張偉俊

（河南省周口市人民檢察院，河南 周口466000）

一、研究的背景和意義

2012年新《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“義務(wù)”是指“公民或法人按法律規(guī)定應(yīng)盡的責任”，而“責任”是指“分內(nèi)應(yīng)做的事”。[1]據(jù)此可知，證人履行作證的義務(wù)，實質(zhì)是一種強制性的法定義務(wù)。在司法實踐中，尤其是在某些刑事案件中，經(jīng)常出現(xiàn)證人不愿作證的情形，即便作證，也往往是通過書面證言的形式出現(xiàn)在法庭中，愿意出庭作證的證人少之又少。然而，根據(jù)新《刑事訴訟法》第59條的規(guī)定，證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。據(jù)此，證人證言必須經(jīng)過法庭調(diào)查的質(zhì)證環(huán)節(jié)，由控辯雙方予以質(zhì)證，才可以作為具有法律效力的證據(jù)。對于某些事實爭議較大的案件，質(zhì)證的環(huán)節(jié)顯得尤為重要，在這種情況下，證人的出庭作證就成為查清案件事實的關(guān)鍵。證人出庭作證的意義在于割斷控訴方書面卷宗中的詢問筆錄與法院裁判之間的必然聯(lián)系，確保法官與證據(jù)之間建立直接聯(lián)系，并將其裁判直接建立在法庭調(diào)查所得證據(jù)的基礎(chǔ)之上，從而保障審理程序和裁判結(jié)果的公正。證人不出庭作證是我國司法實踐中十分突出的問題，這一問題能否解決，關(guān)系到能否實現(xiàn)刑事訴訟實體與程序的公正，關(guān)系到司法改革的進程。因此，研究如何保障證人出庭作證，已成為一個極具現(xiàn)實意義的重要課題。

二、證人不出庭作證的原因分析

證人出庭作證率低的現(xiàn)象，是多種原因造成的?？偟膩碚f，主要可以歸納為兩大層面的原因，即立法上的缺陷和社會背景的影響。

（一）立法上的缺陷

我國《刑法》第308條規(guī)定了打擊報復(fù)證人罪。新《刑事訴訟法》對證人問題作了新的規(guī)定，如對證人的保護，證人出庭的方式等。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了對證人的保護、經(jīng)濟補助等?！吨伟补芾硖幜P法》也規(guī)定對證人打擊報復(fù)的應(yīng)從重處罰。這些法律規(guī)定構(gòu)成了我國證人法律制度的基本框架。然而，上述法律規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)和寬泛，缺乏可操作性，不利于在實踐中充分保障證人出庭作證。關(guān)于證人出庭作證在立法方面的問題主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.關(guān)于證人可以不出庭作證的規(guī)定。新《刑事訴訟法》第59條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！钡切隆缎淌略V訟法》第190條規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當當庭宣讀?！庇纱丝梢姡⒎▽ψC人不出庭采取了容許的態(tài)度，在最高人民法院《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》中，也列舉了幾種容許證人不出庭的例外情形。這種立法上的例外規(guī)定，使得實踐中往往出于簡化程序、提高訴訟效率等目的，導(dǎo)致證人出庭作證的法律規(guī)定形同虛設(shè)。

2.關(guān)于控辯雙方舉證的規(guī)定。我國現(xiàn)有的訴訟模式既有濃重的職權(quán)主義色彩，又吸收了對抗制訴訟的成份，呈現(xiàn)出雙重屬性。對抗制訴訟模式要求控辯雙方擁有平等的調(diào)查取證權(quán)，證人對控辯雙方應(yīng)承擔同等的作證義務(wù)。然而，現(xiàn)行法律一方面較為嚴格地規(guī)定了證人對控方的舉證義務(wù)，而關(guān)于證人對辯方的舉證義務(wù)卻缺乏硬性規(guī)定。例如，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第53條規(guī)定：辯護律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，向人民檢察院提出申請的，參照本規(guī)則第五十二條第一款的規(guī)定辦理，人民檢察院應(yīng)當在七日以內(nèi)作出是否許可的決定，通知辯護律師。以此看出，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)已變?yōu)橐环N調(diào)查取證申請權(quán)。這種立法上的缺陷，造成了控辯雙方調(diào)查取證權(quán)利的不平等，在一定程度上使得證人可免于出庭作證。

