劉 寧，丁學文

（華東政法大學 法律學院，上海200042）

一、問題的提出

案例一：張某設立了www.1000ys.cc網(wǎng)站，通過安裝相關軟件，完成網(wǎng)站和服務器的連接。之后，張某利用www.1000ys.cc網(wǎng)站管理后臺，從直接上傳作品的“哈酷資源網(wǎng)”加框鏈接未經(jīng)著作權人授權的影視作品。至案發(fā)時，張某獲取利潤共計10萬余元。[1]

案例二：在2005至2006年間，百度和雅虎因提供MP3搜索服務而分別被音樂作品權利人告上法庭。法院一審、二審判百度不侵權；而另一起訴訟的被告雅虎被法院判為侵權。[2]

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，深度鏈接越來越普遍，較早的如“深圳迅雷案”①2007年6月，深圳迅雷因為鏈接了電影《傷城》被上海優(yōu)度告到法院，并被判賠償經(jīng)濟損失。、“杭州幻電科技有限公司侵權案”②杭州幻電科技有限公司彈屏視頻網(wǎng)站在未經(jīng)授權、也未支付報酬的情況下，提供電影《中國合伙人》的在線點播，上海市第一中級人民法院審結了這起著作權侵權糾紛案，終審維持了一審判決，判處杭州幻電科技有限公司賠償中國電影股份有限公司北京電影營銷策劃分公司10萬元。等等。深度鏈接行為引發(fā)的案件往往被認定為民事侵權而被判決賠償經(jīng)濟損失，但是案例一中的被告人卻被法院以侵犯著作權罪追究了刑事責任。本案中的被告人實施的并非直接提供作品的行為，而是提供網(wǎng)絡服務的行為，所以這一判決在刑法理論界和司法實踐中都引起了不小的爭議。支持這種判決的人認為深度鏈接行為具有比網(wǎng)絡用戶的上傳行為更為嚴重的危害性，與直接上傳侵權作品的行為在刑法意義上具有等價性，屬于擴大侵權作品傳播范圍的間接侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為，有刑法規(guī)制的必要性。否定該判決的人認為深度鏈接行為只是提供了指向侵權作品的鏈接，并未直接提供作品，因此不構成侵犯著作權罪。上述案例可以反映以下幾個問題：

1.深度鏈接行為為什么能夠從民事侵權上升到刑事犯罪的領域？

2.無論深度鏈接構成民事侵權還是刑事犯罪，都要求具備主觀明知，二者有何區(qū)別？

3.兩個案例的判決之所以不同，是因為二者對侵權作品的明知不同。認定設鏈方侵權時，必須證明其主觀明知被鏈作品系侵權，對此應如何認定？

二、深度鏈接行為可以構成犯罪

（一）文本分析

2004年通過的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為，視為侵犯著作權罪中的“復制發(fā)行”行為。也即行為人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為在情節(jié)嚴重的情況下是可以構成侵犯著作權罪的。反對深度鏈接入罪的人認為提供網(wǎng)絡鏈接的行為不屬于向公眾傳播、提供作品。

筆者認為，深度鏈接行為本質(zhì)上是一種向公眾傳播作品、提供作品的行為。從表面上看，設鏈者似乎僅僅是提供了一個鏈接，但是對于一般的用戶來說，可以根據(jù)自己的需求直接獲得被鏈接的作品。將視頻作品上傳，用戶只要登陸特定的網(wǎng)址就可以觀看，這屬于典型的“提供作品”。[3]北京市高級人民法院公布的《審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》也指出，信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點下載、瀏覽或以其他方式在線獲得的網(wǎng)絡傳播行為。因此，設鏈方只要將作品置于公共的網(wǎng)絡平臺中，使公眾可以在特定的時間和地點獲得作品，就可以視為在傳播、提供作品。

