馬云

（浙江農(nóng)林大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 杭州 311300）

水污染第三方治理機制中第三方的刑事責(zé)任

馬云

（浙江農(nóng)林大學(xué) 法政學(xué)院，浙江 杭州 311300）

“環(huán)境污染第三方治理”是黨和政府順應(yīng)時代發(fā)展提出的治污新模式，這為我國水污染的治理指明了新方向。水污染第三方治理機制不僅在制度上是個創(chuàng)新，在法律層面也提出了新的要求，特別是在規(guī)制第三方的刑事責(zé)任方面。要明確第三方成為新的責(zé)任主體，在認定責(zé)任的歸責(zé)原則上適用相對嚴(yán)格責(zé)任原則，在責(zé)任承擔(dān)的具體方式上適用“雙罰制”和罰金刑，為水污染第三方治理機制的引入奠定良好的法律基礎(chǔ)。

第三方治理；刑事責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任；雙罰制

1 完善水污染第三方治理機制中第三方刑事責(zé)任的必要性

1.1 我國水污染現(xiàn)狀堪憂

當(dāng)前，我國的水污染問題不斷加劇，在整體態(tài)勢上呈現(xiàn)出嚴(yán)峻性和復(fù)雜性，盡管環(huán)境保護成為基本國策、環(huán)保投入逐年增加、各類環(huán)境污染治理設(shè)施加速建設(shè)，水污染問題卻依然嚴(yán)峻。根據(jù)《2013年中國環(huán)境狀況公報》 公布的情況，2013年全國地表水總體為輕度污染，部分城市河段污染較重。長江、黃河、珠江、松花江、淮河、海河、遼河、浙閩片河流、西北諸河和西南諸河十大流域的國控斷面中，Ⅰ～Ⅲ類、Ⅳ～Ⅴ類和劣Ⅴ類水質(zhì)斷面比例分別為71.7%、19.3%和9.0%。水污染仍然是影響我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和損害人民身體健康的突出環(huán)境問題。

為了從根本上解決日益嚴(yán)重的水污染問題，2013年召開的十八屆三中全會明確提出了“發(fā)展環(huán)保市場，推行節(jié)能量、碳排放權(quán)、排污權(quán)、水權(quán)交易制度，建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護的市場化機制，推行環(huán)境污染第三方治理?！边@是我國在環(huán)境管理制度方面的重大創(chuàng)新。第三方治理機制的引入，必將引起水環(huán)境保護制度在法律層面的一系列改革和創(chuàng)新。其中刑事責(zé)任作為國家對犯罪人實施犯罪行為的一種否定性評價，在水污染的刑事立法和刑事司法中起著主導(dǎo)作用。

1.2 彌補水污染第三方刑事責(zé)任的法律空白

與日益嚴(yán)重的水污染相比，我國對于水污染犯罪刑事責(zé)任的設(shè)置，并不能很好地起到懲罰犯罪的作用?！端廴痉乐畏ā肥菍ｉT規(guī)定水污染行為的法律，《環(huán)境保護法》是對我國環(huán)境整體進行保護的法律，但是這兩部法律都沒有對水污染或者環(huán)境污染所造成的犯罪行為規(guī)定具體的刑罰措施，而只是在法律責(zé)任章節(jié)的最后設(shè)置一個兜底條款：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。所以，關(guān)于污染水環(huán)境行為的刑事責(zé)任追究的問題，就在不十分明確的情況下交給了刑法[1]。

我國《刑法》也沒有專門針對水污染犯罪的刑事立法，而是在第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中規(guī)定了“污染環(huán)境罪”，此罪與修訂前的“重大環(huán)境污染事故罪”相比，最為重大的修改就是刪去了“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡嚴(yán)重后果”的規(guī)定，僅將“嚴(yán)重污染環(huán)境”作為成立污染環(huán)境罪的結(jié)果要件。從“雙結(jié)果”到“單結(jié)果”的轉(zhuǎn)變，不僅體現(xiàn)了立法者從對人類利益的關(guān)注轉(zhuǎn)變?yōu)閷Νh(huán)境權(quán)益本身的關(guān)注，而且也將污染環(huán)境犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)稍稍提前，使刑法能夠更早地介入控制污染環(huán)境的行為，更好地體現(xiàn)了罪責(zé)刑相適用的原則。

