江星苒

（中國青年政治學(xué)院 法學(xué)院，北京100089）

恢復(fù)性司法通常指的是與特定犯罪有利害關(guān)系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。[1]將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋，即通過恢復(fù)性理念，讓犯罪人真誠地檢討自己的犯罪行為，并通過科以犯罪人相關(guān)的恢復(fù)性義務(wù)，來修復(fù)和改善犯罪給被害人帶來的損害，從而讓犯罪人獲得減刑假釋的機(jī)會。

一、將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋的可行性

（一）犯罪人角度

刑事訴訟程序進(jìn)行到刑罰執(zhí)行階段，犯罪人規(guī)避刑法的僥幸心態(tài)幾乎消耗殆盡。自由被限制的痛苦，對被害人的愧疚之心，在功利主義和悔罪思想的雙重作用之下，一些犯罪人萌發(fā)了參與恢復(fù)性司法的念頭，希望通過真誠地檢討自己的犯罪行為，履行恢復(fù)性義務(wù)，求得被害人原諒，并獲得減刑假釋。犯罪人通過參與恢復(fù)性司法，取得諒解，獲得減刑假釋機(jī)會，也將直接促成其在刑罰執(zhí)行完畢后的自新。

（二）被害人角度

經(jīng)歷偵查、起訴和審判階段后，被害人的情緒逐漸趨于緩和，再加上犯罪人在整個過程中表現(xiàn)出的真誠悔悟，被害人甚至?xí)M(jìn)一步寬容、寬恕他們。為了盡可能彌補(bǔ)自己的物質(zhì)損失，尋求情感上的釋懷與寬慰，可能會產(chǎn)生參與恢復(fù)性司法的意愿。讓被害人對犯罪人的實際處遇產(chǎn)生影響，也會大大增加其通過恢復(fù)性司法參與減刑假釋的積極性。

二、將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋的合法性

（一）法律依據(jù)

在減刑假釋中，有效嵌入恢復(fù)性司法，作為決定減刑假釋的考量因素，是于法有據(jù)的。我國刑法第78條規(guī)定：減刑是指“被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，可以減刑……”。第81條規(guī)定：“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，無期徒刑，實際執(zhí)行十三年以上，如獄中表現(xiàn)良好，沒有再犯罪的危險的，可以假釋……”最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“確有悔改表現(xiàn)，同時符合下面四種情況：認(rèn)罪服法；認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造；積極參加政治、文化、技術(shù)學(xué)習(xí)；積極參加勞動，完成生產(chǎn)任務(wù)?！薄白锓阜e極執(zhí)行財產(chǎn)刑和履行附帶民事賠償義務(wù)的，可視為有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，在減刑、假釋時可以從寬掌握；確有執(zhí)行、履行能力而不執(zhí)行、不履行的，在減刑、假釋時應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握?！?/p>

（二）合法性分析

1.恢復(fù)性司法與減刑假釋具有目的上的一致性。減刑假釋制度旨在激勵犯罪人接受改造、改惡從善，從而維護(hù)監(jiān)獄秩序，促進(jìn)刑罰目的的實現(xiàn)?；謴?fù)性司法以一種恢復(fù)性理念，重視對犯罪人的修復(fù)，以被害人與社區(qū)為紐帶，促使其自愿、積極地接受改造，從而讓犯罪人以負(fù)責(zé)任的態(tài)度重新融入社會，以一種積極和諧的方式去解決問題。在促進(jìn)犯罪人的矯正與回歸，尤其是實現(xiàn)特殊預(yù)防上，恢復(fù)性司法與減刑假釋具有相當(dāng)程度的一致性。