3.關(guān)于證人的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。現(xiàn)行法律對證人的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定存在的突出問題有三個方面：即對證人的保護，對不履行作證義務(wù)的懲戒，以及對證人作證的物質(zhì)補償。第一，關(guān)于對證人的保護，新《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。”這些保護措施，一方面加大了司法的成本，另一方面在執(zhí)行上也存在著操作上的難題。第二，關(guān)于對證人不履行作證義務(wù)的懲戒，新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行?！边@種強制性的規(guī)定，不能使證人產(chǎn)生信服感，即便出庭作證也不一定能取得預(yù)期效果。第三，關(guān)于對證人的物質(zhì)補償，新《刑事訴訟法》第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障?！睋?jù)此，法院、檢察院等機關(guān)均有給予證人補助的義務(wù)，但是此類規(guī)定缺少具體操作的細則，證人在尋求補償時常常沒有合適的路徑，有關(guān)單位之間也難免出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。

（二）社會背景的影響

從證人的角度來講，主要有以下幾點原因：首先，我國公民的法制觀念淡薄。歷經(jīng)了二千多年的封建社會，法治觀念的普及和深入人心還有待時日，“事不關(guān)己，高高掛起”，與自己切身利益無關(guān)的證人，往往選擇不出庭作證。其次，受儒家“以和為貴”等思想的影響，證人往往出于道德、倫理等方面的考慮，選擇不出庭作證。再次，由于以往司法實踐中對證人的保護不力，使得證人害怕因當庭作證遭受到打擊報復(fù)，因而選擇回避出庭。最后，由于司法腐敗現(xiàn)象，使得公眾喪失對司法活動的信任，而故意不出庭作證。

從公訴人的角度來講，不少公訴人從內(nèi)心是不希望證人出庭作證的。因證人出庭具有很多未知的因素，包括證人的心理素質(zhì)、質(zhì)證的程序障礙等，使得證人證言這種言詞證據(jù)成為一種很不穩(wěn)定的證據(jù)類型。作為控方的公訴人，在取得證人證言的書面材料后，為了避免證人出庭時翻供，減少庭審意外的出現(xiàn)，故而往往不希望證人出庭作證。

從法官的角度來講，仍有不少法官“重實體，輕程序”。根據(jù)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的訴訟原則，大多數(shù)法官審理案件的重點落在了查清事實上。查清楚事實，然后準確適用法律來定罪量刑，是多數(shù)法官審理案件的主要路線，而如此往往忽略了程序公正的要求。同時，基于我國現(xiàn)行的訴訟模式，需要法官居中主持庭審，所以法官并不希望庭審出現(xiàn)障礙。而證人出庭可能給庭審活動帶來很多不可預(yù)知的情況，很有可能導(dǎo)致審判活動中止、延期等情形，使得司法工作更為繁復(fù)，因而法官對證人是否出庭的要求往往并不嚴格。

從辯護律師的角度來講，辯護律師大多對證人出庭存在畏難心理。在辯護律師的刑事調(diào)查權(quán)未獲法律高度認可和司法環(huán)境有待改善的情況下，辯護律師請求證人出庭作證屢屢受阻而產(chǎn)生的畏難心理與法官對證人不出庭行為的寬容態(tài)度相結(jié)合，事實上已影響了證人出庭作證。況且，辯護律師現(xiàn)有的法律地位與其擔負的職責是不相稱的，請求證人出庭往往會四處碰壁。因此，辯護律師對證人出庭作證產(chǎn)生了心理障礙，故其在訴訟活動較少申請證人出庭作證。

三、證人出庭作證制度的完善建議

針對實踐中證人出庭作證制度執(zhí)行效果不佳的上述原因，可以采取以下幾方面的措施來完善證人出庭作證制度。

（一）完善證人出庭作證豁免制度

新《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睋?jù)此，證人因與被告人具有近親屬關(guān)系而享有作證豁免權(quán)。此外，最高人民法院《關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第206條規(guī)定：“證人具有下列情形之一，無法出庭作證的，人民法院可以準許其不出庭：（一）在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（二）居所遠離開庭地點且交通極為不便的；（三）身處國外短期無法回國的；（四）有其他客觀原因，確實無法出庭的?！惫P者認為，關(guān)于享有出庭豁免權(quán)的證人，除上述情形之外，還應(yīng)增加如下幾類：一是因作證可能泄露國家秘密、商業(yè)秘密而造成重大損失的；二是屬于未成年人的；三是因作證可能使自己受到刑罰的；四是其作證對定罪量刑不具有實質(zhì)影響的。

