侯婭玲

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430073）

隨著全球金融市場一體化進程的加快，資本按照其本性在全球市場尋找投資空間，使得各國證券市場的聯(lián)系日益密切?，F(xiàn)實中，各個國家對證券市場“分而治之”的做法已經(jīng)無法滿足相互影響日益深遠的全球證券市場發(fā)展的需求，從而引發(fā)了證券監(jiān)管的兩難困境：賦予證券法域外效力，有可能引發(fā)國家之間的法律沖突和外交摩擦，反之，則不利于有效維持本國證券市場的秩序和效率，保護本國投資者和發(fā)行人的利益。

在國際法允許的限度內(nèi)，推動一國證券法在域外發(fā)生效力，需要高深的政治智慧和精湛的立法技巧。美國在這方面的長期實踐，為我們提供了一個觀察的視角和評判的對象。尤其是其最高法院在2010年 Morrison案判決中所確立的交易標(biāo)準(zhǔn)與國會隨后通過的《多德—弗蘭克法》中所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突與協(xié)調(diào)，在實踐中對證券法域外管轄權(quán)所持的立場，值得我國思考與借鑒。

目前，我國正在緊鑼密鼓地進行《證券法》的修訂工作，如何借此次修訂之機，為我國《證券法》的域外實施提供法律依據(jù)，建立適合我國證券市場發(fā)展特點的域外管轄權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)是立法者不得不考慮的問題。

一、美國聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的法律依據(jù)

（一）美國聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的制定法依據(jù)

美國聯(lián)邦證券法中，直接涉及域外管轄權(quán)的制定法依據(jù)見于《1934年證券交易法》第30條①國會在《1934年證券交易法》第30節(jié)規(guī)定“外國證券交易所”，闡述了證券法的域外效力，具體內(nèi)容是：“（a）任何經(jīng)紀(jì)商或者交易商直接或者間接地使用郵件，或者任何州際商業(yè)交往手段或者工具，意圖影響在美國管轄之外的交易所中的任何證券的任何交易——而該證券的發(fā)行人是美國居民，或者根據(jù)美國法律組建，或者在美國有主要辦公場所，而該辦公場所受美國的管轄——從事違反證券交易委員會為了公共利益或者保護投資者，或者阻止違反本編之下的內(nèi)容而有必要制定的規(guī)則或者規(guī)章的行為，均屬違法。（b）任何人如果從事在美國管轄范圍以外的證券交易，則不適用本編之下的條款或者根據(jù)本編制定的規(guī)則或者規(guī)章，除非此人從事該項交易違反了證券交易委員會為防止規(guī)避本編適用而有必要制定的規(guī)則或者規(guī)章。”和《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（以下簡稱《多德—弗蘭克法》）第929P節(jié)（b）條。

第30節(jié)（a）條主要關(guān)注美國人發(fā)行的、在域外證券交易所上市交易的證券。第30節(jié)（b）條明確賦予了聯(lián)邦證券法域外效力，規(guī)定當(dāng)在美國以外的證券交易違反了美國證券交易委員會（SEC）為了防止規(guī)避《證券交易法》的適用而制定的規(guī)則或者規(guī)章時，美國證券法就可以對該行為發(fā)生效力。

《多德—弗蘭克法》第929P節(jié)（b）條則直接規(guī)定了“聯(lián)邦證券法反欺詐條款的域外適用”，具體指《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資顧問法》中反欺詐條款的域外適用。在上述三部法律中各新增一個子條，在證券交易委員會或者聯(lián)邦政府根據(jù)反欺詐條款提起訴訟的案件中，賦予聯(lián)邦地區(qū)法院和任何州聯(lián)邦法院以管轄權(quán)，即對下述行為的管轄權(quán)：（1）在美國境內(nèi)發(fā)生的行為。該行為是促成進一步違法行為發(fā)生的重要步驟，即使證券交易行為發(fā)生在美國以外并且只涉及外國投資者；（2）發(fā)生在美國以外的行為。該行為對美國造成了可以預(yù)見的重大影響。

（二）聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)的判例法依據(jù)