2.恢復(fù)性司法的開展過程也是對犯罪人悔改表現(xiàn)以及人身危險性的考察過程。減刑的實質(zhì)條件是“確有悔改表現(xiàn)”，假釋的實質(zhì)條件是“確有悔改表現(xiàn)”且“沒有再犯罪的危險”。刑法典并未載明“確有悔改表現(xiàn)”的內(nèi)容，而是在司法解釋中細(xì)化為四個方面的情形，其中很重要的一點便是犯罪人的“悔罪”。“悔罪”主要是犯罪人認(rèn)識到自己罪行后表現(xiàn)出的心理或行為上的懺悔等，包含償債、承擔(dān)刑事責(zé)任。如果犯罪人能夠積極地執(zhí)行財產(chǎn)刑并積極履行附帶民事賠償?shù)攘x務(wù)，法律上就認(rèn)為犯罪人已經(jīng)表現(xiàn)出了認(rèn)罪悔罪的態(tài)度和行為。與此相似的還有，在恢復(fù)性司法的開展過程中，犯罪人通過承擔(dān)恢復(fù)性義務(wù)，積極補(bǔ)償被害人，對相關(guān)損害予以修復(fù)，以此爭取被害人寬恕與諒解。這個過程意味著犯罪人積極主動改過自新，意味著其人身危險性的降低，等等。這些正是恢復(fù)性司法與減刑假釋理念的相通之處，也是將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋，作為減刑假釋之重要參照與考量標(biāo)準(zhǔn)的條件和理由。

三、將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋的制度設(shè)計

（一）適用條件

1.前提條件

（1）有明確的直接被害人。恢復(fù)性司法是一系列由犯罪各方利害關(guān)系人共同參與的司法活動，旨在透過被害人與犯罪人直接、平等、理性的溝通，在共同真摯坦誠的努力下，將沖突和對立轉(zhuǎn)化為關(guān)懷與溫情，然后上升為寬容與寬恕。所以，在犯罪人確定的情形下，原則上要求要有明確的被害人，且需要以直接被害人為主，以便于溝通洽談階段的互動、共情和妥協(xié)，更好地實現(xiàn)恢復(fù)性價值。

（2）前階段未成功參與恢復(fù)性司法。將恢復(fù)性司法嵌入減刑假釋，原則上要求被害人與犯罪人在此前未成功參與恢復(fù)性司法，包括雙方不愿參與、未考慮參與、未能參與以及試圖參與但未達(dá)成一致四種情況?；謴?fù)性司法旨在恢復(fù)與整合被犯罪所破壞的社會關(guān)系，前階段已被修復(fù)的社會關(guān)系在此沒有被整合的可能性，因此沒有必要再次啟動恢復(fù)性司法浪費(fèi)司法資源。況且，在前階段，被害人與犯罪人已通過恢復(fù)性司法獲取了相關(guān)利益，此時如果再次啟動，便有濫用恢復(fù)性司法之嫌疑。對于減刑假釋，恢復(fù)性司法的嵌入不宜過深，不能沖擊到現(xiàn)存的體制，造成喧賓奪主之勢。

（3）犯罪人符合減刑假釋條件。犯罪人必須符合刑法第78條和81條之規(guī)定，不屬于法律所禁止的不得減刑假釋的情形。

依據(jù)刑法第78條，減刑以后實際執(zhí)行的刑期不能少于下列期限：（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；（二）判處無期徒刑的，不能少于 13年 ；（三）人民法院依照本法第50條第2款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于25年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為25年的，不能少于20年。

根據(jù)刑法第81條，已經(jīng)判處有期徒刑的犯罪分子，需要按照法律法規(guī)執(zhí)行原判刑期1/2以上，已經(jīng)被判處無期徒刑的犯罪分子，則需要根據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行13年以上的刑期。當(dāng)然，如果這些犯罪分子能夠在服刑期間遵守監(jiān)獄規(guī)定，并能夠積極接受教育改造，讓別人感受到其有明顯的悔改表現(xiàn)和行動，并沒有再次犯罪的危險跡象，就會得到假釋。如果出現(xiàn)一些特殊的情況，需要提交最高人民法院審核，最高人民法院核準(zhǔn)以后，就可以準(zhǔn)許該獲刑人不再受上述執(zhí)行刑期的限制。需要注意的是，累犯以及因為故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑者、無期徒刑者，不能得到假釋。

