dá)國家締約方目前或潛在具有特殊出口利益產(chǎn)品的壁壘給予優(yōu)先考慮…;《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)第4條第10款也有類似規(guī)定，“在協(xié)商過程中，各成員應(yīng)特別注意發(fā)展中國家成員之間特殊問題和利益”。這類條款并不為發(fā)達(dá)國家設(shè)定法律義務(wù)，在實(shí)踐中沒有可操作性。

3.事實(shí)上無拘束力條款

事實(shí)上無拘束力條款(de facto nonbinding provisions)指條款使用了如“必須”(will)措辭?，似乎為發(fā)達(dá)國家設(shè)定了法律義務(wù)，但是，由于條款的語境、結(jié)構(gòu)等的互動作用，這類條款并無實(shí)體性的法律效力。例如，《多哈實(shí)施決定》中聲稱，成員“在對來自發(fā)展中國家原來由配額調(diào)整的紡織品發(fā)起反傾銷指控之前，必須給予特別的考慮”。這里的“必須”(will)是強(qiáng)制性詞語，當(dāng)然構(gòu)成法律義務(wù)，但是由于該條款沒有對“特別考慮”進(jìn)行具體規(guī)定，該規(guī)定在實(shí)踐中并無法律拘束力。

4.強(qiáng)制性但沒有實(shí)際意義的條款

這些條款數(shù)目較多，一般使用了強(qiáng)制性措辭，的確為發(fā)達(dá)國家設(shè)定了法律義務(wù)，但是司法實(shí)踐中沒有實(shí)際意義。如《實(shí)施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》第10條、《技術(shù)貿(mào)易壁壘協(xié)定》第12條和《反傾銷協(xié)定》的第15條等等。這些條款看似具體、明確，但是，發(fā)展中國家在爭端解決實(shí)踐中很難得到實(shí)質(zhì)利益，因?yàn)榘l(fā)展中國家必須證明自己的利益屬于特殊利益，而且發(fā)展中國家要舉證證明發(fā)達(dá)國家沒有考慮過發(fā)展中國家的利益，是極為困難的。此外，WTO協(xié)定中允許發(fā)展中國家成員保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的條款，如關(guān)于國際收支平衡的例外條款，保護(hù)發(fā)展中國家的“幼稚工業(yè)”的條款。這些規(guī)定雖然理論上具有較強(qiáng)的可執(zhí)行性，具有一定法律效力，但是由于WTO成立后，對此類條款的審查非常苛刻，實(shí)踐中很少被發(fā)展中國家所援引?。

總體來說，WTO協(xié)定中的多數(shù)特殊差別待遇條款要么屬于可自由裁量條款，要么屬于“盡最大努力”條款或事實(shí)上無法律拘束力條款，不具有法律可執(zhí)行力?。短期來看，發(fā)展中國家充分利用多哈回合談判這個平臺，對這些條款進(jìn)行修改和完善，具有較大的可能性和可操作性。

一些發(fā)展中國家嘗試修改上述相關(guān)條款的實(shí)踐表明，提出的修改建議要從多方面考慮，切實(shí)提高相關(guān)條款的法律可操作性及實(shí)質(zhì)效力，決不是僅僅將“may”或“should”改為“will”或“shall”那么簡單。其中，印度的修改嘗試值得我們借鑒:印度在修改DSU第4條第10款時，首先建議將“should”改為“shall”以便使該條款具有強(qiáng)制性。然后，印度發(fā)現(xiàn)這個修改并不足以使該條款“更準(zhǔn)確，有效或可操作性”，接著，印度針對“特別注意”(special attention)一詞，提出該詞語要求申訴方“在專家組專家要求和在申訴書中解釋它如何或是否予以了特別注意”?。此外，印度對DSU第21條第2款的修改建議更有意義:該21條第2款督促專家組在監(jiān)督發(fā)展中國家執(zhí)行其裁決時，應(yīng)“特別注意影響”(particular attention should be paid)發(fā)展中國家成員利益的事項(xiàng)。為此，印度提出兩項(xiàng)修改建議:一是將“should”改為“shall”，使其成為強(qiáng)制性措辭，二是針對“特別注意”提出了一系列具體的操作時間表。

與對第4條第10款的修改建議相比，印度對21條第2款的修改建議更切實(shí)可行:前者只要求發(fā)達(dá)國家成員承擔(dān)相應(yīng)的舉證證明責(zé)任，卻沒有提出具體的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。這樣，發(fā)達(dá)國家成員只要證明自己已經(jīng)予以了特別注意，就符合了要求，而不必證明它已經(jīng)適當(dāng)?shù)乜紤]了發(fā)展中國家的需要。這就如同僅僅要求談判雙方“誠實(shí)地開展談判”，卻不要求必須達(dá)成協(xié)議一樣，沒有什么實(shí)質(zhì)的意義?。

