王長水，曹曉可

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001）

證人是指知道案件事實情況并向司法行政機關(guān)提供證言的人。憑借證人的證言來查清案件事實是訴訟中運用最為廣泛的一種證據(jù)形式。刑事訴訟程序為厘清犯罪事實或待證事實，須利用證人這一證據(jù)方法以求待證事實能真實重現(xiàn)于刑事訴訟中，實現(xiàn)刑事訴訟的目的。為力求發(fā)現(xiàn)真實，且避免刑事程序延宕，對于證人義務(wù)的規(guī)定，原是無可厚非。然而，在刑事訴訟法中，證人幾乎都是承擔義務(wù)，從作為證人的義務(wù)，到證人出庭義務(wù)，再到如實提供證言的義務(wù)。如果證人的身份沒有被明確定位，證人就成為無端承受義務(wù)的對象。再者，我國刑事程序中對于證人的權(quán)利保護不甚完善，忽略了證人的人權(quán)保障，使其在刑事程序上的地位甚至不如被告。本文擬從刑事訴訟法規(guī)定的證人權(quán)利與義務(wù)出發(fā)，檢視證人在我國刑事訴訟程序上的地位，并就刑事訴訟法中證人的權(quán)利與義務(wù)二者應(yīng)如何調(diào)整，來重構(gòu)證人在刑事訴訟程序中應(yīng)有的主體性地位。

一、證人的地位

（一）糾問制度中證人之地位——訴訟客體

在糾問制度下，訴訟主體為法官，其他訴訟參與者都是訴訟客體，法官可以為了發(fā)現(xiàn)真實而要求證人據(jù)實陳述，證人受到法官的傳喚后，必須到庭，法官常以強迫的方式傳喚證人到庭詢問，證人若拒絕陳述，將被處以罰金、監(jiān)禁，甚或刑求，證人若說謊，則必須接受國家的處罰。證人在糾問制度下，只能被動地接受，不準抗拒也無從抗拒，當時的立法者與司法者皆認為，證人的權(quán)利與國家權(quán)利無從抗衡，國家至上，證人沒有受保障的地位，僅為協(xié)助法院判斷案件事實的工具或手段，屬于訴訟客體。

（二）控訴制度中證人之地位——證據(jù)方法

控訴制度重視各方參與者的訴訟地位。首先改善的是被告人的地位，長期處于訴訟客體的被告人轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟主體，被賦予諸多可在刑事程序中主張的權(quán)利。轉(zhuǎn)換被告訴訟地位的基本理論源于憲法保障人權(quán)。刑事訴訟的其他參與者——證人亦在憲政體系的保護范圍下?lián)碛谢救藱?quán)，因此在控訴制度下，證人已不再受到不合理的刑求，國家根據(jù)法律的規(guī)定傳喚證人到場，使證人做真實陳述，只有當證人拒絕配合作證時，國家才以科罰的手段，使證人配合。

與糾問制度相比，證人已非任意受人擺弄的訴訟客體，而是多以協(xié)助國家機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實的角色立于法庭之中，為能厘清相關(guān)事實，國家機關(guān)傳喚證人以使審判順利進行，證人就此跳出糾問制度中“物”的工具身份，而成為訴訟程序中以“人”的身份作為協(xié)助者，其地位被定為證據(jù)方法。①證據(jù)方法是指能夠證明案件事實信息的載體。證據(jù)方法的學理分類有：人的證據(jù)方法和物的證據(jù)方法。證人歸屬于人的證據(jù)方法，系屬刑事程序中主要證據(jù)方法之一，在各個刑事案件中，多依據(jù)證人這一證據(jù)方法以推知事實真相，證人乃系刑事程序澄清事實之證據(jù)方法中不可或缺的一環(huán)。

我國目前的刑事訴訟法雖然積極保障被告的地位，但是尚未積極保障證人的地位，證人仍然停留在僅屬證據(jù)方法的階段，未進一步替證人爭取完善的保障。

二、檢視我國證人地位的疑慮

證人為證據(jù)方法中的一環(huán)，通常是刑事案件的主要證據(jù)來源，故無論何人對于他人的案件有所知悉，法律即課以其作證義務(wù)，且通知后證人不到庭，法院可以訓誡或者拘留；到庭后無正當理由不如實提供證言，亦科以處罰。我國實務(wù)的運作明顯呈現(xiàn)出對于證人人權(quán)保障的忽略，以下就實務(wù)上出現(xiàn)的疑慮做簡要的探討。

（一）證人受法律之保障不若被告

被告在刑事訴訟審判程序中處于當事人的地位，與檢察官地位是對等的。國家是以被告作為行使刑罰權(quán)的對象的。為了使刑事訴訟的審理及裁判符合公平正義，應(yīng)當認定被告在訴訟上有與對方當事人對等的地位，充分發(fā)揮其防御權(quán)，故刑事被告目前在訴訟上的地位為訴訟主體，保障其防御權(quán)能適當行使。