（二）從法定犯的角度分析

在刑事與民事領域，某一行為可能同時構成刑事犯罪和民事不法。這種現(xiàn)象常常表現(xiàn)為侵犯人身權利、侵犯財產(chǎn)權利等。[4]侵犯著作權罪作為一個典型的法定犯，是由民事中侵犯知識產(chǎn)權的行為轉(zhuǎn)化而來的，刑法中的侵犯著作權罪要求達到違法所得數(shù)額較大或情節(jié)嚴重的程度，若達不到這一程度，行為人的行為僅僅構成單純的民事侵權。民事侵權和侵犯著作權罪在本質(zhì)上都表現(xiàn)為對他人知識產(chǎn)權權利的破壞，二者的主要區(qū)別在于危害量上的不同。所以在認定行為人的行為是屬于民事侵權還是刑事犯罪時，無需分別進行評價，如果達不到違法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴重的程度，就按民事侵權來追究行為人的民事責任，如果程度達到，那么直接構成刑法中的相關犯罪，由此，這里的深度鏈接就會構成侵犯著作權罪。

民法作為刑法的前置法，違反民法的行為在情節(jié)嚴重的情況下則由刑法來調(diào)整。深度鏈接行為在構成民事侵權的同時如果違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，當然會構成相關犯罪。在案例一中，審理法院就認為，張某未經(jīng)著作權人許可，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的影視作品達941部，情節(jié)嚴重，符合構成侵犯著作權罪的入罪情形，因此判處張某有期徒刑一年零三個月、罰金3萬元。

三、民事中的“應知”包括過失，在刑事中只能是故意

為適應互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展給公民利益保護帶來的法律層面的規(guī)范性要求，打擊網(wǎng)絡侵權行為，實現(xiàn)網(wǎng)絡行為規(guī)范調(diào)整法律化，我國《侵權責任法》第36條針對網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的不同行為規(guī)定了相應的網(wǎng)絡侵權責任，其中第1款規(guī)定了網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的直接侵權責任，第2款和第3款規(guī)定了兩者的間接侵權責任，亦被稱為第三方責任，第2款被稱為“避風港規(guī)則”，第3款被稱為“知道規(guī)則”，抑或“紅旗規(guī)則”。

“知道規(guī)則”規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權責任，關于網(wǎng)絡服務提供者的主觀方面，《侵權責任法》和相關司法解釋有著不同的表述。第36條第3款規(guī)定明確使用了“知道”一詞，但2012年12月最高人民法院頒布的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（下文將統(tǒng)一簡稱為《2012年規(guī)定》）中，將“知道”進一步解釋為“網(wǎng)絡服務提供者明知或應知用戶利用網(wǎng)絡服務侵害信息網(wǎng)絡傳播權，未采取刪除、屏蔽、斷開等必要措施或提供技術支持等幫助行為的，應認定構成幫助侵權行為?！钡?條又詳細列舉了法院在認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知時，應綜合考量的因素。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務提供者提供的網(wǎng)絡服務侵犯他人的合法權益，當然構成直接侵權，其主觀屬于故意無疑，但對于網(wǎng)絡服務提供者的不作為行為，《2012年規(guī)定》將其定性為“幫助侵權行為”，且對主觀要求為明知或應知，這里的明知確屬故意，那么這里的應知的主觀設置屬于故意還是過失？或是包括故意和過失？其和刑法中的應知的主觀設置是否相同？筆者認為這些問題極具研究價值，對于跨越部門法之間的相同用語的銜接和對比同樣是我們關注的重點。

“知道規(guī)則”規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者不履行制止網(wǎng)絡用戶侵權行為時必須承擔的責任，其理由在于網(wǎng)絡服務提供者本身的特性，其在提供網(wǎng)絡服務時，一方面從網(wǎng)絡用戶中獲得相關利益，另一方面對網(wǎng)絡用戶的網(wǎng)絡行為具有最直接的控制性。[5]這種營利性和控制性必然衍生出網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)范和制止網(wǎng)絡用戶網(wǎng)絡侵權行為的義務。當其違反該義務時，即構成不作為侵權?！?012年規(guī)定》將這種不作為侵權解釋為幫助侵權行為，那么幫助侵權的主觀知道中的應知，是否必然是故意呢？筆者認為，這種幫助侵權行為，其主觀可以為故意，也可以為過失。

