李鄂賢

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430074）

在共同過(guò)失正犯的理論和實(shí)踐方面，刑法學(xué)界向來(lái)存在很大的爭(zhēng)議，隨著“風(fēng)險(xiǎn)刑法”思潮的興起與客觀歸責(zé)理論的深入發(fā)展而更為激烈。在我國(guó)，對(duì)共同過(guò)失犯罪的處罰并不是根據(jù)部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)原則來(lái)評(píng)判的，若要負(fù)刑事責(zé)任，只需按其所犯之罪分別判罰即可。隨著社會(huì)的高速發(fā)展，在一些機(jī)械化水平程度較高、分工細(xì)致的行業(yè)，共同過(guò)失犯罪所帶來(lái)的社會(huì)危害不容忽視，它給公民的生命財(cái)產(chǎn)安全和一些重大社會(huì)利益造成了重創(chuàng)，如在工程重大安全事故中，由于施工人員共同的不注意行為，促成了事故的發(fā)生。因此，此項(xiàng)立法尚需進(jìn)一步的考量，以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。對(duì)于共同過(guò)失犯罪,從立法論上來(lái)說(shuō)，主張共同過(guò)失正犯是具有合理性的。[1]共同過(guò)失犯罪是一種社會(huì)事實(shí)，在理論上成立共犯也不存在問(wèn)題,關(guān)鍵的問(wèn)題是在立法上應(yīng)該如何去構(gòu)建，這是本文所要回答的問(wèn)題。

一、域外立法現(xiàn)狀考察

（一）積極明確共同過(guò)失犯罪之立法

意大利現(xiàn)行刑法典第113條規(guī)定：“在過(guò)失重罪中，在結(jié)果是由多個(gè)人合作引起時(shí)，對(duì)其中的每個(gè)人都要按法律為該罪規(guī)定的刑罰處罰?！盵2]為了更好地與故意共同犯罪區(qū)分開來(lái)，意大利刑法典賦予它另一個(gè)稱謂，即“過(guò)失重罪中的合作”。從其立法看，共同過(guò)失也是共同犯罪的一種形式。根據(jù)通說(shuō)，過(guò)失重罪中的共同行為，是一種對(duì)結(jié)果發(fā)生具有原因力的過(guò)失行為的競(jìng)合形式。言外之意便是，將過(guò)失行為牽引在一起的心理因素是各個(gè)行為人之間相互合作的意識(shí)與意志，但是這種特殊合作的意識(shí)與意志中卻沒有故意犯罪所必須具備的內(nèi)容。例如，車輛所有人把自己的車出借給一個(gè)沒有駕駛證件的人，駕駛車輛的人因技術(shù)不夠嫻熟而軋死了行人。另外，對(duì)過(guò)失輕罪來(lái)說(shuō)，不能將其機(jī)械地理解成應(yīng)該具有共同犯罪的形式，因?yàn)樾谭ǖ涞?13條的規(guī)定是參照第42條第2款有關(guān)重罪規(guī)定來(lái)適用的（即只有在法律有明文規(guī)定時(shí)，過(guò)失重罪才承擔(dān)刑事責(zé)任）；而過(guò)失輕罪應(yīng)該適用刑法典第42條第4款（即不論故意還是過(guò)失，一般都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任），以及第110條的規(guī)定。因此，意大利在刑事立法上明確了過(guò)失的共同犯罪，當(dāng)然也涵蓋了共同的過(guò)失正犯。

西班牙刑法典第17條、第27條和丹麥刑法典第23條第3款也明確規(guī)定了共同過(guò)失犯罪，但沒有意大利刑法典詳盡，限于篇幅，這里就不闡述了。

在英美刑法中，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。在行為方式上沒有嚴(yán)格的限定，即共同犯罪行為可以是共同實(shí)行行為，也可以是實(shí)行行為與教唆、幫助、勸誘等相結(jié)合的促成行為。在罪過(guò)形式上同樣沒有嚴(yán)格的限定，不論是故意犯罪、過(guò)失犯罪，還是嚴(yán)格責(zé)任犯罪，都不影響共同犯罪的成立。