被告成為訴訟主體的基礎(chǔ)來自憲法體現(xiàn)于刑訴法。首先，被告受無罪推定原則的保障。我國刑事訴訟法第十二條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”其次，被告受不自證己罪原則的保障。我國刑事訴訟法第五十條規(guī)定：“不得強迫任何人證實自己有罪?！辈蛔宰C己罪的主要目的在于防止國家機關(guān)強迫公民揭露本身擁有的信息，再藉由該信息使此人入罪，故凡屬于不自證己罪所保護者，國家即不得以強制力取得，亦不得因為被告拒不合作而施以法律上或事實上的處罰。

反觀證人在刑事程序上的權(quán)利，在刑事訴訟法中證人的生命、身體、自由及財產(chǎn)只受到很少的保護，而證人的隱私權(quán)、信息自決權(quán)及一般行為自由則被立法者所忽略，并且沒有規(guī)定周全的保護措施。證人的權(quán)利相對于被告而言可謂少之又少。證人與被告同處于刑事程序中，證人甚至可能本為與犯罪事實無關(guān)之第三人，何以證人所受的保護明顯不若被告，值得深思。

（二）證人僅被視為證據(jù)“方法”

從證人在刑事程序上的權(quán)利義務(wù)來看，證人不能主導程序的進行，只是應(yīng)法官或訴訟當事人的要求到庭陳述，且證人在案件審理中并非不可或缺的角色，故證人不是訴訟主體。而所謂的訴訟客體，應(yīng)是被偵查及審判的待證事實，而證人的功能是幫助法院厘清事實，并非案件本身，由此可知證人亦非訴訟客體。從本文上述可知，實務(wù)認為證人僅以其陳述為證據(jù)方法，換言之，證人的價值不是他個人本身，而在于其證言。因此，實務(wù)上較容易忽略證人人權(quán)的保障，只將證人歸于證據(jù)方法，認為證人是輔助法院發(fā)現(xiàn)真實，使案件得以確定，以追訴真正的犯罪人的利器。故證人在刑事訴訟上扮演的角色，是以“證據(jù)方法”的身份立于刑事程序中，屬訴訟的協(xié)助者，而不具其他特殊地位。

對于上述問題，徹底解決之道是重新建構(gòu)證人在我國刑事訴訟上的地位。

三、證人在刑事訴訟程序中地位之重構(gòu)

（一）重新建構(gòu)證人地位

1.建立證人主體性的地位

欲重新建構(gòu)證人的地位，必須打破傳統(tǒng)藩籬，展現(xiàn)證人的主體性。立法與實務(wù)對于證人的癥結(jié)點在于“證人僅為證據(jù)方法”，然而證人不僅僅只是幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實者，立法與實務(wù)不應(yīng)將發(fā)現(xiàn)真實的目的無限擴大，導致其他刑事程序目的與憲法保障被迫限縮，因此，在立法時應(yīng)將憲法保障的規(guī)范納入證人章節(jié)來考量，使證人在刑事訴訟程序中受到憲法完整的保障，如此方能重新建構(gòu)證人的地位。具體而言，我國立法與司法必須改善證人在我國僅被視為一證據(jù)方法的見解，以憲法人性尊嚴與一般行為自由權(quán)為基礎(chǔ)，使證人得以在刑事程序中以本身為目的，并以個人的存在呈現(xiàn)其價值，在刑事訴訟程序中處于受憲法保障的證人地位，并使證人有得以自治自決的空間，例如可選擇作證方式，當其受到過度侵害時，得主張權(quán)利或救濟，并避免刑事訴訟法上規(guī)范的義務(wù)壓迫證人。如此一來，證人不再僅是司法機關(guān)的工具或手段，而是受憲法保障及受刑事程序保障的證“人”。