盡管如此，《刑法》中對于“污染環(huán)境罪”主體的設(shè)定仍然停留在“污染者”的層面，而沒有針對水污染第三方治理機制中第三方的刑事責(zé)任作出明確的規(guī)定，這無疑為水污染第三方治理機制中的污染者和第三方的責(zé)任承擔(dān)埋下了隱患，因此亟待相關(guān)法律填補第三方刑事責(zé)任的空白。

2 水污染第三方治理機制中第三方的刑事責(zé)任分析

2.1 水污染第三方治理機制的涵義

我國傳統(tǒng)的水污染治理模式是“誰污染、誰治理”，但是隨著市場經(jīng)濟體制的不斷建立和完善，這種治理模式受到越來越多的挑戰(zhàn)。實踐中，由于經(jīng)濟實力和技術(shù)水平等因素制約，很多企業(yè)對建設(shè)污染治理設(shè)施都有心無力，即使建成了往往也不能正常有效運行，甚至出現(xiàn)了建而不運、運而不足的現(xiàn)象，這些都嚴(yán)重影響了污染治理的效果。因此，水污染治理要從“誰污染，誰治理”向“污染者付費、專業(yè)化治理”的模式轉(zhuǎn)變。

“環(huán)境污染第三方治理”是由國家發(fā)改委牽頭開展的“國家生態(tài)環(huán)境治理體系研究”課題的重要內(nèi)容。水污染第三方治理，是指排污企業(yè)與專業(yè)的治污公司簽訂排污協(xié)議，約定由專業(yè)的治污公司按照要求處理排污方生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的廢水，而排污方不再需要自己處理廢水，只需向治污方支付相應(yīng)的費用，從而實現(xiàn)廢水的達標(biāo)排放。

根據(jù)我國目前企業(yè)對環(huán)保設(shè)施建設(shè)投入使用的實際情況，水污染第三方治理的具體實施模式可以分為兩種：一種是“委托治理服務(wù)型”，指排污企業(yè)委托專業(yè)的環(huán)境服務(wù)公司對新建、擴建的污染治理設(shè)施進行融資建設(shè)和運營管理，環(huán)境服務(wù)公司擁有或者部分擁有治污設(shè)施的產(chǎn)權(quán)；另一種是“托管運營服務(wù)型”，指排污單位委托專業(yè)的環(huán)境服務(wù)公司對已建成的污染治理設(shè)施進行運營管理、維護和升級改造等，環(huán)境服務(wù)公司對此不擁有產(chǎn)權(quán)，只接受排污企業(yè)托管，負責(zé)其治污設(shè)施運營管理。

2.2 第三方水污染行為的刑事責(zé)任

在德國、日本等大陸法系國家的犯罪理論體系中，違法性與有責(zé)任性處于相對應(yīng)的地位。違法性判斷是對行為的客觀的、具體的判斷，責(zé)任判斷則是考慮到行為人的意思與主觀能力，對行為所作出的主觀的、具體的判斷[2]?！靶淌仑?zé)任”的英文是“Criminal Liability” 或“Criminal Responsibility”，英美刑法學(xué)對刑事責(zé)任沒有比較系統(tǒng)的研究，其研究主要限于刑事責(zé)任的構(gòu)成要素[3]。在我國，刑事責(zé)任是一個廣泛使用的概念，因為刑法中有關(guān)犯罪和刑罰的各種規(guī)定都是圍繞是否追究刑事責(zé)任和如何追究刑事責(zé)任而展開的。

