王曉雪

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100000)

我國《反家庭暴力法(草案)》中人身保護令制度的完善

王曉雪

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100000)

人身保護令起源于特權(quán)令狀，用于質(zhì)疑羈押合理性，而后演變?yōu)樵诩彝ケ┝Π讣蟹ㄔ合虮缓θ撕灠l(fā)的保護其免受侵害的緊急命令。防治家庭暴力保護令包括刑事保護令和民事保護令，后者在前者的基礎(chǔ)上發(fā)展起來。民事保護令在防治家庭暴力中應(yīng)用廣泛，并形成成熟的制度規(guī)范，包括民事保護令的類型、救濟措施、申請人范圍、簽發(fā)程序和執(zhí)行等內(nèi)容。刑事保護令由刑事法庭法官或者檢察官，對毆打、人身攻擊、侵擾、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪簽發(fā)的保護令，包括非羈押期間、緩刑期間以及假釋期間刑事保護令?！吨腥A人民共和國反家庭暴力法(草案)》對人身保護令的規(guī)定存在缺陷，可以借鑒其他國家和地區(qū)的立法以及我國《家庭暴力防治法(專家意見稿)》，強化對民事保護令的規(guī)定，并彌補刑事保護令方面的空白。

家庭暴力;民事保護令;刑事保護令

家庭暴力是籠罩在家庭上空的一團揮之不去的陰云，在侵蝕個人權(quán)利的同時，也破壞家庭和睦與社會和諧，成為全球范圍內(nèi)久治難愈的頑疾，我國也是家庭暴力的重災(zāi)區(qū)。據(jù)有關(guān)部門的權(quán)威調(diào)查，我國家庭暴力的發(fā)生率在29．7%到35．7%之間(不包括調(diào)查暗數(shù))，其中90%以上的受害人是女性。①參見《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，載《法律快車網(wǎng)》，http://www．lawtime．cn/info/hunyin/jiatingbaoli/201311222872882_3．html，2014年12月14日訪問。目前，世界上已有120多個國家對有關(guān)家庭暴力進行了立法;其中對家庭暴力進行專門立法，或者以家庭暴力法命名的大約有90多個。7個國家制定了反對性別暴力專門法，專門立法規(guī)制家庭暴力已成為國際發(fā)展趨勢。②參見陳麗平:《制定家庭暴力防治法已箭在弦上》，載《法制網(wǎng)》，http://www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2012－05/02/content_3537963．htm?node=5955，2014年12月14日訪問。其中，由于為司法體系預(yù)先介入家庭暴力構(gòu)建了機會，人身保護令成為諸多國家反家暴立法的重要制度，在有效制止家庭暴力、切實維護相關(guān)主體人身和財產(chǎn)權(quán)益，使他們得到長久保護、遠離暴力方面發(fā)揮著重大作用。

一、人身保護令的起源與發(fā)展

最初，保護令作為特權(quán)令狀，是指法庭簽發(fā)給羈押者的一份命令，要求羈押者將被羈押者提交到法院以審查羈押根據(jù)的合法性。但隨著保護令制度的發(fā)展，其內(nèi)涵也在不斷擴展。根據(jù)《元照英美法詞典》的解釋，保護令(Protection order)是指在家庭暴力或者虐待案件中法院頒發(fā)的保護配偶一方免受另一方或子女免受父母虐待的緊急命令。此項緊急命令由一方當事人申請頒發(fā)，并于訴訟進行期間有效。理論上，防治家庭暴力的保護令可以分為刑事保護令和民事保護令。前者由刑事法庭法官根據(jù)檢察官的申請，對毆打、人身攻擊、侵擾、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪相關(guān)行為起訴的場合簽發(fā)的保護令。后者由民事法庭法官根據(jù)受害人的申請，為禁止家庭暴力施暴者再次實施暴力，并向受害者提供人身安全和經(jīng)濟安全保障而簽發(fā)的保護令。后者是在前者的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