判例法是證券法域外管轄依據(jù)最重要的來源。美國聯(lián)邦法院和最高法院在多個證券訴訟案件中確立了域外管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，包括效果標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和交易標(biāo)準(zhǔn)。第二巡回上訴法院地處紐約，正是紐約證券交易所所在地，因而有機會審理了大量的證券訴訟，被稱為聯(lián)邦證券法實施的“母院”。在1968年的Schoenbaumv.Firstbrook案中，第二巡回上訴法院第一次考慮了聯(lián)邦證券法的域外適用問題，確立了效果標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為無論一項證券交易發(fā)生在何地，只要其對美國投資者或者美國證券市場產(chǎn)生一定的負(fù)面影響時，美國聯(lián)邦法院就獲得對該案件的管轄權(quán)。該法院在1972年的Leasco Data Processing Equipment Corp.v.Maxwell案中，確立了行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，如果境內(nèi)的行為僅僅是預(yù)備性的或者與國外的行為相比，僅僅是次要的，那么美國法院就不具有管轄權(quán)，反之，美國聯(lián)邦法院就可以行使管轄權(quán)。實踐中，第二巡回上訴法院傾向于將兩個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來使用，考察特定案件是否接受美國法院的管轄。因為其認(rèn)為兩個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來使用，能夠更好地查明是否牽涉到足夠多的美國因素，以此來論證美國法院管轄權(quán)的正當(dāng)性。其他巡回上訴法院也都在不同程度上沿用該行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為各巡回法院所采納的標(biāo)準(zhǔn)不一，不利于證券法的統(tǒng)一實施，因而在2010年的Morrison v.National Australia Bank案中確立了交易標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為聯(lián)邦證券法只適用于在美國國內(nèi)交易的證券。但是，Morrison案判決做出后不久，美國國會也打破多年的沉默，通過了《多德—弗蘭克法》，就聯(lián)邦證券法域外管轄權(quán)問題進行立法，重新賦予了美國證券法域外效力。這極大地動搖了此前最高法院在2010年Morrison案判決中所確立的交易標(biāo)準(zhǔn)，表明了國會決心通過立法擴大美國證券法的域外適用范圍和增強美國證券市場的全球影響力。

二、Morrison案中交易標(biāo)準(zhǔn)的確立及其影響

（一）Morrison案中交易標(biāo)準(zhǔn)的確立

被告National Australia Bank是澳大利亞最大的銀行，在美國發(fā)行存托憑證(以下簡稱ADRs)并在紐約證券交易所掛牌交易。National Australia Bank收購了總部位于佛羅里達州的一家貸款服務(wù)公司HomeSide Lending。從1998年到2001年間，National Australia Bank的年度報告和其他公開文件都表明HomeSide Lending的商業(yè)運作非常成功，但卻在2001年7月和9月分別核減其賬面價值4.5億美元和17.5億美元。之后其普通股和ADRs價值雙雙下滑。受到損失的投資者向美國聯(lián)邦法院提起訴訟。該案經(jīng)過紐約南區(qū)法院、第二巡回上訴法院的審理，最后被上訴到美國聯(lián)邦最高法院。

原告認(rèn)為 National Australia Bank、HomeSide Lending公司及有關(guān)的高管人員違反了《1934年證券交易法》的第10節(jié)（b）條和第20節(jié)（a）條，同時違反了證券交易委員會規(guī)則10b-5。紐約南區(qū)法院經(jīng)過審理，認(rèn)為美國法院沒有管轄權(quán)。第二巡回上訴法院支持了下級法院的判決，最高法院則認(rèn)為第10節(jié)（b）條的域外適用范圍不是事項管轄權(quán)問題，而是一個實體問題。同時，最高法院確立了一項新的標(biāo)準(zhǔn)——交易標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5的適用范圍：這些條款僅僅適用于在美國交易所上市的證券交易和在美國國內(nèi)交易的任何其他證券。

（二）交易標(biāo)準(zhǔn)確立的影響

1.對投資人的影響

交易標(biāo)準(zhǔn)的確立，將發(fā)生在美國以外的證券交易排除在美國聯(lián)邦證券法管轄以外，聯(lián)邦法院已經(jīng)在多個案件中駁回了原告的請求。對這些受挫的原告而言，尋求美國州法或者其他聯(lián)邦法的救濟或許變得更為實際。實際上，州法在沒有任何證券的購買或者銷售活動的情況下，也可追究涉案人員的法律責(zé)任，因為其通常只要求有故意或者疏忽大意的主觀意圖，便可形成疏忽大意的錯誤陳述，這顯然比第10（b）和10b-5的要求容易滿足。[1]紐約南區(qū)法院根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，拒絕受理一個澳大利亞對沖基金B(yǎng)asis Yield Alpha Fund對Goldman Sachs提起的起訴。①Basis Yield Alpha Fund v.Goldman Sachs Group Inc.,2011 WL 5119725(N.Y.Sup.2011)原告轉(zhuǎn)而向紐約州法院遞交了訴狀，請求獲得州法和普通法的救濟。此外，美國《反有組織犯罪及腐化組織法》規(guī)定，任何該法項下的受害人都可以提起民事訴訟，只要該民事指控成立，就可以獲得三倍于實際損害的責(zé)任賠償。這也吸引著越來越多的證券欺詐案件的受害人在訴訟中尋求該法的保護。[2]