（二）消極承認(rèn)共同過(guò)失犯罪之立法

日本關(guān)于共同犯罪的立法體現(xiàn)在刑法典第60－63條：“兩人以上共同實(shí)施犯罪的，都是正犯。教唆他人實(shí)施犯罪的，判處正犯的刑罰。幫助正犯的，是從犯?！盵3]不論從文理解釋還是從論理解釋的角度看，日本的刑事立法都沒有對(duì)共同過(guò)失行為是否構(gòu)成共同犯罪做出積極正面的回答。相反，立法者以填充“空白例”的方式將此讓渡給了司法實(shí)踐。1955年，日本最高裁判所的判例就認(rèn)可了共同過(guò)失正犯，即關(guān)于飯店的共同經(jīng)營(yíng)者出于共同的不注意導(dǎo)致沒有查出產(chǎn)地不明的酒水是否符合飲用標(biāo)準(zhǔn)就將其出售給客人的行為，違反了關(guān)于有毒有害飲食物等取締令，成立過(guò)失犯的共同正犯。此判例說(shuō)明，日本刑事立法的態(tài)度并沒有排斥共同過(guò)失正犯是共同犯罪，至于狹義的共犯同樣沒有做出正面回答。

德國(guó)關(guān)于共同犯罪的立法體現(xiàn)在刑法典第25－27條：“自己實(shí)施犯罪，或通過(guò)他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處。故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯。對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯?！盵4]從立法者的原意和法律實(shí)踐的角度來(lái)講，德國(guó)的刑事立法消極承認(rèn)共同過(guò)失正犯，但對(duì)于狹義的共犯則明確了不包含過(guò)失的教唆犯、幫助犯。狹義共犯的成立范圍僅限于主觀歸責(zé)要素為故意，這不得不說(shuō)是德國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，在一定程度上體現(xiàn)了限制刑罰權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張的立法精神。

（三）全面否定共同過(guò)失犯罪之立法

大多數(shù)國(guó)家采用了此種立法，把共同過(guò)失排斥在共同犯罪的框架之外。如法國(guó)刑法典第122條規(guī)定：“知情而故意給予加功或協(xié)助，為準(zhǔn)備完成重罪、輕罪而提供便利者，成立重罪或輕罪的共犯。以贈(zèng)禮、承諾、命令、威脅、濫用職權(quán)，誘發(fā)或教唆犯罪者，亦成立共犯。”[5]從字里行間不難看出，法國(guó)的刑事立法不主張共同過(guò)失為共同犯罪，認(rèn)定共同犯罪的前提條件在于意志層面上均需要具備希望或者放任的因素。這種立法模式同我國(guó)關(guān)于共同犯罪的立法是相同的，只不過(guò)我國(guó)的立法態(tài)度更加明朗。

二、我國(guó)共同過(guò)失犯罪立法的價(jià)值機(jī)能

（一）共同過(guò)失犯罪的立法有利于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下法益之保護(hù)

受一定時(shí)期主客觀因素以及社會(huì)發(fā)展歷史和環(huán)境的多重影響，立法通常會(huì)呈現(xiàn)出一些不合理性、局限性、滯后性。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)大環(huán)境下，共同過(guò)失犯罪是客觀存在的，它使法益的風(fēng)險(xiǎn)量大大增加，不利于社會(huì)發(fā)展。刑法具有評(píng)價(jià)機(jī)能，唯有在立法上取得地位，才能使人們對(duì)自己的行為有準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)尺度，給法益以保護(hù)；再者，刑法具有懲罰性功能，行為人違反了法律，根據(jù)法律對(duì)其行為的評(píng)價(jià)，給予一定的處罰，讓法益得到進(jìn)一步的強(qiáng)有力的保障。