我國《家庭暴力防治法(專家意見稿)》①《家庭暴力防治法》專家建議稿是中國法學(xué)會反對家庭暴力網(wǎng)絡(luò)“《家庭暴力防治法》修訂倡導(dǎo)項目”的項目成果，是中國法學(xué)會反家庭暴力網(wǎng)絡(luò)在2003年通過人大代表、政協(xié)委員提交十屆人大和政協(xié)的《家庭暴力防治法》專家建議稿的基礎(chǔ)上修訂而成的。2003年的專家建議稿因立法時機尚未成熟未被全國人大采納，反家暴網(wǎng)絡(luò)于2006年重新成立修訂專家小組，歷時三年，經(jīng)過三次專項調(diào)研、六次專門研討、七易其稿，對2003年的建議稿進行了全面修訂。(以下簡稱《專家意見稿》)共8章112條，在立足中國國情基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗，內(nèi)容比較豐富而全面，防治家庭暴力的手段涵蓋了民事、行政、刑事和社會四個維度，而我國《家庭暴力防治法(草案)》(以下簡稱《草案》)僅5章40個條文，沒有相關(guān)實施細則，立法過于原則，缺乏操作性。下面本文將借鑒其他國家和地區(qū)反家暴相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《專家意見稿》，探究人身保護令的制度內(nèi)涵，完善我國《反家庭暴力法(草案)》中的人身保護令制度。

二、民事保護令在反家暴法中的適用

因為民事保護令適用范圍廣泛、救濟措施多樣、訴訟程序簡易且證據(jù)標準較低，在不排斥刑事保護令等其他救濟措施的前提下，成為各個國家和地區(qū)制止家庭暴力的主要工具。

(一)概況

英國的令狀制度由來已久，人身保護令作為重要令狀之一，始于一千多年前。但這一時期的人身保護令多用于質(zhì)疑羈押合理性，后來慢慢演變成為王室法庭與地方法庭爭奪管轄權(quán)的工具。人身保護令真正作為防治家庭暴力的武器還是在20世紀70年代。四十年間，英國在反家暴領(lǐng)域形成了種類繁多、規(guī)定細致的民事保護令制度。如《1978年家庭暴力與治安法院法》中的禁止騷擾令和驅(qū)逐令[1]10;1989年《兒童法》中針對受家庭暴力侵害的兒童發(fā)布的照護令、監(jiān)督令、兒童評估令、兒童緊急保護令;《1996年家庭法》中規(guī)定的停止侵擾令、占有令和緊急保護令[2]等。在美國，每個州都有獨立的立法權(quán)，家庭暴力領(lǐng)域人身保護令立法實踐呈現(xiàn)出由州向聯(lián)邦遞進的發(fā)展過程。1976年，賓夕法尼亞州首次明確規(guī)定法官可以向家庭暴力受害人簽發(fā)民事人身保護令。至1989年，人身保護令制度已經(jīng)在美國各州得到普遍的承認和確立。此后，聯(lián)邦也通過了一系列的法律確保人身保護令在聯(lián)邦層面的應(yīng)用。如:1992年《預(yù)防家庭暴力與服務(wù)法案》、1994年《對婦女暴力條例》、1996年《對婦女暴力的法令》、《民事保護令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力監(jiān)護權(quán)》、2000年《各州間家庭暴力保護令統(tǒng)一實施條例》等[1]9。

繼英美之后，澳大利亞、加拿大、新西蘭、日本以及我國香港、臺灣地區(qū)等世界范圍內(nèi)的多個國家和地區(qū)在涵蓋令狀制度保障人權(quán)、維護社會和諧的基本制度精神的基礎(chǔ)上，著重發(fā)揮其與刑事、民事和行政程序進行互動的制度價值，吸收英美保護令制度在實體和程序?qū)用娴膬?yōu)勢，將民事保護令作為防治家庭暴力的法律制度予以確立。

