劉曉農(nóng)

（南昌大學(xué)，江西 南昌 330031）

羅斯科·龐德在《法律史解釋》中告訴我們：一方面，法律必須保持穩(wěn)定性；另一方面，法律又必須為適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)而變更修正，刑事司法解釋便應(yīng)運(yùn)而生。作為司法解釋的重要組成部分，刑事司法解釋的制定，彌補(bǔ)了我國(guó)刑法條文比較粗略的缺陷，為立法積累了經(jīng)驗(yàn)素材，適應(yīng)了司法機(jī)關(guān)具體、正確適用刑法的需要，確保了法律的統(tǒng)一實(shí)施和與時(shí)俱進(jìn)，因而對(duì)于保障刑法典及其刑事法規(guī)的正確貫徹實(shí)施起著不可替代的作用。隨著社會(huì)主義和諧發(fā)展與法治建設(shè)的推進(jìn),司法解釋的地位更加不容忽視，其積極作用自不待言。盡管如此，我國(guó)現(xiàn)行的司法解釋仍存在不少問(wèn)題，從而影響到法律的準(zhǔn)確、公正實(shí)施。因此，如何理解和完善我國(guó)刑事司法解釋，已成為近年學(xué)界廣泛討論的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。

一、我國(guó)刑事司法解釋體制存在的問(wèn)題

多年來(lái)，隨著司法解釋的逐漸增多，法律工作人員在適用司法解釋辦案和理解法律的同時(shí)，也對(duì)司法解釋存在的問(wèn)題頗有微詞，不僅心存困惑，甚至有時(shí)還會(huì)無(wú)所適從。之所以如此，概因刑事司法解釋自身亦存在諸多問(wèn)題。

（一）刑事司法解釋的主體呈多元化、多級(jí)制趨勢(shì)，存在混亂

根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)規(guī)定，我國(guó)刑事司法解釋的基本主體只有最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”），但也有一些司法解釋是由無(wú)司法解釋權(quán)的其他主體參與制定的，主要體現(xiàn)為：

1.多元化——兩高聯(lián)合其他無(wú)司法解釋權(quán)的主體發(fā)布司法解釋

較常見(jiàn)的有兩高聯(lián)合公安部、司法部、國(guó)家安全部等參與刑事訴訟的其他機(jī)關(guān)發(fā)布；還有一些是兩高與其他行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或人民團(tuán)體聯(lián)合發(fā)布司法解釋，如與國(guó)家煙草專賣局、證監(jiān)會(huì)、全國(guó)婦聯(lián)等單位。司法解釋主體的多元化，不僅對(duì)司法解釋的權(quán)威性產(chǎn)生了一定的破壞，同時(shí)，因參與制定司法解釋的部門(mén)受立場(chǎng)所限，導(dǎo)致司法解釋內(nèi)容或多或少糅入了部門(mén)利益，從而影響公平、正義法律價(jià)值觀的實(shí)現(xiàn)①。

2.多級(jí)制——地方司法機(jī)關(guān)發(fā)布司法解釋

按說(shuō)，兩高的司法解釋權(quán)具有不可讓渡性，其無(wú)權(quán)以授權(quán)的方式將司法解釋權(quán)下放給地方各級(jí)法院，最高人民法院在《關(guān)于地方各級(jí)人民法院不應(yīng)制定司法解釋性文件的批復(fù)》（1987年）也明確規(guī)定，具有司法解釋性的文件，地方各級(jí)人民法院均不應(yīng)制定。然而在實(shí)踐中，地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)還是會(huì)時(shí)常制定司法解釋并在本行政區(qū)內(nèi)適用。其中有的是根據(jù)兩高授權(quán)而制定，用以對(duì)司法解釋的細(xì)化和具體執(zhí)行；有的則是根據(jù)本地區(qū)需要而自行制定②。譬如在針對(duì)一些關(guān)于數(shù)額的司法解釋文件中，最高人民法院仍授權(quán)省級(jí)人民法院結(jié)合本地區(qū)實(shí)際情況制定具體的標(biāo)準(zhǔn)。如此一來(lái)，刑法解釋權(quán)趨于分散，勢(shì)必會(huì)危害刑事法治的統(tǒng)一性，減損刑法的人權(quán)保障機(jī)能。