2.德國實務(wù)見解

德國聯(lián)邦憲法法院曾于1975年對證人地位作成一判決，該判決被稱為證人地位與保護的指導性解釋依據(jù)，其從人性尊嚴與一般人格權(quán)出發(fā)，肯定證人在刑事程序中有受基本法保障的地位，主要內(nèi)容如下：（一）證人在訴訟中其權(quán)利受到較大限制并不能使證人成為程序中的唯一客體，且其不屬于訴訟程序中任何一方參與者。證人在程序上雖然負有較多義務(wù)亦不因此而得到以下結(jié)論：以“基本法第一條第一項及第二條第一項為基本權(quán)保護基礎(chǔ)之效力范圍，不及于證人的程序權(quán)及律師權(quán)?！雹俚聡痉ǖ谝粭l第一項規(guī)定：“人性尊嚴不可侵犯，尊重及保護此種尊嚴為國家所有機關(guān)之義務(wù)?！币庵该總€人均應(yīng)有作為“人”的尊嚴，受國家的尊重與保護。人必須為自己存在，不得作為以及特別不得貶為（或當作）國家統(tǒng)治的客體來處理，也就是說人不得變成物或是一種東西。第二條第一項除保障人格自我發(fā)展與型塑權(quán)外，尚保障一般行為自由，亦即在人格自由發(fā)展權(quán)中，個人行為除非傷及他人權(quán)利、違反憲政秩序或道德法，應(yīng)有其完全作為或不作為的自由。（二）判決已承認一些隱秘措施可作為證人個人領(lǐng)域的保護。證人的權(quán)利，在真實陳述與某些被證明的危險而拒絕陳述間的沖突，應(yīng)被考慮。而聯(lián)邦憲法法院以為應(yīng)予證人法律上協(xié)助。（三）基于公平審判原則，防止證人成為程序中法治國原則下碩果僅存的唯一訴訟客體，而這項公平審判原則使證人在特定領(lǐng)域中，能享有以基本法第二條第一項為基礎(chǔ)的程序上具體權(quán)利。有學者從本判決出發(fā)認為證人與被告兩者在刑事訴訟程序上均應(yīng)處于主體地位。同時基于法治國的幫助義務(wù)，在證人的私人事務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該被保護。

3.修法與改善實務(wù)運作

重新建構(gòu)證人地位的方法，包括下面兩個方面。首先，必須透過立法，修改證人權(quán)利義務(wù)中不合理的規(guī)范，增訂證人應(yīng)受保障的權(quán)利，使我國立法者履行憲法對人民的承諾，讓證人享有人性尊嚴與其他權(quán)利保障。即使證人并非程序主體，證人仍屬訴訟參與者，立法者應(yīng)賦予證人應(yīng)有的權(quán)利與保障，使證人在適度的范圍內(nèi)可自治自決，并就此再建構(gòu)證人于刑事訴訟程序中一個煥然一新的地位。其次，改善實務(wù)對證人的態(tài)度，我國實務(wù)可援引德國實務(wù)做法，重視證人的地位，具體做法可顯現(xiàn)在司法機關(guān)審理證人的權(quán)利與義務(wù)時，例如證人主張拒絕證言權(quán)或須在審判庭前為詢問，則司法機關(guān)審理時不應(yīng)以證人的理由與發(fā)現(xiàn)真實為衡量，而應(yīng)單就該證人的理由與一般人是否會提出相同理由為主張來決定準否。如此不但可給予證人應(yīng)有的尊重與保護，也可重新建構(gòu)證人在刑事程序中的地位。

（二）現(xiàn)行刑事訴訟法應(yīng)修正的建議

重新建構(gòu)證人在刑事訴訟程序中的地位，并非透過抽象的改善即可達成，要想實際上提高證人的地位，必須通過立法的支持，以法律明文規(guī)定，使證人能獲得實際上的協(xié)力，進而提升其在刑事程序中之地位。證人主體性的展現(xiàn)，須使其在刑事程序中有其自主的空間，以下提出現(xiàn)行刑事訴訟法修正的建議。

1.降低作證義務(wù)的強制性

作證義務(wù)的立法目的無非是使公民必須為打擊犯罪盡一份心力，讓公民成為刑事程序中的證人，并且履行證人所應(yīng)負擔的責任。刑事訴訟法第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭。”“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留?！币来丝煽闯鑫覈髯C義務(wù)的強制性。公民為了他人的刑事案件被要求到場作證，但是該公民可能因為種種因素而不愿意作證，或者該公民可能因為對犯罪事實或待證事實不甚了解、記憶模糊而欲拒絕作證，但我國刑事訴訟法并沒有賦予該公民拒絕的權(quán)利，甚至可予拘留，這明顯侵犯了公民的自主權(quán)及隱私權(quán)。然而，作證義務(wù)有其存在之必要性，因此，可通過刪除拘留的規(guī)定來降低作證義務(wù)的強制性。

2.出庭義務(wù)的修正及相關(guān)配套措施

出庭義務(wù)本應(yīng)與作證義務(wù)一并討論，筆者認為應(yīng)該刪除可以拘留的規(guī)定，以保障其憲法上的權(quán)利。首先，應(yīng)對國人施以法治教育，透過法治倡導，使人們認識到證人出庭作證屬道德上的權(quán)利，履行此義務(wù)可實踐每個人心中的正義感。其次，完整規(guī)范證人保護措施，周全證人到場后的保障，制訂相關(guān)配套措施，使證人免于被威脅的恐懼。再次，善用刑事訴訟法關(guān)于詢問證人的規(guī)定，當證人不能到場時可以在證人所在地或所在地之法院詢問，并可利用影像等科技設(shè)備，以節(jié)省證人勞車之累。最后，以獎勵的方式鼓勵證人出庭，提高證人到場率不應(yīng)僅以強制手段為之，也應(yīng)從證人的角度制訂保障證人的法律來提高證人的出庭意愿，可提高作證獎金，以補償證人真正的財產(chǎn)損失等。