2.對發(fā)行人的影響

根據(jù)該交易標(biāo)準(zhǔn)，任何證券只要在美國交易，無論是否注冊，都要接受美國聯(lián)邦證券法的管轄。為了防止動輒被美國法院或者執(zhí)法機構(gòu)追究證券法上的民事、行政和刑事責(zé)任，外國證券發(fā)行人可能選擇離開美國而去其他國家上市融資。

如果發(fā)行人欲在美國融資，而又不愿意承擔(dān)聯(lián)邦證券法規(guī)定的各種義務(wù)，可以選擇發(fā)行美國存托憑證（ADRs），因為交易標(biāo)準(zhǔn)將ADRs排除在第10節(jié)（b）條的規(guī)定之外，[3]聯(lián)邦法院已經(jīng)在多個判決中確認(rèn)了這一點。在法國興業(yè)銀行案中，原告在美國場外交易市場購買了被告的ADRs，隨后訴至紐約南區(qū)法院，訴稱被告進行了證券欺詐。法院認(rèn)為該ADRs交易主要是外國證券交易，因而駁回了原告的訴訟請求。①In re SOCIéTé GéNéRALESECURITIESLITIGATION.No.08 Civ.2495,2010 WL 3910286(S.D.N.Y.Sept.29,2010).at 1.

3.對美國的影響

首先，若發(fā)行人離開美國市場到其他國家上市融資，投資者可能也會離開美國，更多地選擇離岸交易，屆時美國將會面臨著對離岸公司進行合理監(jiān)管的壓力。其次，美國聯(lián)邦法院近年來受理的涉外證券訴訟越來越多，通過采用交易標(biāo)準(zhǔn)，可以大大降低聯(lián)邦法院的工作量。再次，將發(fā)生在美國以外的證券違法行為留給外國的法院審理，可以減少美國與其他國家在涉外證券案件上的法律沖突和外交摩擦。

三、《多德—弗蘭克法》域外管轄權(quán)條款的性質(zhì)及其確立的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決中的交易標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

《多德—弗蘭克法》通過以后，關(guān)于聯(lián)邦證券法的域外適用問題引起了理論界與實務(wù)界的激烈討論。這些討論主要集中在兩個方面：一是第929P節(jié)（b）條的性質(zhì)。該條究竟是程序規(guī)則還是實體規(guī)則？②因為根據(jù)美國民事訴訟法中發(fā)展出的埃里原則，在聯(lián)邦法院受理的案件中，涉及到程序問題的，適用聯(lián)邦法律的相關(guān)規(guī)定。對于實體問題，如果缺乏有效的聯(lián)邦規(guī)則，就應(yīng)當(dāng)適用州法。如果第929P節(jié)（b）條被識別為程序規(guī)則，那么，在聯(lián)邦法院受理的證券訴訟案件中，涉及到域外管轄權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)適用本條規(guī)定。二是第929P節(jié)（b）條所確立的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決中確立的交易標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。二者究竟是截然對立還是殊途同歸？

（一）SECv.A Chicago Convention Center案中的法院解釋與適用標(biāo)準(zhǔn)

學(xué)界主要從第929P節(jié)(b)條的字面意思進行解釋，傾向于將第929P節(jié)(b)條解讀為程序性要求，③Meny Elgadeh,Morrison v.National Australia Bank:Lifeafter Dodd-Frank,Fordham J.Corp.&Fin.L.2011(16):600.這一觀點在法院的審判實踐中得到運用。在SECv.A Chicago Convention Center案中，聯(lián)邦法院第一次綜合考慮了第929P節(jié)（b）條，并將該條認(rèn)定為程序性條款。④SECv.A Chicago Convention Center,LLC,No.13 C 982(N.D.Ill.Aug.6,2013).at 17.

2013年2月26日，SEC對被告A Chicago Convention Center、Anshoo Sethi和 Intercontinental Regional Center Trust of Chicago（以下簡稱被告公司）提出指控，向北伊利諾伊州地區(qū)法院東區(qū)分院遞交了訴狀，稱其違反了《1934年證券交易法》第10節(jié)（b）條和《證券交易法》規(guī)則10b-5。

SEC訴稱，在過去的18個月中，Anshoo Sethi和被告公司（以下合稱被告）密謀了一項大范圍的投資欺詐，向想要獲得美國國籍的中國投資人出售了超過1.45億美元的證券，并收取管理費1100萬美元。同時，SEC訴稱被告為了進一步實施欺詐，使用了錯誤和誤導(dǎo)性的信息，說服了超過250名的中國人進行投資，由他們每人向被告的美國銀行賬戶中存入至少50萬美元的投資款項和4.15萬美元的管理費。雖然被告聲稱管理費可以全部退還，但90%以上的管理費已經(jīng)被揮霍一空。因此，SEC向法院提起訴訟，尋求禁止令救濟。