(二)民事保護令的實體規(guī)范

1．類型。按照申請程序的繁簡可以將保護令劃分為通常保護令和臨時保護令。其中通常保護令指申請人向法院提出書面申請后，法院經(jīng)過庭審程序作出簽發(fā)或者不簽發(fā)人身保護令的裁定。臨時保護令是指申請人通過書面或者口頭向法官申請人身保護令，法官在不經(jīng)過庭審程序的情況下直接向申請人發(fā)布人身保護令。后者旨在給予家庭暴力受害人即刻的保護，所以申請和簽發(fā)程序相對簡潔，涉及的保護令內(nèi)容也有限制(后文在人身保護令救濟措施中會詳細論述);前者則通過正常的庭審程序，保護令的內(nèi)容一般針對受害人非迫切的人身安全、經(jīng)濟等其他需求。當然，還有國家立法理論和實踐中出現(xiàn)緊急保護令的概念，但是從其簽發(fā)程序、主要內(nèi)容和所發(fā)揮的功能來看，與臨時保護令相似，沒有成為第三類保護令類型的必要。

《專家意見稿》第三十六條第二款規(guī)定了保護令的類型:“保護令分為通常保護令和臨時保護令。”但是《草案》中并沒有暫時保護令的規(guī)定。應(yīng)該于第四章人身保護令裁定第一條(通稿第二十七條)規(guī)定:“保護令分為通常保護令和臨時保護令?！?/p>

2．救濟措施。各國關(guān)于保護令的具體救濟措施大同小異，一般都會囊括人身和經(jīng)濟雙重性質(zhì)。一是人身性質(zhì)的，包括命令施暴者遷出住所、不得接近受害人或未成年子女的住所、學(xué)校、工作場所、不得直接或間接地接觸受害人、不得再次對受害人實施虐待、侵擾或者其他刑事犯罪行為、決定未成年子女的暫時監(jiān)護、決定施暴者的探望權(quán)等。二是經(jīng)濟性質(zhì)的，包括侵權(quán)損害賠償、未成年子女的撫養(yǎng)費和配偶的扶養(yǎng)費等。此外，還包括對施暴者的強制輔導(dǎo)，以使其恢復(fù)正常。從各國救濟措施的立法例來看，大部分救濟措施既可以應(yīng)用于通常保護令，也可以應(yīng)用于臨時保護令。但是從救濟范圍上，通常保護令要明顯廣于臨時保護令。由于臨時保護令簽發(fā)程序上的簡潔性，對于涉及他人人身和部分重要經(jīng)濟類救濟措施規(guī)定只能適用通常保護令。

《專家意見稿》第四十八條規(guī)定了通常保護令的十項救濟措施，包括禁止暴力令、禁止騷擾令、未成年子女暫時撫養(yǎng)令與禁止探視令、遠離令、禁止處分令、遷出令、撫養(yǎng)費令、律師費令，還有最后一項兜底條款，即“其他為保護家庭暴力受害人及其特定家庭成員所必需的救濟措施”。第四十九條規(guī)定了臨時保護令的八項救濟措施，包括通常保護令的第一項至第八項措施。通常保護令與臨時保護令的區(qū)別僅在于前者是由人民法院審理終結(jié)后核發(fā)，可能涉及律師費用，所以存在第九項的律師費令，而臨時保護令是人民法院認為家庭暴力事實可能存在或者申請人向人民法院提供保證書證明有家庭暴力事實的，可以不經(jīng)過法庭審理直接核發(fā)，不存在律師費用的支付問題。由此可見，我國《專家意見稿》中通常保護令和臨時保護令救濟措施的種類基本相同?！恫莅浮返谌l僅規(guī)定了四項:禁止暴力令、遷出令、遠離令、禁止處分令。救濟措施過少，無法保護受害人遠離家庭暴力的威脅，維護基本的人身和經(jīng)濟安全。應(yīng)該參照《專家意見稿》的十項措施進行添加。另外應(yīng)該注意通常保護令和臨時保護令在適用具體的救濟措施上應(yīng)該有所差異，屬于經(jīng)濟方面的救濟應(yīng)該由通常保護令實現(xiàn)。