第一，從規(guī)范層面分析?！睹裢ㄒ庖姟返?48條第1款規(guī)定教唆、幫助他人實施侵權行為視為共同侵權，應當承擔連帶責任，但并未明確規(guī)定共同侵權人的主觀必須故意。最高人民法院在《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條也作出了同樣的規(guī)定。由此看來，網(wǎng)絡服務提供者的不作為行為是一種幫助侵權行為，其和網(wǎng)絡用戶構成了共同侵權人，需承擔共同侵權責任。對于共同侵權行為，《侵權責任法》第8條表述為“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損失的，應當承擔連帶責任”。學者們普遍認為該條關于共同侵權的規(guī)定突出了主觀共謀，即要求侵權行為人之間應當存在主觀侵權共謀。[6]但此觀點無法解決幫助人和被幫助人確實不具有意思聯(lián)絡情形下共同侵權行為的可歸責性問題。因此，從規(guī)范層面來看，法律規(guī)范并未規(guī)定共同侵權行為必須存在主觀共謀，其和刑法中的共同犯罪不同，《刑法》第25條規(guī)定的共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，其明確規(guī)定了各行為人之間的主觀共謀。而民事規(guī)范及其司法解釋中并未明確要求存在共謀，只要共同造成他人損害的，即為共同侵權。

第二，從民事共同侵權行為和侵權后果的因果角度分析?！度松頁p害賠償解釋》第3條規(guī)定了二人以上無共同故意、共同過失時，要進一步分析其侵害行為與同一損害后果之間的因果關系問題。如果為“直接結合、分別足以造成”型，則構成共同侵權；如果“間接結合、足以造成”型，則應當根據(jù)過失大小或者原因力比例分配各自承擔相應的賠償責任，后一種情況并非共同侵權行為，應各自承擔責任。對于前者，該解釋明文規(guī)定了沒有共同故意的時候，依然可以構成共同侵權，共同侵權行為不必然要求共同故意。

第三，從不作為侵權的主觀過錯角度分析。根據(jù)我國現(xiàn)行民事領域相關法律規(guī)定，在“知道規(guī)則”中，網(wǎng)絡服務提供者的不作為侵權是一種幫助侵權行為。那么，不作為的侵權行為是否必然排除過失呢？筆者認為不作為侵權依然可以包括過失。學者們普遍認為，民法中的故意和過失的區(qū)分側重于意識因素，而刑法中的故意犯罪和過失犯罪的區(qū)分側重于意志因素。《2012年規(guī)定》第11條規(guī)定，這種直接經(jīng)濟利益的背后承載的是網(wǎng)絡服務提供者所負有的較高的注意義務，若違反這種義務，就存在可歸責性。這種違反義務的行為就是一種不作為，而該義務也就構成了不作為的先行義務，違反這種先行義務的意識因素完全可以是過失。有學者指出：“如果將不作為義務違反的主觀過錯范圍界定過于寬泛，不但可能導致不作為侵權認定上的困難，而且會因為責任追究的過分嚴苛而導致人人自危的不合理結果?！盵7]筆者不贊同此說法。將不作為侵權的主觀過錯包括過失，雖然確有可能導致認定應知的困難，但這種技術性操作肯定無法阻卻其存在合理性，規(guī)范指導技術，我們應在規(guī)范層面做到全面，不應有任何遺漏。

民法將行為人的過錯大致分為一般過失、重大過失和故意。筆者認為，不作為的主觀過錯不完全排除過失，但至少包含重大過失。刑法中，不作為型犯罪由于未履行相應作為義務造成危害社會后果而構成犯罪。刑法將行為人的主觀過錯分為直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失，四者在意識因素和意志因素方面都存在著差異，但主要區(qū)別在于意志因素的不同，即對危害后果所持的態(tài)度不同。不作為型犯罪主觀心態(tài)雖然很大程度上接近于一種放任，即間接故意，但不完全排除過失，如刑法第139條之一規(guī)定的不報、謊報安全事故罪，就是一種典型的不作為犯罪，但該罪主觀心態(tài)是過失。民法中并沒有刑法中對主觀罪過的嚴格、細致的劃分，民法領域很多情形下并不區(qū)分故意和過失，民法保護和調(diào)整的是一種平等民事主體之間的財產(chǎn)和人身關系，其側重點在于民事關系。