被告辯稱，本案應(yīng)當(dāng)適用Morrison案判決并駁回起訴。其認(rèn)為根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，涉案交易并非發(fā)生在美國，所以SEC的主張不能成立。但是SEC認(rèn)為本案不適用交易標(biāo)準(zhǔn)，因為《多德——弗蘭克法案》推翻了Morrison判決并重新規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。但是法院無須認(rèn)定本案應(yīng)當(dāng)適用的究竟是適用交易標(biāo)準(zhǔn)，還是行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)，因為無論根據(jù)哪個標(biāo)準(zhǔn)，SEC都按照法律的要求提出了指控。

1.法院對第929P節(jié)（b）條的解釋：管轄權(quán)條款

法院認(rèn)為，國會通過了《多德—弗蘭克法》，將域外適用條款增加到《證券交易法》中，從而否定了反域外適用推定的效力。但是問題在于，第929P節(jié)（b）條的字面意思表明，其僅僅授予聯(lián)邦法院事項管轄權(quán)，其并未說明第10節(jié)（b）條的適用范圍。聯(lián)邦法院對涉外證券欺詐訴訟案件的事項管轄權(quán)在Morrison案中已經(jīng)解決了。本案中的關(guān)鍵問題是當(dāng)法律的字面意思與國會在通過該條款時意欲表達的意圖之間存在沖突時，應(yīng)如何解釋第929P節(jié)（b）條。

在解釋一項立法時，首先應(yīng)在這些詞語的一般意義上進行理解，除非這樣做會有損于該法的全部立法目的，并最終會導(dǎo)致荒謬的結(jié)果，或者違反了明示的立法意圖。當(dāng)這些詞語的一般含義模糊不清時，才可以考慮其他的因素來探明立法意圖。如果從字面意思進行理解時，該立法中條款、句子或者詞語應(yīng)當(dāng)具有實際意義。

法院最終認(rèn)為，根據(jù)第929P節(jié)（b）條使用的語言及其所處的位置——《證券交易法》管轄權(quán)部分——將本條解釋為管轄權(quán)條款是合適的。雖然可能會使本條變得膚淺或者與立法意圖相反，但是法院的義務(wù)并非“將國會從錯誤的起草語言中拯救出來”。如果一項立法存在問題，應(yīng)該由國會去修訂這項立法解決這些問題。

2.本案的適用標(biāo)準(zhǔn)：交易標(biāo)準(zhǔn)

SEC陳述了一系列的事實，如被告想要投資人在伊利諾伊州的一家有限責(zé)任公司購買證券，利用將來能獲得美國居留權(quán)這一愿景來要求投資人投資，等等。這些事實足以證明被告的行為發(fā)生在國內(nèi)。對此被告沒有異議，但是，被告認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)適用行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。SEC根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，也提出了一項指控，聲稱被告在美國涉嫌參與了一項證券購買活動，并列舉以下事實支持其觀點：要約中的用語指示投資人“執(zhí)行一項購買協(xié)議并將費用寄給位于美國境內(nèi)的被告”；要求投資人將資金以電報方式存入被告在美國的第三方支付機構(gòu)賬戶中；只有當(dāng)投資人的美國簽證獲得批準(zhǔn)時，該第三方支付機構(gòu)才將上述資金存入到被告的賬戶；只有在購買協(xié)議被接受并且管理成員完成會簽時投資人才承擔(dān)法律義務(wù)，而該會簽行為發(fā)生在美國。被告辯稱要約與承諾發(fā)生在國外。雙方的爭端在于事實部分，即是否產(chǎn)生了不可撤銷的責(zé)任，如果是，那么，產(chǎn)生于何處？而這一問題法院在本階段尚不能作出判斷。通過上述辯論，法院認(rèn)為，根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，被訴欺詐行為發(fā)生在國內(nèi)，因而否決了被告駁回案件的動議。

（二）第929P節(jié)（b）條與Morrison案判決的適用

通過上述案件，可以發(fā)現(xiàn)法院在審理涉外證券欺詐案件過程中，Morrison案仍有著廣泛的影響。為了規(guī)避美國聯(lián)邦證券法下的責(zé)任，被告會辯稱其涉案行為發(fā)生在國外，主張采用交易標(biāo)準(zhǔn)。但是，《多德—弗蘭克法》第929P節(jié)明確規(guī)定“加強證券交易委員會的執(zhí)法力度”，在SEC發(fā)起的訴訟或者程序中，其必然會充分運用這一武器，與跨境證券欺詐行為做斗爭，因而主張行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)成為SEC的最佳選擇。但這并不意味著在SEC或者司法部發(fā)起的案件中，第929P節(jié)（b）條完全推翻了交易標(biāo)準(zhǔn)，[4]同樣，交易標(biāo)準(zhǔn)也沒有在與行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)的競爭中大獲全勝。