(三)民事保護令的程序規(guī)范

1．申請人范圍。學(xué)界對于保護令申請人范圍存在受害人“申請說”和“申請范圍擴大說”兩種，前者主張只有受害人本人才能申請保護令，后者則認為無論受害人是否同意，警察、社會工作者和其他家庭成員都能代表受害人提出申請[3]。從其他國家和地區(qū)的立法實踐來看，為了充分保護受害人的權(quán)益，大多數(shù)已經(jīng)突破了本人申請的限制。同時個人是本人利益的最佳決策者，其他人為受害人提出申請時，應(yīng)得到本人的同意。

我國《專家意見稿》第三十七條規(guī)定民事保護令申請人范圍包括兩類:一是家庭暴力受害人以及經(jīng)前者同意的其他知情的自然人、法人或者其他組織;二是知情的公安機關(guān)、人民檢察院或者反家庭暴力委員會(專員)。該《專家意見稿》既突破受害人單一申請主體的限制，充分保護了受害人的權(quán)益，又體現(xiàn)對受害人意愿的尊重，值得肯定。而《草案》第二十七條第三款將申請人范圍嚴格限制在受害人其法定代理人、近親屬上，申請主體范圍過窄，沒有考慮到受害人正在遭受相對人虐待、威嚇、傷害等身體或精神上不法侵害的危險，而其法定代理人或者近親屬無法申請保護令的情況，不利于對家暴受害人的保護。應(yīng)該將第二十七條第三款修改為:“家庭暴力受害人以及其他知情的自然人、法人或者其他組織，經(jīng)受害人同意，可以向人民法院申請保護令;知情的公安機關(guān)、人民檢察院，應(yīng)當向人民法院申請保護令。”

2．簽發(fā)程序。保護令的簽發(fā)程序因保護令種類而有所差異。理論上，臨時保護令的簽發(fā)有兩種程序。一是無需開庭審理即可取得。如果申請人能證明有正當理由足以認定其本人或家人有受被告虐待或威脅的現(xiàn)實或急迫危險，或如不簽發(fā)臨時保護令將導(dǎo)致無法恢復(fù)的傷害時，法院可不經(jīng)審理，也無需申請人到庭，即可以口頭或書面形式簽發(fā)臨時保護令。二是需要開庭審理，但僅需申請人參加。一般來說適用于有關(guān)向申請人提供住所、交通工具、房屋租金、移交生活必需品等經(jīng)濟方面的救濟。通常保護令的簽發(fā)程序與一般民事訴訟程序相同，包括法庭陳述、法庭調(diào)查、法庭辯論等幾個階段[4]。證據(jù)標準一般采用“證據(jù)優(yōu)勢”標準，即只要求申請人能夠證明家庭暴力存在的可能性大于其不存在的可能性，則法官就可以認定存在家庭暴力的事實，并簽發(fā)通常保護令。

我國《專家意見稿》中對通常保護令采取合議庭審理;對于臨時保護令申請則規(guī)定可以獨任審理。受理臨時保護令應(yīng)在48小時內(nèi)簽發(fā)，如果情況緊急，則應(yīng)當在24小時之內(nèi)簽發(fā)?？梢姡ǔ１Ｗo令的簽發(fā)程序比較嚴格，臨時保護令比較寬松。這體現(xiàn)了保護令能夠針對家庭暴力基于及時保護，從而更高效地為最需要擺脫危險境遇的家庭暴力受害人提供程序支持的價值。在證據(jù)的認定、證明標準、舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移等方面進行了新的修訂，適當減輕了家庭暴力受害人的舉證責(zé)任，降低了受害人的舉證困難?！恫莅浮分袃H第三十一條第一款規(guī)定“人民法院接受申請后，應(yīng)當在48小時內(nèi)作出人身安全保護裁定?！睂τ诓枚ǖ木唧w簽發(fā)程序沒有細致規(guī)定，且沒有關(guān)于臨時保護令簽發(fā)程序。同時對于證據(jù)標準沒有做出有別于其他民事訴訟的調(diào)整，如果以誰主張誰舉證的一般民事訴訟舉證規(guī)則和證據(jù)標準，無法及時給予家庭暴力受害人以保護，沒有發(fā)揮保護令高效、簡易的程序價值。應(yīng)該首先將第三十一條第二款的證明標準修改為:“人民法院對于家庭暴力案件證據(jù)依高度蓋然性的經(jīng)驗法則，只要原告提出的證據(jù)能夠使一個正常、理智的第三人認為其主張真實存在即可?！逼浯危黾优R時保護令的簽發(fā)程序作為第三十一條第三款:“法院為保護被害人，可以不經(jīng)審理程序或于審理程序終結(jié)前，依法簽發(fā)暫時保護令?！?/p>