3.兩高內(nèi)設(shè)部門(mén)發(fā)布司法解釋

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，兩高內(nèi)設(shè)部門(mén)并無(wú)司法解釋權(quán)，但實(shí)際上兩高的研究室或?qū)徟型サ葍?nèi)設(shè)部門(mén)以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)、答復(fù)或電話答復(fù)的形式作出的意見(jiàn)和其他司法解釋具有同等效力，并能在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)行。而這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作出的解釋，無(wú)需履行司法解釋的制定程序，不僅語(yǔ)言未盡規(guī)范，甚至觀點(diǎn)也備受爭(zhēng)議，其粗疏現(xiàn)象嚴(yán)重地?fù)p害了司法解釋的嚴(yán)肅性③。

（二）司法解釋名實(shí)不符

司法解釋通過(guò)擴(kuò)大解釋、類推解釋方式將本應(yīng)通過(guò)制定法律或者補(bǔ)充法律等立法程序解決的問(wèn)題，以司法解釋的形式做出，這無(wú)疑侵犯了全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)的立法權(quán)，損害了法律的權(quán)威，影響了法律的適用，違背了罪刑法定原則。

罪刑法定原則是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守的刑法準(zhǔn)則，如果最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋的形式、以抽象性的規(guī)范性文件擴(kuò)大了刑法條文本來(lái)的意義和范圍，甚至有些類推解釋將法無(wú)明文規(guī)定的行為也作為犯罪處理，這顯然是以司法權(quán)進(jìn)行越權(quán)立法活動(dòng)。如刑法明確規(guī)定妨害公務(wù)罪的侵害對(duì)象是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而最高人民檢察院批復(fù)認(rèn)為，國(guó)有事業(yè)單位人員和國(guó)家機(jī)關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動(dòng)的事業(yè)編制人員也可以成為妨害公務(wù)罪的侵害對(duì)象。類似的還有將合同制民警、未被正式錄用的人員作為瀆職罪主體的司法解釋④。這些司法解釋都突破了原有法律條文所包含的通常含義，將一般人根據(jù)法律認(rèn)為無(wú)罪的行為定罪處罰。這些行為雖然有懲處的必要，但是，仍應(yīng)以立法或立法解釋的方式而非以司法解釋的方式將之前無(wú)明文規(guī)定的行為入罪，否則，既違背罪刑法定原則，又嚴(yán)重侵犯人權(quán)⑤。

（三）兩高各自制定的司法解釋內(nèi)容存在沖突、矛盾

從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，兩高聯(lián)合發(fā)布的司法解釋逐漸減少，而在各自分別制定司法解釋時(shí)，又往往缺乏必要的溝通和協(xié)調(diào)，造成司法解釋內(nèi)容上存在分歧。比如，1997年《刑法》和《刑事訴訟法》修改以后，兩高在各自有關(guān)《刑事訴訟法》的解釋中，在主要證據(jù)的種類、移送材料的范圍等一系列問(wèn)題上都存在不小的分歧；而在有關(guān)《刑法》分則規(guī)定的罪名問(wèn)題上，兩高各自的司法解釋存在分歧之處竟然達(dá)四處之多；此外，在盜竊、挪用公款等犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上，兩高的司法解釋也存在分歧。造成兩高在司法解釋中的協(xié)調(diào)困難以及對(duì)一些重要問(wèn)題產(chǎn)生分歧的原因比較多，既有各自工作規(guī)范限制方面的原因，但更主要的還是認(rèn)識(shí)方面的原因⑥。

根據(jù)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第三十一條的規(guī)定，兩高的司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案，據(jù)此，內(nèi)容存在分歧的司法解釋本可以通過(guò)備案審查的方式加以協(xié)調(diào)解決，但迄今為止未見(jiàn)有司法解釋因備案審查而被全國(guó)人大常委會(huì)撤銷的，可見(jiàn)備案制度并未發(fā)揮真正意義上的審核、監(jiān)督作用⑦。

二、刑事司法解釋存在問(wèn)題的原因

筆者認(rèn)為，司法解釋之所以存在前述諸多亂象，主要有三方面因素使然：

（一）刑事司法解釋作為法律淵源欠缺憲法依據(jù)

需要肯定的是，刑事司法解釋在抽象、概括的法律條文和具體的、形式多樣的侵害行為間架起了一道橋梁，采用更為明確、詳細(xì)的語(yǔ)言，引領(lǐng)司法人員準(zhǔn)確理解法律和適用法律，無(wú)疑是一種創(chuàng)造性的法律活動(dòng)，是立法活動(dòng)的繼續(xù)，因此我國(guó)學(xué)者較多地將其作為法律淵源之一并肯定其立法的性質(zhì)。