如果一項涉嫌欺詐的證券交易發(fā)生在美國國內(nèi)，美國證券法當(dāng)然適用，此時已經(jīng)滿足了交易標(biāo)準(zhǔn)的要求，因而也就沒有必要討論第10節(jié)（b）條的域外適用問題和第929P節(jié)（b）條的性質(zhì)問題。如果證券交易沒有發(fā)生在美國，美國證券法就沒有適用的理由。但是，如果使用了美國的郵件系統(tǒng)或者電報系統(tǒng)，將會引起《美國法典》第18編第1341節(jié)和1343節(jié)關(guān)于使用電報、無線電或者電視進行欺詐的相關(guān)規(guī)定的適用。很難想象，一個欺詐行為如果不借助于通訊如何實施。在某種程度上，可以說，在證券發(fā)行與交易的所有關(guān)鍵環(huán)節(jié)，美國法都有相關(guān)的規(guī)定進行規(guī)制，很難有與美國有關(guān)卻不受美國法管轄的證券交易行為。

在這種立法背景下，第929P節(jié)（b）條所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)與Morrison案判決確立的交易標(biāo)準(zhǔn)之間并非涇渭分明，非此即彼。SEC在上述案件中，就同時根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)和行為與效果標(biāo)準(zhǔn)的要求，進行指控。實際上，可以通過第929P節(jié)（b）條節(jié)擴大證券法的適用范圍，或者通過Morrison案判決收縮這一管轄權(quán)。美國完全可以根據(jù)國際形勢和政策需求，靈活適用。佛羅里達州南區(qū)法院在SEC v.Lauer案中，就認(rèn)為即使在《多德—弗蘭克法》通過后，Morrison案判決仍然具有適用性。①SECv.Lauer,No.03-80612,2010 U.S.Dist.LEXIS 141441.(S.D.Fla.Nov.23,2010),at 9.

四、美國聯(lián)邦法院對域外管轄條款的適用與解釋

審理證券違法案件的司法實踐，以第二巡回上訴法院的做法最具有代表性，其確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性和合理性，因而被其他法院紛紛采用。但各上訴法院和地區(qū)法院在適用這兩個標(biāo)準(zhǔn)時寬嚴(yán)不一，如行為標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是發(fā)生在美國境內(nèi)的行為，但是各巡回上訴法院對于可以引起聯(lián)邦證券法適用的行為的“境內(nèi)”要求程度不完全一致，從而使得行為標(biāo)準(zhǔn)分裂為三個版本，即嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)、寬松行為標(biāo)準(zhǔn)和平衡行為標(biāo)準(zhǔn)。嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)要求原告證明，被告在美國境內(nèi)所實施的行為滿足了證券欺詐的“表面成立”要素。寬松行為標(biāo)準(zhǔn)僅要求原告證明與證券欺詐有關(guān)的行為發(fā)生在美國即可。而平衡行為標(biāo)準(zhǔn)則主張逐案分析，權(quán)衡發(fā)生在美國的行為和發(fā)生在美國境外的行為的關(guān)系。[5]這種寬嚴(yán)不一的局面為法院的審理留下了很大的自由裁量空間，也使得涉外證券案件的審判結(jié)果存在極大的不確定性，引起了外國政府和發(fā)行人的強烈不滿。在Morrison案件審理過程中，英國、法國、澳大利亞等多個國家作為法庭之友，提交了書面意見書進行抗議，認(rèn)為第10節(jié)（b）條的域外適用將會干預(yù)其他國家的證券法律制度的實施，美國需要采用更清晰的標(biāo)準(zhǔn)來避免上述后果，交易標(biāo)準(zhǔn)正是對這一要求的回應(yīng)。

但是，在《多德·弗蘭克法》實施以后，其所確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)與交易標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了激烈的碰撞。面對不同的法律規(guī)定，各個法院的做法迥異，有的認(rèn)為Morrison判決依然具有先例效力應(yīng)當(dāng)遵循；有些法院則不加分析地認(rèn)為第929P節(jié)（b）條完全推翻了交易標(biāo)準(zhǔn)，從而應(yīng)當(dāng)采用行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)；有些法院則回避了這一問題，尋找第三條道路。