我國如修正此兩項規(guī)定，并有上述措施，使證人不用被強制出庭，且有完整的出庭后保障，相信會在很大程度上提升證人出庭率。

（三）現(xiàn)行刑事訴訟法應(yīng)增訂的建議

1.證人的律師協(xié)助請求權(quán)

證人不是國家刑罰對象，因此理論上無辯護的必要，也無平衡原被告雙方實力落差的問題，因而刑事訴訟法沒有保障證人的辯護權(quán)。但證人在訴訟中的出庭作證行為、如實提供證言行為皆屬訴訟行為，必須符合一定的法律程序，因此，為求正當法律程序而賦予證人律師協(xié)助權(quán)是很有必要的。并且，為提升證人在刑事程序上的地位，應(yīng)賦予證人在特定情況下有申請律師協(xié)助的權(quán)利，經(jīng)由律師的協(xié)助、咨詢與陪同，才能使證人的地位獲得實質(zhì)的提升。這是因為證人不是都具有法律知識的人，證人對于本身的權(quán)利義務(wù)可能不甚明了，事務(wù)繁忙的檢察官與法官亦無法一一詳細告知證人其權(quán)利義務(wù)，此時便需由律師協(xié)助證人完成其法律上的義務(wù)或主張法律上的權(quán)利，否則法律制定得再周全，證人若不懂得去運用，規(guī)定也會成為空談。因此，我國刑事訴訟法可參考德國立法，增訂證人請求律師協(xié)助的規(guī)定，使證人能夠清楚、明白地運用法律規(guī)定，貫徹證人的權(quán)利義務(wù)，為提升證人地位提供保障。

2.證人保護措施與補償

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，我國只有在經(jīng)由證人或近親屬的請求后，才保護證人。在審判結(jié)束后，并無繼續(xù)保護證人的立法。證人如果受害，只能以刑罰處罰行為人。這種事后的處罰對于證人的保障稍顯薄弱。筆者以為，可擴張我國證人保護機制，以解決我國目前在證人保護方面的不足。建議如下：

第一，證人具體求償權(quán)。證人因出庭作證花費的時間、因為作證導致的精神上消耗，以及可能因被告或利害關(guān)系人在證人作證后對證人造成的損害等，我國目前并無明文規(guī)范證人可以請求補償。故應(yīng)立法使證人或其家屬在因證人作證導致其權(quán)利受到侵害時，可以向國家請求補償。國家則須視情況予以適當補償，例如喪葬補償金、傷病給付等。

第二，事后保護。我國法律對證人的保護主要體現(xiàn)在刑事程序?qū)徟星芭c審判中，證人完成其任務(wù)后，反而缺乏法律保護規(guī)范。即使事后的不法行為可以透過刑法予以嚇阻與處罰，但對證人的傷害已經(jīng)造成，無法挽回。因而，應(yīng)制定證人作證事后保護機制，例如適當保護證人與其親屬的安全、為證人建立新身份、整容或安排新的工作等。

綜上所述，未來修法應(yīng)賦予證人更多的權(quán)利、課以證人更少的義務(wù)，以此重新建構(gòu)證人在刑事訴訟程序中的地位。證人應(yīng)具有相當?shù)闹黧w性，無論證人在訴訟中的表現(xiàn)如何，證人都應(yīng)受到憲法上的保障，國家不能僅僅將證人視為一種證據(jù)方法的工具或手段，而應(yīng)該承認證人受憲法保障的地位，使證人在刑事程序中擁有自主的空間。

[1]何家弘.新編證據(jù)法學[M].北京:法律出版社,2006.

[2]劉濤.刑事訴訟主體論[M].北京:中國人民公安大學出版社,2005.

[3]肖澤晟.憲法學——關(guān)于人權(quán)保障與權(quán)力控制的學說[M].北京:科學出版社,2004.

[4][美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].北京:中國檢察出版社,1997.

[5]樊崇義等.刑事訴訟法（修改專題研究報告）[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.

[6]李筱永.論刑事訴訟中證人的保護——樹立證人非訴訟客體的觀念[J].理論界,2007(10).

[7][美]米爾建·R·達馬斯卡.飄移的證據(jù)法[M].李學軍等譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

[8]潘庸魯.證人強制出庭作證條款的理解與適用——以新《刑事訴訟法》第188條為視角[J].東方法學,2012(3).