誠(chéng)然，就個(gè)案的裁判權(quán)而言，司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)顯得尤為重要，然而憲法和法律卻未對(duì)司法解釋權(quán)的定位和界限做出明確的規(guī)定。對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，法無(wú)禁止即可為；但對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)而言，法未授權(quán)則無(wú)職權(quán)?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā穬H規(guī)定由全國(guó)人大常委會(huì)解釋法律，而未曾提及司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)，使兩高的司法解釋一直處于“違法”存在的尷尬狀態(tài)。

而司法解釋權(quán)之所以愈來(lái)愈膨脹、異化，甚至產(chǎn)生沖突和矛盾，皆與司法解釋權(quán)“無(wú)法可依”直接相關(guān)。“無(wú)法可依”容易導(dǎo)致定位不清、權(quán)限不明，進(jìn)而以解釋之名行立法之實(shí)、僭越立法權(quán)；同樣，司法解釋的主體混亂，多層級(jí)、多部門(mén)均可共同行使解釋權(quán)，甚至程序不規(guī)范、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)戎T多問(wèn)題的產(chǎn)生，究其根源也是“無(wú)法可依”所致。

（二）刑事司法解釋權(quán)的行使缺乏有效監(jiān)督

眾所周知，任何權(quán)力都需要進(jìn)行監(jiān)督，否則權(quán)力必將無(wú)限擴(kuò)張甚至泛濫，司法解釋權(quán)亦是如此，在實(shí)踐中存在的種種“違法”“違憲”、越權(quán)解釋、類推解釋、擴(kuò)張解釋以及不同部門(mén)間的矛盾解釋等現(xiàn)象，均與司法解釋權(quán)缺乏監(jiān)督有關(guān)。缺乏有效的監(jiān)督，使司法解釋的對(duì)象、范圍沒(méi)有邊界，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)自身需要對(duì)任何問(wèn)題展開(kāi)解釋，以解釋之名行立法之實(shí)，卻沒(méi)有一個(gè)更具權(quán)威的監(jiān)督主體加以審查或撤銷，以調(diào)和上述矛盾和沖突。

值得探討的是，《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》僅規(guī)定了對(duì)兩高司法解釋的備案制度，而無(wú)進(jìn)一步的審查或撤銷制度，但司法實(shí)踐仍迫切需要對(duì)司法解釋的審查監(jiān)督。譬如對(duì)于認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的問(wèn)題，是否應(yīng)以國(guó)家工作人員充當(dāng)“保護(hù)傘”作為認(rèn)定條件之一，兩高便存在分歧，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的偵查、審查起訴和判決產(chǎn)生了一系列矛盾，后由最高人民檢察院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)審議，全國(guó)人大常委會(huì)繼而出臺(tái)了《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》，才得以最終解決。

耐人尋味的是，對(duì)于司法解釋“入侵立法領(lǐng)域”甚至取代立法權(quán)的現(xiàn)象，立法機(jī)關(guān)卻表現(xiàn)得極為寬容，非但不加以任何指責(zé)，反而在某種程度上暗示最高司法機(jī)關(guān)對(duì)一些較為敏感的應(yīng)用法律的問(wèn)題率先以司法解釋名義進(jìn)行“試點(diǎn)”，待條件成熟時(shí)再加以立法。如此一來(lái)，更為司法解釋權(quán)的暢通無(wú)阻、大行其道提供了契機(jī)。

（三）司法解釋難脫部門(mén)利益和地方利益的影響

法律由全國(guó)人大或人大常委會(huì)審議通過(guò)，而司法解釋多由司法機(jī)關(guān)自行決定通過(guò)，這先天注定其難脫部門(mén)利益和地方利益的影響。由于各司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中行使權(quán)力的性質(zhì)和職能定位各不相同，因而不可能在所有問(wèn)題上保持一致。目前，各司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布司法解釋越來(lái)越少，而各自的解釋時(shí)有沖突，各種力量的博弈與較量始終存在，各行其是的司法解釋往往是為了滿足各自部門(mén)利益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。而司法解釋從立項(xiàng)到最后審議通過(guò)，都由一個(gè)部門(mén)獨(dú)立完成，即使征詢了法律專家和其他部門(mén)的意見(jiàn)，但最終決策權(quán)還是掌握在部門(mén)之中，這種相對(duì)封閉和獨(dú)立的程序也能更大程度地實(shí)現(xiàn)部門(mén)利益。