3．執(zhí)行。有學(xué)者認為，執(zhí)行在整個保護令制度中是致命的弱點。執(zhí)行時保護令的最后階段，如果執(zhí)行不當，不但不能起到保護受害人免受家庭暴力的侵害的作用，更有可能造成受害人因誤認為得到國家公權(quán)力的保護而放松警惕和自我保護的情況，從而增加再次被加害的可能性。由于保護令不能得到很好的執(zhí)行，被執(zhí)行人也會更習(xí)慣于違反保護令。執(zhí)行上的疲軟直接有礙于受害人人身和財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)，更踐踏了保護令的權(quán)威性和法院的威信。但是在我國生效法律文書執(zhí)行難已經(jīng)成為社會頑疾，“法律白條”現(xiàn)象普遍存在。在家庭暴力受害人急需要保護的情況下，保護令的執(zhí)行變得至關(guān)重要。

《專家意見稿》中規(guī)定關(guān)于禁止房屋及其他不動產(chǎn)進行使用、收益或者處分以及金錢給付的保護令，由基層人民法院執(zhí)行，法院于必要時，可以請求公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行;其他保護令由公安機關(guān)負責(zé)。明確將保護令的人身部分和財產(chǎn)部分分別交由公安機關(guān)和人民法院執(zhí)行，保證了執(zhí)行的效率和力度?！恫莅浮窙]有對保護令的執(zhí)行做出任何規(guī)定，任其陷落于諸多無法執(zhí)行的民事判決裁定中。應(yīng)該在第三十四條保護令的效力及不服執(zhí)行行為的救濟之后增加一條，明確規(guī)定保護令的執(zhí)行:“財產(chǎn)性保護令，由基層人民法院執(zhí)行，法院于必要時，可以請求公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行;其他保護令由公安機關(guān)負責(zé)執(zhí)行?！?/p>

三、刑事保護令在反家暴法中的適用

縱觀各個國家和地區(qū)的家庭暴力防治方面的法律，都涵蓋了民事、刑事等相關(guān)法域，在保護令的適用上也采用綜合保護令，即將民事和刑事保護令相結(jié)合，給予家庭暴力受害人全方位的保護。

(一)刑事保護令在反家暴法中的適用

刑事保護令由刑事法庭法官或者檢察官，對毆打、人身攻擊、侵擾、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪簽發(fā)的保護令。一般包括三種情形:

1．非羈押期間刑事保護令。即對沒有羈押必要性的犯家庭暴力罪或違反保護令罪的被告人簽發(fā)刑事保護令。家庭暴力罪是指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規(guī)定之犯罪。違反保護令罪是指違反民事保護的犯罪，很多國家為加強對家庭暴力案件的治理和規(guī)范，將違反民事保護令的行為規(guī)定為獨立的犯罪。從刑事犯罪的角度，這兩類犯罪的被告人不具有羈押的必要性，但是從家庭暴力受害人的角度，卻具有相當?shù)奈ｋU性，可能造成二次傷害。所以，檢察官在訊問后，認為家庭暴力和違反保護令的被告人沒有羈押必要時，應(yīng)附帶民事保護令的相關(guān)限制規(guī)定，保護令的事項一般僅限于民事保護令的人身部分，例如:禁止實施家庭暴力行為、命加害人遷出被害人之居所、禁止對被害人進行騷擾等。刑事保護令可以依職權(quán)簽發(fā)，也可以依與家庭暴力有關(guān)犯罪的刑事訴訟中當事人的申請簽發(fā)[5]。在刑事保護令的簽發(fā)中，檢察官具有較大的自由裁量權(quán)，充分保障家庭暴力受害人的人身安全。當然，檢察官也可依職權(quán)或者受害人的申請撤銷或變更該刑事保護令措施。