結(jié)合第三方水污染行為的特點，可以從以下幾個方面來理解它的刑事責(zé)任：第一、第三方刑事責(zé)任產(chǎn)生的前提是行為人實施了犯罪行為。對于造成水污染的一般違法行為，可以通過民法或行政法加以調(diào)整。而對于嚴(yán)重違法的水污染行為，必須通過追究刑事責(zé)任來對排污者進行制裁，才能達到懲罰的目的。第二、第三方的刑事責(zé)任只能由犯罪者本人承擔(dān)。這里的“本人”一般指的是排污企業(yè)，但是2014年新修訂的《環(huán)境保護法》第65條規(guī)定：環(huán)境影響評價機構(gòu)、環(huán)境監(jiān)測機構(gòu)以及從事環(huán)境監(jiān)測設(shè)備和防治污染設(shè)施維護、運營的機構(gòu)，在有關(guān)環(huán)境服務(wù)活動中弄虛作假，對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負有責(zé)任的，除依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應(yīng)當(dāng)與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，在引入第三方治理機制之后，排污企業(yè)和第三方就成了承擔(dān)刑事責(zé)任的連帶主體。第三、第三方的刑事責(zé)任必須是違反刑事法律規(guī)定而產(chǎn)生的負擔(dān)?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！庇捎谖覈壳吧形从袑ｉT針對第三方水污染的犯罪，因此對于此類犯罪可按照《刑法》第338條“污染環(huán)境罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)來考量。第四、第三方的刑事責(zé)任應(yīng)兼具懲罰和預(yù)防的功能。刑事責(zé)任是回顧責(zé)任與展望責(zé)任有機統(tǒng)一的法律責(zé)任?；仡欂?zé)任或過去責(zé)任，是指犯罪人應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為負責(zé)。展望責(zé)任或稱將來責(zé)任是指犯罪人應(yīng)當(dāng)對社會未來的安全負責(zé)，即不得再次實施犯罪行為危害社會[4]。

3 水污染第三方治理機制中第三方刑事責(zé)任的認定與承擔(dān)

3.1 第三方刑事責(zé)任的歸責(zé)原則——相對嚴(yán)格責(zé)任

歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法中的一個重要概念，是指侵權(quán)責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由和標(biāo)準(zhǔn)，是確定責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則。引入第三方治理機制之后，排污企業(yè)和第三方合作時會出現(xiàn)4種情況：一是雙方都守法合作，按照合同約定達標(biāo)治污；二是雙方互不合作，共同欺騙環(huán)保部門；還有兩種情況是，一方合作另一方不合作。這與目前只有排污企業(yè)一方或者合法排放或者違法排放的情況相比，顯然要復(fù)雜的多。因此，確定第三方在水污染行為中的歸責(zé)原則就顯得尤為重要。

所謂嚴(yán)格責(zé)任是指對于某些特殊犯罪，只要行為人實施了法律所禁止的行為，不論其主觀上是否存在過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任有絕對嚴(yán)格責(zé)任和相對嚴(yán)格責(zé)任之分。絕對嚴(yán)格責(zé)任將行為人的主觀罪過完全排除在外，僅以符合法律規(guī)定的行為或狀態(tài)為結(jié)果定罪。相對嚴(yán)格責(zé)任是指行為人實施了特定的危害行為，但主觀罪過形式不明確，只有在行為人不能證明自己缺乏犯意的情況下才需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

對于水污染第三方治理機制中第三方的刑事責(zé)任，筆者認為應(yīng)當(dāng)適用相對嚴(yán)格責(zé)任。首先，嚴(yán)格責(zé)任是可持續(xù)發(fā)展理念在水環(huán)境保護領(lǐng)域的體現(xiàn)。在水環(huán)境保護領(lǐng)域適用嚴(yán)格責(zé)任，使第三方從一開始就嚴(yán)格要求自己，不敢輕易逾越法律的紅線，有利于可持續(xù)發(fā)展理念的貫徹實施。其次，現(xiàn)代嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)是過錯推定，實行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。只有第三方有正當(dāng)而充足的證據(jù)證明其造成水污染的行為沒有過錯，才能免除其責(zé)任的承擔(dān)，只不過是為了保護較大的公眾利益，對這種罪過心理采取了推定的態(tài)度。只要沒有有力證據(jù)證明行為人毫無過失，就推定其有過失，從而認定其存在罪過心理[5]。最后，嚴(yán)格責(zé)任有利于維護社會的公平正義。第三方作為專業(yè)的環(huán)境服務(wù)公司，必定具備一定的規(guī)模和實力，掌握污染物排放的流程和有關(guān)污染物質(zhì)的詳細資料，并且通常會作為商業(yè)秘密予以保護。實踐中由于第三方是單位主體，對其主觀心理很難把握和認定，若因此使其免予承擔(dān)責(zé)任，對受害者未免有失公允。又因為是相對的嚴(yán)格責(zé)任，只要第三方提出充分證據(jù)證明其不存在過錯，法律亦會維護其合法權(quán)益。