（二）適度放寬辯護律師的調(diào)查取證權(quán)

程序法追求的終極價值是確保案件實體方面處理的公平和正義。證人出庭并且如實陳述證言是查明案件事實，保障當事人及其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，實現(xiàn)程序公正的需要。而過度地擔心辯護律師調(diào)查取證會干擾、破壞國家司法權(quán)，在一定程度上不利于案件雙方當事人的權(quán)益保護，也不是一個文明法治國家應(yīng)有的做法。在越來越注重人權(quán)保護的現(xiàn)代社會，適度放寬辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，是追求程序正義和實體正義的必然要求。具體來說，除了證人為被害人近親屬或其證言可能涉及國家秘密等特殊情形外，法律應(yīng)該賦予辯護律師與控方相當?shù)恼{(diào)查取證權(quán)。

（三）細化關(guān)于證人的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定

新《刑事訴訟法》在一定程度上增加了對證人保護、證人經(jīng)濟補助以及對證人不作證的懲戒等方面的規(guī)定。然而新法實施以來，上述新規(guī)定在司法實踐中卻沒有得到很好的執(zhí)行，其原因就在于上述規(guī)定過于寬泛，而相關(guān)部門又沒有制定具體的實施細則，實踐中難以操作。因此，關(guān)于對證人出庭作證的經(jīng)濟補助、具體的保護措施等，應(yīng)進一步作出詳細的規(guī)定。例如對證人的經(jīng)濟補助，應(yīng)該向地方政府的什么部門申請？以及對于申請的材料準備、受理、審核期限、以及補助發(fā)放期限等具體問題，均應(yīng)及時作出切實可行的具體規(guī)定。此外，對于證人不出庭的，我國以往的做法是可以訓(xùn)誡，這類懲戒措施明顯過于輕微。對此，可借鑒英美等國家的做法，例如美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，法庭可向證人發(fā)出傳票，無正當理由卻未按照被傳達的傳票執(zhí)行，可以被視為蔑視簽發(fā)傳票的法院。以此，可以定罪為“蔑視法庭罪”，處以3年以下有期徒刑、拘役，并處罰金。情節(jié)嚴重的，可以增加刑期。[2]

（四）提高公民和訴訟參與人的法律素養(yǎng)

我國公民法律素養(yǎng)普遍較低從而導(dǎo)致證人出庭率低，是我們不能忽視的一個問題。中國經(jīng)歷兩千多年的封建社會，中央集權(quán)的人治思想已經(jīng)深入人心，建設(shè)法治國家是一個循序漸進的過程。以此，各地政法機關(guān)，必須深入基層，加強本地區(qū)的普法教育工作，通過普法宣傳、新聞媒體報道等多種形式，積極促進公民整體法律素養(yǎng)的提升，從而推進法治社會的進程。同時，應(yīng)進一步提高法官、檢察官、辯護律師、訴訟代理人的法律素養(yǎng)，為證人出庭作證營造寬松、和諧的氛圍。

四、小結(jié)

雖然新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，對證人出庭作證及保障制度作了較為明確的規(guī)定，注重了對證人合法權(quán)利的保護，充分體現(xiàn)了刑事訴訟中懲罰犯罪與保障人權(quán)并重，實體與程序并重的理念。然而，現(xiàn)行的刑事訴訟中證人出庭制度仍然存在著立法上的不足與操作上的難題，要切實解決證人出庭作證難的問題，既要改變證人不出庭作證的傳統(tǒng)觀念，又要不斷完善相關(guān)的法律規(guī)定，即需要從多角度進行思考，只有司法機關(guān)、法律工作者與民眾的通力配合與努力，才能有效地解決證人不出庭問題，以實現(xiàn)司法公平與正義。

[1]中國社科院語言研究所.現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[M].北京:商務(wù)印書館,2006:1702.

[2]卞建林譯.美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].北京:中國政法大學(xué)出版,1996.