（一）支持Morrison判決的法院實踐

Morrison案在下級法院的影響力不容置疑，尤其是第二巡回上訴法院，是行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)立者和堅定的踐行者。第二巡回上訴法院已經(jīng)在多個案件中繼續(xù)沿用Morrison案的判決。[6]在Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE案中，①Parkcentral Global Hub Ltd.v.Porche Automobile SE,763 F.3d 198;2014 U.S.App.LEXIS 15758(2d Cir.Aug.15,2014).at 44.法院拒絕了規(guī)則10b-5的域外適用，認(rèn)為該案所涉證券交易雖然發(fā)生在美國，但是，根據(jù)互換協(xié)定的性質(zhì)，其經(jīng)濟實效上的交易發(fā)生在外國市場。Morrison判決已經(jīng)明確表明，國內(nèi)交易是提起第10節(jié)（b）條訴訟的必要條件。

在法院受理的涉外證券訴訟中，除了私人和SEC發(fā)起的民事訴訟，還有司法部提起的刑事案件，Morrison案判決的效力已經(jīng)擴展到此類刑事案件中。在U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka案中，②U.S.v.Alberto Vilar&Gary Alan Tanaka,729 F.3d 62;2013 U.S.App.LEXIS 18143（2d Cir,Aug.30,2013）at 26.司法部認(rèn)為反域外適用推定不適于于本案，而且Morrison案判決對第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5所施加的地域限制不適用于刑事案件，只適用于民事案件。但是，法院最終并未支持這一觀點，而是沿用了Morrison案的判決標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為反域外適用推定同樣適用于刑事立法，也適用于第10節(jié)（b）條。因為法院認(rèn)為這種假定是解釋立法的一種方法，無論在哪種案件中，做法都應(yīng)該是一樣的，并非只適用于特定情形下的特定案件。因此，第10節(jié)（b）條和規(guī)則10b-5不適用于域外的行為，而不論行為人被追究的是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任。只有當(dāng)涉案人員參與了在美國證券交易所上市的證券交易或者參與了在美國購買或者銷售的證券交易并實施了欺詐時，才可能被追究第10（b）節(jié)和規(guī)則10b-5項下的法律責(zé)任。

（二）支持第929P節(jié)（b）條的法院實踐

《多德—弗蘭克法》通過后，紐約南區(qū)法院一直是該法忠實的執(zhí)行者。在該法被奧巴馬總統(tǒng)簽署為法律后不足一周，紐約南區(qū)法院就在 Cornwell v.Credit Suisse Grp.③Cornwell v.Credit Suisse Grp.,729 F.Supp.2d 620,627(S.D.N.Y.2010).案中表示了對該法的支持，其認(rèn)為在最近實施的法律當(dāng)中，國會公開表明在SEC發(fā)起的案件中，聯(lián)邦法院可以根據(jù)行為標(biāo)準(zhǔn)或者效果標(biāo)準(zhǔn)行使域外管轄權(quán)。在SECv.Compania Internacional Financiera S.A.案中，④S.E.C.v.Compania Internacional Financiera S.A.,No.11 Civ.4904(DLC),2011 WL 3251813.(S.D.N.Y.July 29,2011).at 6.紐約南區(qū)法院認(rèn)為，第929P節(jié)表明，國會意圖賦予聯(lián)邦證券法一些條款以域外效力，《多德—弗蘭克法》恢復(fù)了第二巡回上訴法院的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)。

2013年6月4日，紐約南區(qū)法院在SECv.Tourre案⑤S.E.C.v.Tourre,2013 U.S.Dist.LEXIS 78297(S.D.N.Y.,June4,2013).at 1.中重申了相同的觀點，認(rèn)為《多德—弗蘭克法》推翻了Morrison案的判決，其中的主要判決意見只適用于《多德-弗蘭克法》實施以前的行為。鑒于本案中被訴行為發(fā)生在《多德—弗蘭克法》實施以前，因而法院適用交易標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)是否在美國產(chǎn)生了權(quán)利和不可撤銷的責(zé)任來判斷一項證券交易是否發(fā)生在美國。

除了紐約南區(qū)法院以外，其他法院也表示了對第929P節(jié)（b）條的支持，如德州南區(qū)法院在Asadiv.G.E.Energy(USA)案中，就認(rèn)為第929P節(jié)（b）條授權(quán)地區(qū)法院在SEC或者司法部提起的案件中行使域外管轄權(quán)。

（三）聯(lián)邦法院的第三條道路

美國法院在審判實踐中，并非只有兩種選擇，即支持Morrison判決遵循交易標(biāo)準(zhǔn)，或者推翻Morrison判決執(zhí)行第929P節(jié)（b）條。其還有第三種選擇：回避這一問題，利用整個交易或者交易的一部分發(fā)生在美國國內(nèi)的證據(jù)，賦予美國證券法適用的正當(dāng)性。