（二）共同過(guò)失罪案立法是解決各行為人刑事責(zé)任之需要

在我國(guó)刑事立法沒有肯定共同過(guò)失犯罪的情況下，司法機(jī)關(guān)會(huì)悄悄地運(yùn)用共同犯罪理論來(lái)處理案件，這違背了罪刑法定原則；且在某些場(chǎng)合下，量刑輕重也難以找到合理根據(jù)。唯有在立法上確立共同過(guò)失犯罪，司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)才能準(zhǔn)確解決各行為人刑事責(zé)任的分配問(wèn)題。例如，甲乙在施工過(guò)程中，在高樓上一起將建筑廢棄材料往樓下拋棄，廢棄材料正好落向正在建筑物下經(jīng)過(guò)的丙，導(dǎo)致丙死亡，但無(wú)法查明是誰(shuí)丟棄的廢棄材料砸中了丙。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)往往將甲乙均定性為過(guò)失致人死亡罪，責(zé)令甲乙一同承擔(dān)刑事責(zé)任。這就意味著其中有一個(gè)人需為另一個(gè)人的行為后果承擔(dān)責(zé)任，在完全沒有立法根據(jù)的情形下，將其視為共犯，適用部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)的原則處罰，這實(shí)為不妥。根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于共犯的規(guī)定，甲乙的行為是不以共犯處罰的，但在實(shí)踐中不得不出現(xiàn)如此尷尬的局面，顯示出立法和司法的矛盾十分尖銳。故在立法中將共同過(guò)失犯罪規(guī)定為共同犯罪，方能給予共同過(guò)失各行為人恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃獭?/p>

（三）共同過(guò)失犯罪的立法是人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)的有機(jī)統(tǒng)一

在共同過(guò)失犯罪中，人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)的緊張關(guān)系表現(xiàn)為是否會(huì)擴(kuò)大處罰范圍這一點(diǎn)上。這向來(lái)是大多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的問(wèn)題，它成為共同過(guò)失犯罪立法的一個(gè)詰難。他們認(rèn)為，刑法的價(jià)值機(jī)能在于人權(quán)保障，片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)而在立法上承認(rèn)共同過(guò)失犯罪立法，則會(huì)大大限制國(guó)民的自由，這樣的是借“社會(huì)防衛(wèi)”之名行“人權(quán)保障”之實(shí)。筆者認(rèn)為，這樣的看法并不妥當(dāng)，相反，承認(rèn)共同過(guò)失犯罪立法正是人權(quán)保障和社會(huì)防衛(wèi)的有機(jī)統(tǒng)一。保障人權(quán)優(yōu)先于社會(huì)防衛(wèi)一直以來(lái)是傳統(tǒng)刑法理論的價(jià)值取向，這有利于人權(quán)免遭國(guó)家刑罰權(quán)的侵害，但這并不意味著罪責(zé)規(guī)避可以披著人權(quán)保障價(jià)值的外衣。罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國(guó)刑法的一項(xiàng)基本原則，它要求國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)應(yīng)依據(jù)客觀行為的危害性和主觀罪過(guò)的程度，這正是人權(quán)保障的體現(xiàn)，也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的價(jià)值追求。因此，在共同過(guò)失引起嚴(yán)重后果的情形中，肯定共同過(guò)失犯罪立法更有助于發(fā)揮刑罰的功能，保障人權(quán)不受危害行為的侵害。

三、我國(guó)共同過(guò)失犯罪立法的合理性分析

（一）共同過(guò)失犯罪的定義及成立條件

關(guān)于共同過(guò)失犯罪的定義，存在著不同的觀點(diǎn)，限于篇幅，不詳細(xì)闡述。筆者認(rèn)為，所謂共同過(guò)失犯罪，是指兩人以上負(fù)有共同注意義務(wù)身份的人，出于共同不注意之心態(tài)，以作為或不作為的方式違反了共同注意義務(wù)，共同引發(fā)了危害結(jié)果發(fā)生的共同犯罪。成立共同過(guò)失犯罪需要以下幾個(gè)要件：