2．緩刑期間刑事保護令。即對判處緩刑的犯家庭暴力罪或違反保護令罪的被告人簽發(fā)刑事保護令。當法院對這兩類犯罪被告人判處緩刑的同時，同樣應(yīng)該附民事保護令內(nèi)容的有關(guān)限制，簽發(fā)刑事保護令，即建立有限的緩刑制度。保護令的內(nèi)容除禁止實施家庭暴力行為、命加害人遷出被害人之居所、禁止對被害人進行騷擾等針對被害人的直接保護措施外，還會命令被告人接受加害人處遇計劃，例如:戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他治療、輔導(dǎo)措施[6]。刑事保護令在發(fā)揮實時保護家庭暴力受害人作用的同時，也起到了預(yù)防再犯的作用。如果違反刑事保護令情況嚴重，其緩刑可能被撤銷。緩刑期間刑事保護令與無羈押必要的被告的刑事保護令的內(nèi)容基本相同，唯增加了加害人處遇令以及其他確保被害人或其特定家庭成員基本經(jīng)濟利益之保護事項的兜底性條款。

3．假釋期間刑事保護令。即對于因犯家庭暴力罪和違反保護令罪的犯罪分子，假釋出獄后與宣告緩刑的犯罪分子一樣，都要附民事保護令內(nèi)容的有關(guān)限制。

保護令充斥著與家庭暴力有關(guān)罪行刑事訴訟的全部過程(除被羈押或者判處實際刑期外)，確保了家庭暴力受害人在刑事訴訟期間的人身安全得到充分的保障，可以說是刑事訴訟的360度無死角保護。但可惜的是，我國立法者的觸角并未探尋到刑事保護令在維護家庭暴力受害人權(quán)益方面的作用巨大。

(二)我國《專家意見稿》及《草案》中刑事保護令應(yīng)用的規(guī)定及完善

《專家意見稿》只在第七十五條第二項提及因家庭暴力犯罪而被宣告緩刑或者假釋的，人民法院應(yīng)當對犯罪人適用通常保護令的規(guī)定。具有緩刑和假釋刑事保護令的雛形。

《草案》第三十五條規(guī)定:“對實施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院決定取保候?qū)彽模梢栽谌”：驅(qū)彌Q定中增加第三十二條的一項或者多項內(nèi)容?！钡谌鶙l規(guī)定:“對實施家庭暴力犯罪，被宣告緩刑或者判處管制的罪犯，可以在判決中增加第三十二條的一項或者多項內(nèi)容?！奔粗粚彝ケ┝Ψ缸锵右扇藳Q定取保候?qū)?，以及對判處緩刑或者管制的犯罪分子適用民事保護令的規(guī)定。保護令在刑訴法中的適用范圍極其狹窄，且只有公權(quán)力機關(guān)可以主導(dǎo)適用。此外，《草案》第二十七條還規(guī)定:“人民法院審理離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事案件過程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申請人身安全保護裁定。”即明確將保護令的適用限定在民事案件的審理過程中，而沒有考慮到在刑事訴訟過程中受害人也需要類似的保護，完全排出了刑事保護令在家庭暴力治理中發(fā)揮作用的可能性，受害人只能在與家庭暴力有關(guān)的民事訴訟中申請保護令。更加嚴重的是，在我國沒有將家庭暴力規(guī)定為單獨的犯罪，在家庭暴力行為情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，根據(jù)行為人實施的暴力行為所侵犯的客體的不同，可以構(gòu)成不同的罪名，如故意殺人罪、故意傷害(致人死亡)罪、強奸罪、虐待罪、遺棄罪、侮辱罪等，其中絕大多數(shù)的犯罪屬于刑事自訴案件的范圍，被害人只能自己到法院提起公訴，如果不單獨賦予被害人在該訴訟前及訴訟期間申請人身保護令的權(quán)利，家庭暴力受害人的人身安全和基本生存都將堪憂。