在Butler v.United States一案中，紐約東區(qū)法院認(rèn)為，即使客戶在國外完成證券交易相關(guān)文件的簽署，如果其將這些文件交給美國國內(nèi)的代表，而由后者代其購買或者銷售證券，那么，此類交易也被認(rèn)為發(fā)生在美國國內(nèi)。①Butler v.United States.No.13-CV-4639.992 F.Supp.2d 165(E.D.N.Y.Jan.17,2014).at 178.此時，美國證券法的就可以名正言順地適用于這類行為。在United Statesv.Coffman案中，②United States v.Coffman,771 F.Supp.2d 735;2011 U.S.Dist.LEXIS 14600.(E.D.Ky.2011),at 6.被告根據(jù)交易標(biāo)準(zhǔn)，聲稱其交易發(fā)生在加拿大，因而請求法院駁回起訴。東肯塔基州地區(qū)法院中區(qū)分院回顧了Morrison案，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院并沒有為“在美國交易的其他證券”提供適用指南，如果控方出示主要證據(jù)，雙方將可以圍繞這一問題進行辯論。本案在2014年7月22日被上訴到第六巡回上訴法院，法院重申了聯(lián)邦最高法院在Morrison案中的觀點，即聯(lián)邦證券法關(guān)注的是證券的購買或者銷售行為是否發(fā)生在美國，而不關(guān)心欺詐行為源于何處?；诒景钢型顿Y人將資金以電報或者郵寄的方式交給位于美國的被告，因而交易的一部分發(fā)生在美國，這已經(jīng)足以引起第10節(jié)（b）條的適用。③United States v.Coffman,14a0537n.06;574 Fed.Appx.541;2014 U.S.App.LEXIS 14251(6th Cir.2014),at 32.

此外，聯(lián)邦法院在適用聯(lián)邦證券法時，除了要處理Morrison判決與第929P節(jié)（b）條的關(guān)系，還要解決這兩種標(biāo)準(zhǔn)自身存在的問題。例如，“一項發(fā)生在美國的交易”這樣的用語顯然無法為法院提供具體操作指南，尤其是在證券市場日益一體化的今天，一項交易要通過多個經(jīng)紀(jì)交易商、銀行等媒介才能最終完成，如何認(rèn)定特定的交易是否發(fā)生在美國變得更加具有不確定性。此外，在交易所合并浪潮之下，[7]如紐交所與泛歐證交所合并，何為“在美國交易所上市的證券”？[8]在金融創(chuàng)新的背景下，何為在美國交易的“其他證券”？這些問題都有待于法院在審判實踐中做出回答，或者由國會進一步界定范圍。

五、啟示與借鑒

美國聯(lián)邦證券法作為威懾證券違法行為、保護投資者利益的重要武器在證券市場發(fā)揮作用，為美國證券市場有序、高效發(fā)展保駕護航。這也是眾多公司紛至沓來到美國上市融資的動力，也是國際投資者紛紛求助于美國證券法以維護其正當(dāng)權(quán)益的原因所在。反觀我國，現(xiàn)行證券立法既沒有建立有效的跨境監(jiān)管的制度框架，也不曾就證券法的域外效力進行明示。[9]這就使得我國在建立國際金融中心、開放資本市場的過程中存在嚴(yán)重的法律漏洞。目前，決策層已經(jīng)提出要逐步允許符合條件的境外公司在境內(nèi)資本市場發(fā)行股票，[10]法律也允許我國優(yōu)質(zhì)企業(yè)赴海外上市融資。④具體規(guī)定1994年8月27日參見國務(wù)院證券委員會、國家經(jīng)濟體制改革委員會關(guān)于執(zhí)行《到境外上市公司章程必備條款》的通知、1999年7月14日賺過證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于企業(yè)申請境外上市有關(guān)問題的通知、2005年2月1日國家外匯管理局關(guān)于境外上市外匯管理有關(guān)問題的通知等規(guī)定。如何監(jiān)管這些公司的境外行為、保護投資者的合法權(quán)益、維護我國資本市場的穩(wěn)健運行，是目前《證券法》修改應(yīng)當(dāng)解決的重要問題。2014年8月31日，我國第14號主席令公布了新修訂的《證券法》。此次修法，被認(rèn)為是一次“小改”，主要是針對上市公司要約收購不再事先審核報告的內(nèi)容，[11]關(guān)于《證券法》的域外適用，只字未提。

基于此，筆者認(rèn)為，要吸引國外優(yōu)質(zhì)資源到我國上市，同時推動我國企業(yè)到國際市場籌集資金，讓我國分享資本全球化帶來的收益，《證券法》的修改就應(yīng)當(dāng)借鑒美國在域外管轄問題上的成功經(jīng)驗，就域外效力進行以下修改。