3.2 第三方刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式——“雙罰制”和罰金刑

刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，是指在對犯罪主體作出有罪宣告之后，法律對其規(guī)定的承擔(dān)刑事責(zé)任的具體方式。我國法律目前對環(huán)境污染犯罪的處罰分為“單罰制”和“雙罰制”兩種?！皢瘟P制”是只處罰造成環(huán)境污染的單位，“雙罰制”則指不僅處罰造成環(huán)境污染的單位，而且處罰對造成污染直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。與其他責(zé)任形式相比，刑事責(zé)任是最為嚴(yán)厲的懲罰方式。因為刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量[6]。

對于水污染第三方治理機制中第三方刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，筆者認為應(yīng)當(dāng)遵循雙重處罰的原則，其理論基礎(chǔ)是我國《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。”在單位犯罪時，之所以同時懲罰單位代表及其他責(zé)任人員，是因為他們對單位犯罪負有重大責(zé)任。他們是單位犯罪意志的肇事者，單位犯罪行為的實施者，離開了他們的罪過和行為，就不會發(fā)生單位犯罪[7]。

在具體的刑法措施方面，對第三方企業(yè)，毫無疑問只能適用罰金刑。而對于第三方企業(yè)中對水污染直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，筆者也認為罰金刑較之自由刑等其他刑罰措施應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。這是因為環(huán)境犯罪主體對于危害環(huán)境結(jié)果的發(fā)生通常缺乏主觀上的直接故意，而主要是出于對經(jīng)濟利潤的盲目追求，犯罪的反社會性并不是很強烈，因此，即使適用環(huán)境刑事責(zé)任實施了自由刑，也多處以短期自由刑，并且大部分國家都廢除了環(huán)境法中的死刑[8]。

4 結(jié)語

我國現(xiàn)行法律對于水污染行為刑事責(zé)任的設(shè)置尚不夠具體和完善，筆者借引入第三方治理機制之際重新審視刑事責(zé)任制度，分析了在水污染行為中刑事責(zé)任的特征，并將第三方加入到刑事責(zé)任的主體之中，在此基礎(chǔ)之上提出了以相對嚴(yán)格責(zé)任作為第三方承擔(dān)刑事責(zé)任的歸責(zé)原則，以及在責(zé)任承擔(dān)方式上適用“雙罰制”和罰金刑，從而為推行“環(huán)境污染第三方治理”的廣泛開展和良好運行提供法律基礎(chǔ)。鑒于筆者才疏學(xué)淺，新制度又剛剛起步，此文僅作拋磚引玉之石，不足之處還望后來者批評改進，補充完善。

[1]劉憲.我國水污染犯罪的刑法規(guī)制研究[D].泉州：華僑大學(xué)，2013：8.

[2]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，1999：189.

[3]李居全.刑事責(zé)任比較研究[J].法學(xué)評論，2000（2）：46-50.

[4]曲新久.刑法的精神與范疇[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：255.

[5]張智輝.刑事責(zé)任通論[M].北京警官教育出版社，1995：264.

[6][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京商務(wù)印書館，1962：63.

[7]張文，劉鳳禎，秦膊勇.法人犯罪若干問題再研究[J].中國法學(xué)，1994（1）：57-67.

[8]雷鑫.生態(tài)現(xiàn)代化語境下的環(huán)境刑事責(zé)任研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：182.

（編輯：周利海）

The Criminal Responsibility of the Third Party in Water Pollution of Third Party Governance Mechanism

Ma Yun
（School of Law and Politics,Zhejiang A&F University,Hangzhou Zhejiang 311300,China）

Treat Environmental Pollution to a Third Party is a new model of treating pollution which put forward by our party and government who keep up with the development of the time, which pointed out a new direction for our country to treat water pollution.Third party governance mechanism in water pollution is not only an innovation in system,but also puts forward new requirements in the aspect of law,especially in the case of regulation of the third party criminal responsibility.We should clear the third party to be the new liability subject,and apply to relatively strict liability principle in identifying responsibility,and apply to Bipartite Punishment System and fine punishment in bearing responsibility,which lay good legal basis for the introduction of the third party governance mechanism of water pollution.

third party governance；the criminal responsibility；strict responsibility；bipartite punishment system

X52

A

1008-813X（2015）02-0031-04

10.13358 /j.issn.1008-813x.2015.02.10

2015-03-25

馬云（1988-），女，河南焦作人，浙江農(nóng)林大學(xué)環(huán)境與資源保護法學(xué)專業(yè)碩士研究生在讀，主要從事生態(tài)保護法律與政策的研究。