(四)敢于在WTO爭端解決實(shí)踐中援引相關(guān)特殊差別待遇規(guī)定

法學(xué)界有著名的法諺:法律的真諦是實(shí)踐。WTO多邊貿(mào)易法律體系中的SDT規(guī)則的最大特征之一，是其毋容置疑的政治性，其中不少法律規(guī)則沒有法律拘束力，也缺乏可操作性，致使WTO爭端解決機(jī)構(gòu)中的專家組和上訴機(jī)構(gòu)享有較大的自由裁量權(quán)。因此，如果發(fā)展中國家在爭端解決中充分援引這些規(guī)定，并且敢于據(jù)理力爭，這可以對專家組和上訴機(jī)構(gòu)成員形成壓力，督促他們通過能動的司法解釋途徑發(fā)展SDT規(guī)則，從而做出有利于發(fā)展中國家成員的裁決。尤其是，充分利用WTO法庭來表達(dá)發(fā)展中國家成員的訴求和呼聲，有助于提高發(fā)展中國家成員在WTO平臺上的話語權(quán)，為提高特殊差別待遇條款的可執(zhí)行性，乃至建立相應(yīng)的制度做好輿論準(zhǔn)備。

WTO爭端解決實(shí)踐表明，不少發(fā)展中國家成員，如印度、巴西、印度尼西亞及中國等，在相關(guān)爭端解決活動中多次援引過SDT規(guī)定，取得了較好的結(jié)果。例如，加拿大在1996年的巴西飛機(jī)出口補(bǔ)貼案中，指控巴西對一家民用飛機(jī)制造商給予了已經(jīng)被禁止的出口補(bǔ)貼。巴西聲稱即使它提供了禁止的出口補(bǔ)貼，基于其發(fā)展中國家的地位，它有權(quán)援引WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》中的相關(guān)專為發(fā)展中國家制定的SDT待遇規(guī)定，在WTO協(xié)定生效之日起8年內(nèi)這樣行事。專家組審理后支持了巴西的意見，指出該協(xié)定賦予了發(fā)展中國家成員的特殊差別待遇，該反補(bǔ)貼協(xié)定在8年內(nèi)不適用于發(fā)展中國家?。

[注釋]

①黃志雄:《WTO體制的發(fā)展問題與國際發(fā)展法研究》，武漢:武漢大學(xué)出版社，2005年版，第51頁。

②Robert E.Hudee，Developing Countries in the GATT Legal System，Gower Publishing Company Limited，1987，p.23.

③??Uche Ewelukwa，“Special and Differential Treatment in International Trade Law:A Concept in Search of Content”，79 North Dakota Law Review(2003).

④姜作利:《美國發(fā)展對外貿(mào)易區(qū)的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《山東師范大學(xué)學(xué)報》，2014年第2期。

⑤Frank J.Garcia，“Trade and Inequality:Economic Justice and the Developing World”，21 Michigan Journal of International Law(2004).

⑥?車丕照，杜明:《WTO協(xié)定中對發(fā)展中國家特殊和差別待遇條款的法律可執(zhí)行性分析》，《北大法律評論》，2005年第1期。

⑦Ndiva Kofele-Kale，“The Principle of Preferential Treatment in the Law of GATT:Toward Achieving the Objective of An Equitable World Trading System”，18 California Western International Law Journal(1988);Abdulqawi?A.Yusuf，“Differential and More Favourable Treatment:The GATT Enabling Clause”，18 Journal of World Trade Law(1980);Kimon Nicolaides，“Preferences for Developing Countries:A Critique”，19 Journal of World Trade Law(1985).

⑧轉(zhuǎn)引自李建:《WTO體制下的特殊和差別待遇制度》，《四川師范大學(xué)學(xué)報》，2007年第1期。

⑨?曾華群:《論“特殊與差別待遇”條款的發(fā)展及其法理基礎(chǔ)》，《廈門大學(xué)學(xué)報》，2003年第6期。

⑩Sonia E.Rolland，“Redesigning the Negotiation Process at the WTO”，13 Journal of International Economic Law(2010);Christian Barry and Sanjay G.Reddy，Symposium，“Global Justice:Poverty，Human Rights，and Responsibilities:Panel，2:Global Justice and International Economic Arrangements:International Trade and Labor Standards:A Proposal for Linkage”，39 Cornell International Law Journal(2006).

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