《侵權責任法》保護的是一種絕對權，在一般侵權責任構成中，過錯要件一般為必備要件，也即《侵權責任法》中的歸責原則以過錯責任原則為主，除非法律另有特殊規(guī)定，如法律另行規(guī)定監(jiān)護人監(jiān)護責任的無過錯責任原則，或者法律特別規(guī)定故意、重大過失和一般過失之間存在區(qū)別，如在動物飼養(yǎng)人或者管理人的責任中，如果損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的，侵權人可以減輕或者免除責任，但若因受害人一般過失造成的，則不是減輕或者免除責任的事由。筆者認為，民法一般采取“故意、過失區(qū)別否認說”，即只有在法律有特殊規(guī)定的情況下，故意和過失、重大過失和一般過失之間才存在區(qū)分意義，通常情況下，故意和重大過失具有類似的民法效果。而在“知道規(guī)則”中，法律并未對故意和過失、重大過失和一般過失作出特殊規(guī)定，故應采取一般意義上的理解，這里的過錯不區(qū)分故意和過失，進而言之，過錯中的應知，也不區(qū)分故意和過失，應知包含了過失狀態(tài)。

第四，從司法實踐來看。在網(wǎng)絡侵權具體案件中，上海一中院將“應知”解釋為因存在著明顯侵權行為的事實，網(wǎng)絡服務提供者應當意識到侵權行為的存在，這里的“應當意識到”強調(diào)的是知道的應然性，其實際并未知道，只是法律對行為人因疏忽大意而實際不知的一種責難。①上海一中院（2011）滬一中民五（知）終字第33號判決書。法院在具體實務中暗含著承認應知也可以包含過失的情形。而且，這里法院采用了應當意識到，其側重點在于意識因素，而非意志因素，跟筆者之前論述不謀而合。

第五，《侵權責任法》草案中，“知道規(guī)則”原先使用的是“明知”一詞，但在正式頒布的法律規(guī)范文件中卻將“明知”修改為“知道”，立法者的理由在于網(wǎng)絡服務提供者應在過錯（不僅僅只在故意）的情形下承擔侵權責任，起草者的態(tài)度也完全表明過失亦可以構成過錯心態(tài)。知道包括明知和應知，明知確屬故意，那么應知就應當包括過失。[8]

四、設鏈方主觀明知的認定——可反駁的客觀推定

根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第23條的規(guī)定，在追究設鏈方的法律責任時必須要證明其主觀上明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權的，那么如何認定行為人的主觀明知應知呢？明知作為一個描述行為人主觀心態(tài)的術語，很難通過客觀證據(jù)加以證明，在絕大多數(shù)情況下只能依賴于行為人的口供，在行為人拒不供認的情況下，證明其主觀明知便存在困難。在訴訟實踐上，由于訴訟證明的一般規(guī)則“誰主張誰舉證”以及主觀“明知”要素極強的主觀特性，導致公訴機關在對特定案件如毒品犯罪案件偵破過程中對于行為人主觀方面尤其是“明知”要素的證明上產(chǎn)生極大障礙。[9]2012年最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9條②人民法院應當根據(jù)網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成應知：（一）基于網(wǎng)絡服務提供者提供服務的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權的可能性大小，應當具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施；（五）網(wǎng)絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應；（六）網(wǎng)絡服務提供者是否針對同一網(wǎng)絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施；（七）其他相關因素。規(guī)定了認定網(wǎng)絡服務提供者主觀應知時應當考慮的7種因素，只要網(wǎng)絡服務提供者侵權的具體事實明顯，并且行為又符合《2012年規(guī)定》列舉的7種情形之一，就可以推定其主觀上應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是侵權的，這也是推定制度在認定行為人主觀應知上的體現(xiàn)。