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條的規(guī)定，判處拘役或者三年以下有期徒刑并宣告緩刑的罪犯，一般不適用減刑。

依據(jù)2014最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見》，對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對于當(dāng)事人根據(jù)刑事訴訟法第277條達(dá)成刑事和解協(xié)議賠禮道歉、真誠懺悔、賠償損失的，可以降低一半的基準(zhǔn)刑，犯罪較輕的，甚至可以免除處罰。

根據(jù)2014最高院《量刑指導(dǎo)意見》，被害人與犯罪人在前階段成功參與了恢復(fù)性司法，犯罪人將享受少則20%、多則50%以上基準(zhǔn)刑的減少甚至免除處罰。在前階段成功參與恢復(fù)性司法便能獲得減少或免除刑罰的利益，在此階段，既然有開展恢復(fù)性司法的條件，剝奪犯罪人通過恢復(fù)性司法獲取減免刑罰之利益的依據(jù)又何在呢？在此并非呼吁變更宣告刑，而是要對刑罰的執(zhí)行再做靈活變更，對于判處拘役或者三年以下有期徒刑并宣告緩刑的罪犯，若在此階段成功參與恢復(fù)性司法，應(yīng)該給予其減刑的利益。對于減刑假釋所要求的犯罪人實際執(zhí)行的刑期，可考慮作適當(dāng)放寬。這樣才能讓恢復(fù)性司法貫穿整個訴訟過程，才能讓這種修復(fù)在任何時候都存在可能性，從而讓恢復(fù)性理念得到更好的踐行。

（4）被害人與犯罪人自愿參與恢復(fù)性司法?；謴?fù)性司法作為一種合意型糾紛解決機(jī)制，其程序目標(biāo)在于促進(jìn)合意順利達(dá)成，程序起點取決于雙方的合意性選擇。以自愿作為恢復(fù)性司法開展的前提，還有更為實質(zhì)的理由：對犯罪人來說，他們只有在絕對自愿的條件下，才能夠在恢復(fù)性司法的過程中敞開心扉，真誠悔罪，才能從內(nèi)心深處接納最后達(dá)成的協(xié)議，才能履行自己的諾言和責(zé)任。對被害人來說，自愿的意義在于不執(zhí)著于無謂的刑罰處罰和相關(guān)的報應(yīng)，從內(nèi)心接納某種建設(shè)性的方式，并從直覺上傾向于解開仇怨。很顯然，這是一種開放灑脫的胸襟和情懷，能夠有效地重建心理的安寧，并能夠有效促進(jìn)相關(guān)的恢復(fù)性效果。也就是說，在這個過程中，自愿起著至關(guān)重要的前提性作用，自愿使得被害人更能接受恢復(fù)性司法所產(chǎn)生的效果。[2]

2.案件范圍

依據(jù)新刑事訴訟法第277條的規(guī)定，若屬于刑法分則第四、五章規(guī)定的由民間糾紛而產(chǎn)生的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，或犯罪嫌疑人、被告人五年內(nèi)未故意犯罪，且可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件（除瀆職犯罪），犯罪嫌疑人、被告人真誠悔悟并取得被害人諒解，且被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解。[3]