三、完善刑事司法解釋體制的對(duì)策

盡管憲法和法律并未對(duì)司法解釋明確授權(quán)，但司法解釋所具有的針對(duì)性、及時(shí)性和可操作性仍是其他法律解釋所不可替代的，而且司法解釋為中國(guó)法制的系統(tǒng)化、邏輯化、法典化作出了舉足輕重的貢獻(xiàn)⑧。因此，理性和務(wù)實(shí)的選擇，是我們應(yīng)當(dāng)完善而不是取消司法解釋⑨。針對(duì)司法解釋存在的上述問(wèn)題，筆者認(rèn)為可從五個(gè)方面著力完善：

（一）在憲法中明確司法解釋權(quán)

名不正則言不順，許多學(xué)者抨擊司法解釋的一個(gè)主要理由，就是不合憲、不合法。因此，《憲法》應(yīng)在人民法院和人民檢察院一節(jié)中將司法解釋權(quán)予以明確?！读⒎ǚā芬矐?yīng)對(duì)司法解釋權(quán)的相關(guān)內(nèi)容予以細(xì)化。

雖然《立法法》沒(méi)有規(guī)定最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)，但《立法法》的立法背景，說(shuō)明《立法法》并沒(méi)有否定最高人民法院的司法解釋權(quán)，只是對(duì)保留誰(shuí)的司法解釋權(quán)存在較大分歧，因此《立法法》沒(méi)有就司法解釋問(wèn)題做出具體規(guī)定，只規(guī)定了立法解釋⑩。司法解釋踐行已有幾十年的歷史，其發(fā)揮的作用有目共睹，其存在的問(wèn)題也基本被厘清，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)給司法解釋一個(gè)正式的“名分”，司法解釋權(quán)的法律化是歷史必然也是現(xiàn)實(shí)必需。以憲法和法律規(guī)定司法解釋權(quán)的主體、權(quán)限范圍、程序規(guī)則、監(jiān)督及撤銷機(jī)制等，將司法解釋的制定和執(zhí)行、廢止完全納入法治的軌道，使司法解釋也“有法可依”，如此，既能消除兩高司法解釋的尷尬現(xiàn)狀，也能使司法解釋依照程序規(guī)范運(yùn)行，避免代行立法活動(dòng)的越權(quán)行為。

（二）嚴(yán)格規(guī)范司法解釋的主體

司法解釋是一項(xiàng)行使立法權(quán)力的嚴(yán)肅活動(dòng)，司法解釋主體是司法解釋的一個(gè)關(guān)鍵要素，決定了司法解釋的質(zhì)量和效力，凡沒(méi)有法律授權(quán)的主體都不得進(jìn)行司法解釋工作。司法解釋權(quán)僅授予兩高是比較切實(shí)可行的，雖然有不少人建議取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，但筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)并不依附于法院，必須享有獨(dú)立的司法解釋權(quán)。在刑事訴訟程序中，承擔(dān)立案、偵查、審查起訴、法律監(jiān)督等多項(xiàng)職責(zé)，履行這些職責(zé)過(guò)程中的具體問(wèn)題不可能依賴法院來(lái)解釋。因此，授予兩高司法解釋權(quán)，是符合我國(guó)國(guó)情和我國(guó)司法實(shí)踐需要的明智之舉。

當(dāng)前需要解決的問(wèn)題是嚴(yán)格禁止行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、事業(yè)單位等參與司法解釋的制定。沒(méi)有司法解釋權(quán)的主體不能以任何理由、任何形式發(fā)布司法解釋，也不能和司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布司法解釋，某些司法解釋如果涉及相關(guān)部門(mén)的專業(yè)知識(shí)時(shí)，可以邀請(qǐng)他們參與調(diào)研、論證，但不能以共同名義發(fā)布。兩高的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)也不能以自己的名義制定司法解釋，只能按照司法解釋的制定程序參與其中的部分工作。地方司法機(jī)關(guān)更不能自行制定規(guī)范性的解釋文件，對(duì)于那些需要具體化的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，可由各地調(diào)研論證后，由最高司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一發(fā)布[11]。