（一）推定存在的合理性

在缺乏直接證據(jù)和間接證據(jù)的情況下，運用推定的方法來認定行為人的主觀明知和應知是必要和適當?shù)摹?/p>

首先，“應知”作為行為人的主觀要件要素內(nèi)容，關系到罪與非罪，但是在訴訟過程中它又很難通過證據(jù)加以證明。如果控方不能證明行為人主觀上具備應知，那么就無法認定其行為構成犯罪，從而會放縱犯罪分子，導致刑法預防和打擊犯罪的功能無法實現(xiàn)。因此，為了減輕司法機關的證明困難，為了罪刑法定原則得到落實、刑法的功能得到充分發(fā)揮，有必要引入推定的方法來認定行為人的主觀明知和應知。

其次，推定存在的基礎在于基礎事實和待證事實之間的常態(tài)化聯(lián)系。案件發(fā)生后，與案件有關的事實很多，但是推定選取的是那些與待證事實有緊密關系的事實，一旦基礎事實被證實，待證事實也隨即被證實，推定成立。它要求法官在遵循法律的情況下，運用邏輯思維和經(jīng)驗對基礎事實進行評價，并且在證明基礎事實時也要達到“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。同時，推定也是謹慎的，它允許被告人提出合理的反駁來推翻推定的事實。

最后，在我國刑法和司法解釋中已經(jīng)在運用推定的方法來認定行為人主觀上的明知和應知，如最高人民法院、最高人民檢察院2004年頒布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定了推定行為人主觀明知的4種情形，這實際上也是間接承認了推定在認定應知中的合理性。

（二）推定應遵循可反駁原則

雖然推定是在一定的邏輯思維和經(jīng)驗法則下謹慎進行的，但是推定的風險同樣不可小覷。從理論上講，基礎事實到推定事實的過渡，是一種邏輯和經(jīng)驗上的跳躍，它建立在對經(jīng)驗規(guī)則的信賴和法律規(guī)定的基礎之上，是在多種可行性中選擇了被告人構成犯罪這一種，具有很高的風險，操之不當極易冤枉無辜。[10]在推定的過程中可能會因法官個人專業(yè)水平有限、經(jīng)驗不足而導致推定的結果出現(xiàn)錯誤，因此，為了防止法官司法權的濫用，為了保障被告人的權利，在適用推定時應當允許被告人提出反駁?？煞瘩g原則在我國的司法解釋中也有體現(xiàn)，如2008年12月1日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第10條規(guī)定，如果有證據(jù)證明行為人確屬被蒙騙的或者能作出合理解釋的，就不能認定其明知。

遲來的正義為非正義?！巴贫ā睂⒂邢薜乃痉ㄙY源優(yōu)化分配到無限的社會現(xiàn)實中的做法是值得推廣的。訴訟法當然要強調(diào)實體法中所體現(xiàn)的公平和正義，但是在當下，訴訟實踐更應該注重對效率和成本的考量。當然，這種對效率和成本的考量必然回歸到對刑法“公平正義”的終極追求中?！巴贫ā边@一方法巧妙地尋求到了“公平和正義”與“效率和成本”的最佳平衡點。有學者指出，對刑事推定的規(guī)制必須同時考慮實體和程度兩個維度，刑事推定貫穿于實體法和程序法之間，理應平衡兩者的價值取向，做到殊途同歸。[11]筆者贊同此說法。雖然推定無法做到絕對的公平正義和絕對的效率，但其很好地平衡了“公平和正義”與“效率和成本”之間的關系，銜接起實體法和程序法。

[1]孫超.網(wǎng)站為用戶提供影視作品“深度鏈接”被判侵權[N].人民法院報,2014-06-10.

[2]賴名芳.網(wǎng)絡服務提供者在什么條件下為“明知”或“應知”[N].中國新聞出版報,2009-07-23.

[3]孫萬懷.慎終如始的民刑推演——網(wǎng)絡服務提供行為的性質(zhì)[J].政法論壇,2015(1).

[4]于改之.刑民分界論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2007:328.

[5][6]楊立新.侵權法論[M].北京:人民法院出版社,2005:600-601.

[7]趙萬一,蔣英艷.論不作為侵權及其法律完善[J].北方法學,2010(1).

[8]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規(guī)定[M].北京:北京大學出版社,2010:152.

[9]劉遠熙.論推定對犯罪主觀方面“明知”的證明意義[J].廣東社會科學,2011(3).

[10][11]勞東燕.認真對待刑事推定[J].法學研究,2007(2).