（一）直接賦予《證券法》域外效力

在證券市場日益一體化的今天，域外的市場與域內(nèi)的市場已經(jīng)緊密地聯(lián)系在一起，如果我國一味地墨守屬地原則，將《證券法》的效力囿于域內(nèi)，而漠視那些發(fā)生在域外但是對域內(nèi)產(chǎn)生重大影響的證券違法行為，那么，此類行為就成為了國內(nèi)證券監(jiān)管的盲區(qū)。如此，不僅“維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益”的立法宗旨將化為泡影，還會使我國在國際證券監(jiān)管與合作中陷于被動。美國已經(jīng)具有對全球證券市場的影響力，其對證券市場的監(jiān)管也早已超出國界。這不僅與美國強大的經(jīng)濟實力有關(guān)，也是美國在審判實踐中確立的行為標(biāo)準(zhǔn)和效果標(biāo)準(zhǔn)這一判例法直接作用的結(jié)果。

因而，筆者認(rèn)為在《證券法》的修改過程中，不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)回避域外管轄權(quán)這一問題，而是應(yīng)當(dāng)將其直接規(guī)定在《證券法》中。

（二）證券法域外效力宜采用效果標(biāo)準(zhǔn)

筆者建議在《證券法》第二條中增加下列規(guī)定：發(fā)生在中華人民共和國境外、對境內(nèi)市場產(chǎn)生可預(yù)見的、有重大影響的證券發(fā)行和交易行為，適用本法。

本規(guī)定的實質(zhì)是主張我國《證券法》的域外效力采用效果標(biāo)準(zhǔn)，從立法上進行規(guī)范。之所以建議采用效果標(biāo)準(zhǔn)，是因為證券法與其他經(jīng)濟監(jiān)管法如反壟斷法、反托拉斯法很多方面十分相似。如二者都是政府規(guī)制市場行為的重要手段，二者都具有明顯的經(jīng)濟法特征，在發(fā)展歷程和某些法律原則方面都遵循了大致相同的方向。因此，證券法可以借鑒反壟斷法、反托拉斯法在域外管轄權(quán)方面的有益實踐。美國證券法中的效果原則就直接來源于反托拉斯法，當(dāng)效果原則在證券法領(lǐng)域大行其道時，美國對世界證券市場的影響力也大大提升。與此同時，許多國家也紛紛賦予本國證券法域外效力，以維護本國投資人和發(fā)行人的利益，意圖在與本國有關(guān)的跨境證券發(fā)行與交易的規(guī)制中獲得主動權(quán)。合理確定境外對本國有影響的證券發(fā)行與交易行為的范圍，將之納入本國證券法規(guī)定之下，這一作法已經(jīng)獲得了國際社會的普遍認(rèn)同。

鑒于目前我國證券市場發(fā)展尚未成熟，相關(guān)的法律規(guī)定還處在完善過程中，因而可以僅僅將那些對我國證券市場產(chǎn)生可以預(yù)見的、有重大影響的證券發(fā)行和交易行為納入到《證券法》的管轄之內(nèi)。至于哪些行為將會對我國證券市場產(chǎn)生可預(yù)見的重大影響，可以隨著司法實踐的豐富，由有權(quán)機關(guān)作出更為細(xì)致的規(guī)定。如可以由最高人民法院和最高人民檢察院作出司法解釋，也可以由中國證券監(jiān)督管理委員會進行授權(quán)立法，從而使本條在適用過程中不斷地豐富發(fā)展。

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[2]馬明宇.美國RICO初探[EB/OL].http://www.iolaw.org.cn/show-News.asp?id=6245,2014-12-13.

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[7]證交所合并帶來的挑戰(zhàn)[EB/OL].http://www.ftchinese.com/story/001036929.2011-02-15/2014-12-12.

[8]Chaim A.Levin.Dodd-Frank'Morrison'and Global Securities Transactions[EB/OL].New York Law Journal.http://www.newyorklawjournal.com/id=1202667160397/DoddFrank-Morrisonand-Global-Securities-Transactions?slreturn=20141023221708,2014-8-19/2014-12-12.

[9]馮果,袁康.國際版背景下證券法制的困境與變革[J].法學(xué)雜志,2013(4):52.

[10]周小川：逐步許境外公司在華上市[EB/OL].http://news.wenwe ipo.com/2013/11/27/IN1311270018.htm,2013-11-27/2014-12-1 2.

[11]蘇培科.避重就輕的中國《證券法》修改[EB/OL].http://www.ftc hinese.com/story/001058090.2014-9-9/2014-12-12.