量刑時對主觀惡性主要是以犯罪行為進(jìn)行判斷的，因此，罪犯原判決之刑并不一定是其改造所需的刑罰。為了改造罪犯，在確保刑罰報應(yīng)正義的基礎(chǔ)上，法律賦予了司法機(jī)關(guān)相關(guān)的權(quán)力，司法機(jī)關(guān)能夠根據(jù)罪犯的改造表現(xiàn)對罪犯權(quán)利剝奪度進(jìn)行相關(guān)的調(diào)整。這些權(quán)力若能正確使用，就能夠有效維護(hù)正義，并且在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)報應(yīng)正義本身所存在的缺陷和不足。[4]當(dāng)刑事訴訟程序進(jìn)入到本階段，犯罪人已被定罪量刑、收監(jiān)執(zhí)行，得到了應(yīng)有的懲罰，被害人也更加客觀理性，被害人與犯罪人具有從對立到合作的可能性，適用恢復(fù)性司法也幾乎不存在將正義推向不確定的狀態(tài)了。并且，凡是符合相關(guān)規(guī)定，犯罪人即具有減刑假釋的可能性。因此，當(dāng)恢復(fù)性司法嵌入到減刑假釋中，所適用的案件范圍不應(yīng)囿于第277條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)考慮做適度的拓寬。

（二）具體程序

1.提出。自愿是重要前提，本階段程序的開啟必須經(jīng)由被害人與犯罪人之共同合意?；謴?fù)性司法旨在修復(fù)，當(dāng)雙方具有參與意愿，愿意通過溝通協(xié)商實現(xiàn)各自利益之時，可以向相關(guān)機(jī)構(gòu)提出。

2.主持。犯罪人已被收監(jiān)執(zhí)行刑罰，與被害人溝通協(xié)商的方式與時間均受到限制。被害人對于犯罪人的信息攝取也十分有限。監(jiān)獄作為刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，具有信息溝通優(yōu)勢，作為教育矯正機(jī)關(guān)，在審查被害人與犯罪人自愿性等問題上，更具技術(shù)保障優(yōu)勢，在其主持下開展恢復(fù)性司法，更具可行性。

3.開展。在刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的主持下，被害人與犯罪人進(jìn)行會面與商談。被害人就自己所受到的損害、之后生活的狀態(tài)以及所期望的恢復(fù)性要求做出表述，犯罪人就其犯罪狀況、改造狀況、悔罪態(tài)度以及補(bǔ)償措施做出表達(dá)。然后雙方在執(zhí)行機(jī)關(guān)的組織下進(jìn)行互動與協(xié)商，執(zhí)行機(jī)關(guān)要保證程序的公平與公正，對于不合理或不合法的要求要及時進(jìn)行引導(dǎo)與指正，可對問題的解決發(fā)表意見，為促成雙方達(dá)成恢復(fù)性協(xié)議做出努力。

4.履行。僅僅達(dá)成恢復(fù)性協(xié)議并不意味著恢復(fù)性程序的終結(jié)，協(xié)議的履行更為關(guān)鍵?；谧栽付_(dá)成的恢復(fù)性協(xié)議履行率較高。對于及時履行的，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)將此情形記錄在減刑假釋建議書中，法院在審理時應(yīng)充分重視此種情形，在裁定予以減刑假釋時應(yīng)做適當(dāng)放寬。對于拖延履行的，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)予督促。對于不履行的，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重其意志自由。對于無能力履行的，犯罪人及家屬確實為履行恢復(fù)性協(xié)議做過努力，犯罪人符合減刑假釋條件的，不能剝奪其被減刑假釋的權(quán)利，在減刑假釋建議書中無需錄入，但將其作為假釋觀察事由的情況下，則會導(dǎo)致對犯罪人假釋決定的撤銷，重新收監(jiān)執(zhí)行。對于有能力履行而拒不履行的，即使已經(jīng)符合減刑、假釋的其他條件，亦可將其排除在“確有悔改表現(xiàn)”的范圍之外，不得對其減刑假釋。

[1]吳宗憲.恢復(fù)性司法述評[J].江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報,2002(3).

[2]杜宇.理解“刑事和解”[M].北京:法律出版社,2010:263-264.

[3]劉志偉,魏昌東,吳江.刑事訴訟法一本通[M].北京:法律出版社,2013:559.

[4]狄小華.復(fù)合正義和監(jiān)獄行刑[A].王平.恢復(fù)性司法論壇[C].北京:群眾出版社,,2006:10.