其實，在我國現(xiàn)行法律中是存在刑事保護令雛形的，即我國《刑事訴訟法》第六十九條第二款關(guān)于禁止令的規(guī)定。所謂刑事訴訟禁止令是人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在取保候?qū)彌Q定書中對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人選擇適用的禁止性規(guī)定，具體包括:“禁止進入特定的場所、禁止與特定的人員會見或者通信、禁止從事特定的活動、將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存?！边m用刑事訴訟禁止令的前提條件為犯罪嫌疑人、被告人被決定取保候?qū)彙＿m用刑事訴訟禁止令的實質(zhì)條件為犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g實施特定行為存在著誘發(fā)社會危險性及妨害刑事訴訟正常進行的可能性。該禁止令與家庭暴力刑事保護令具有相似性，可以作為在我國反家庭暴力立法中應(yīng)用刑事保護令的重要依據(jù)。

我國《反家庭暴力法(草案)》應(yīng)該補充公權(quán)力機關(guān)在刑事案件除羈押和判處實際刑期外適用保護令的內(nèi)容，同時專門將申請保護令的權(quán)限明確擴展至與家庭暴力刑事案件中的被害人，至少應(yīng)該擴展到刑事自訴案件的被害人。建議將《草案》第二十七條第一款修改為:“人民法院審理民事、刑事案件過程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申請人身安全保護裁定。”將第三十五條修改為:“對實施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院認為沒有羈押必要的，而將其取保候?qū)?、監(jiān)視居住或者釋放時，增加第三十二條的一項或者多項內(nèi)容?！痹诘谌鶙l中增加一款，作為第三十六條第二款:“受刑人經(jīng)假釋出獄后，適用第一款的規(guī)定?！?/p>

《反家庭暴力法(草案)》第一次明確地將人身保護令的概念引入我國法律視野，是一項古老而神秘的令狀制度中國化的開端，盡管還有許多不盡如人意之處，但這必然是我國在治理家庭暴力、保障人權(quán)方面邁出的重要一步。期待本文的探討能夠?qū)υ擁椫贫鹊耐晟朴兴砸妗?/p>

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[3]夏吟蘭．家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究[M]．北京:中國社會科學(xué)出版社，2011:164．

[4]秦志遠．論基于性別的家庭暴力的民法規(guī)制——美國法與中國法之比較研究[M]．北京:群眾出版社，2012:145．

[5]呂春娟．家庭暴力的防治——以國家公權(quán)力的介入為視角[J]．國家行政學(xué)院學(xué)報，2011(4):82－86．

[6]李秀華．人身保護令準入反對家庭暴力立法維度的困境與對策[J]．中華女子學(xué)院學(xué)報，2013(6):5－10．

(責(zé)任編輯:芮 強)

The Improvement of Protective Order in the Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)

WANG Xiao－xue
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing 100000，China)

Protective order originated from writ and it is used for questioning the rationality of detention，and then evolved to be the emergency command issued by court to the victims in domestic violence cases to protect them from infringement．There are two types of protective orders:criminal protective order and civil protective order，and the latter is developed on the basis of the former．Civil protective order is widely used in the preventing family violence，and has formed a mature system including the types of civil protective order，the protective measures，the scope of application，the procedures of approval，the implementation，etc．Criminal protective order is issued by the criminal court judge or prosecutor to the crimes connected with family violence．These types are including during non －detention protective order，during probation protective order and during parole protective order．The Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)can draw lessons from the legislation of other countries and our country’s Expert Opinion Manuscript of the Domestic Violence Prevention Law，to strengthen the provisions of the civil protective order and make up for the blank of criminal protective order．

domestic violence;civil protective order;criminal protective order

D924

A

1008－2433(2015)04－0118－06

2015－04－19

王曉雪(1988—)，女，遼寧丹東人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2014級刑法學(xué)博士研究生，北京市順義區(qū)人民檢察院助理檢察官，主要研究方向為刑法學(xué)、犯罪學(xué)。