（三）完善司法解釋制定程序

現(xiàn)行司法解釋程序的最大問(wèn)題，在于缺乏廣泛的參與性和代表性。我國(guó)應(yīng)著重從兩方面加以改進(jìn)：第一，司法解釋主體必須從國(guó)家法制統(tǒng)一的高度認(rèn)識(shí)司法解釋的意義和作用，將征求社會(huì)公眾意見(jiàn)作為司法解釋制定過(guò)程中的必經(jīng)程序。司法解釋不能閉門(mén)造車，也不能以某幾位專家的意見(jiàn)為準(zhǔn)，而應(yīng)廣泛地征集、吸收社會(huì)公眾意見(jiàn)和觀點(diǎn)，經(jīng)過(guò)多方調(diào)研、反復(fù)論證，最終形成法律工作者和社會(huì)公眾都能接受的司法解釋，只有這樣才能杜絕代表部門(mén)利益和小部分人觀點(diǎn)的一家之言，才能讓司法解釋經(jīng)得起實(shí)踐和時(shí)間的檢驗(yàn)。第二，不同機(jī)關(guān)的司法解釋要保證統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。刑法的適用不是某一個(gè)機(jī)關(guān)自己的事，基本上都需要公檢法司共同的執(zhí)行。為避免各部門(mén)司法解釋打架、矛盾，司法解釋的制定必須保證相關(guān)部門(mén)意見(jiàn)的參與。能夠聯(lián)合制定司法解釋當(dāng)然最好，不必要或不能聯(lián)合制定的也一定要向相關(guān)部門(mén)征求意見(jiàn)、進(jìn)行磋商，如果雙方意見(jiàn)有分歧且不能達(dá)成一致的，不能一意孤行制定司法解釋，否則將導(dǎo)致其他機(jī)關(guān)的消極抵制，使司法解釋不能真正得到執(zhí)行。對(duì)于有分歧的應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋予以明確。對(duì)于沒(méi)有司法解釋權(quán)的公安機(jī)關(guān)和行政司法機(jī)關(guān)，也要特別注意聽(tīng)取它們的意見(jiàn)，這兩個(gè)機(jī)關(guān)雖沒(méi)有司法解釋權(quán)，但卻適用刑法參與刑事訴訟程序，司法解釋直接決定和影響它們的訴訟行為，因此在制定司法解釋時(shí)不能忽略它們的意見(jiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

刑事司法解釋在實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用，但其自身存在的問(wèn)題也飽受詬病?；谒痉▽?shí)踐的需要和司法解釋自身的優(yōu)勢(shì)，我國(guó)在現(xiàn)階段不宜取消司法解釋，而應(yīng)當(dāng)在憲法和法律中對(duì)司法解釋權(quán)的權(quán)力主體、權(quán)力界限、權(quán)力行使規(guī)則等方面予以明確規(guī)定，從而進(jìn)一步完善司法解釋制度。

注釋：

①霍曉媛：《略論我國(guó)司法解釋存在的問(wèn)題及完善》，《內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第1期。

②蘇永生：《刑法解釋的限度到底是什么——由一個(gè)司法解釋引發(fā)的思考》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2014年第1期。

③趙秉志、陳志軍：《論越權(quán)刑法解釋》，《法學(xué)家》2004年第2期。

④李永升：《關(guān)于“兩高”確立的刑法罪名再探討》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第1期。

⑤趙運(yùn)鋒：《刑法目的解釋的政策導(dǎo)向與規(guī)則構(gòu)建》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第6期。

⑥敬大力：《最高人民檢察院司法解釋工作近年發(fā)展、存在問(wèn)題及其展望》，《檢察實(shí)踐》1999年第2期。

⑦包涵：《刑法解釋界限與行為犯罪化的矛盾與消解——以“毒駕入刑”的正當(dāng)性與立法》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第5期。

⑧蔣誠(chéng)：《對(duì)最高人民法院司法解釋范圍的思考——以刑法解釋沖突的法律分析為例》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。

⑨賈學(xué)勝：《美國(guó)對(duì)環(huán)境犯罪的刑法規(guī)制及其啟示》，《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014年第4期。

⑩喬曉陽(yáng)：《中華人民共和國(guó)立法法講話》，中國(guó)民主法制出版社2008年版，第204頁(yè)。

[11]李凱：《刑法解釋方法的體系建構(gòu)——以目的解釋之限定為視角》，《中國(guó)刑事法雜志》2014年第1期。