1.主體要件

構(gòu)成共犯，其主體須是兩人以上而且是有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的人。同時(shí)，共同過(guò)失實(shí)行犯的主體身份應(yīng)有所限定，即來(lái)自法律規(guī)定或職務(wù)、職業(yè)的以及特定場(chǎng)合下要求負(fù)有特定注意義務(wù)的人。有學(xué)者認(rèn)為，共同過(guò)失實(shí)行犯的主體身份不應(yīng)受到限制，只要在共同注意義務(wù)上加以限制即可。在他們看來(lái)，過(guò)度限制主體身份會(huì)造成犯罪的漏網(wǎng)，有損刑法的公正性。他們?cè)巳毡镜膬蓚€(gè)判例——來(lái)自日本最高法院1953年和1965年失火罪的判決，從判決的結(jié)論來(lái)看，日本承認(rèn)共同過(guò)失正犯，且應(yīng)該在共同注意義務(wù)本身方面來(lái)加以限制，無(wú)須在職業(yè)或職務(wù)方面加以限制。筆者不贊同這一觀點(diǎn)。在這里需要對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行界定，“共同注意義務(wù)”和“負(fù)有共同注意義務(wù)身份的人”是一個(gè)上下位概念的關(guān)系，后者是對(duì)前者范圍的界定。如果沒有對(duì)共同注意義務(wù)進(jìn)行劃分，勢(shì)必造成適用上的缺陷：首先，對(duì)主體身份不加以限制會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張刑罰的范圍，違背刑法的謙抑性；其次，這些學(xué)者對(duì)共同注意義務(wù)的界定含糊不清，在審判實(shí)踐中難以適用。實(shí)際上，日本刑法對(duì)共同注意義務(wù)的限制不外乎考量上述提到的限制身份的幾個(gè)因素。

2.主觀方面要件

依據(jù)共犯的理論，成立共犯關(guān)系需要各行為人具備共同犯意。在共同過(guò)失犯罪里則表現(xiàn)為主觀上存在共同過(guò)失心態(tài)，且此種共同過(guò)失區(qū)別于單個(gè)過(guò)失犯罪，它必須能夠?qū)⒏餍袨槿说倪^(guò)失融合評(píng)價(jià)成一個(gè)整體的共同過(guò)失。下面從三個(gè)方面來(lái)介紹其主觀要件。

（1）認(rèn)識(shí)要素。在認(rèn)識(shí)的內(nèi)容方面，要求各個(gè)行為人對(duì)自己違反共同注意義務(wù)并由此可能引發(fā)危害結(jié)果發(fā)生之行為須達(dá)到有所認(rèn)識(shí)或者應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識(shí)的程度，且要認(rèn)識(shí)或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到對(duì)方違反共同注意義務(wù)的行為也有可能引起危害結(jié)果的發(fā)生。這種認(rèn)識(shí)是具備互動(dòng)性的，如果各個(gè)行為人僅認(rèn)識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生只會(huì)來(lái)自自身的違反注意義務(wù)之行為，則以單獨(dú)過(guò)失犯罪來(lái)處理。

（2）意志要素。在意志要素上，各行為人對(duì)自身違反共同注意義務(wù)的行為可能引發(fā)危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生是持排斥、不積極追求的態(tài)度，其發(fā)生是出于行為人的“疏忽大意”或者“輕信能夠避免”，并且要求行為人對(duì)他人可能引發(fā)危害結(jié)果發(fā)生的違反行為也持上述態(tài)度。因?yàn)樗麄兌际秦?fù)有共同注意義務(wù)身份的人，正是基于這種特定身份，對(duì)各行為人的處罰也就具備了聯(lián)系性與可罰性。如果行為人僅對(duì)自身造成的危害社會(huì)的結(jié)果持排斥、不積極追求的態(tài)度，則以單獨(dú)過(guò)失犯罪來(lái)處理。

（3）犯意聯(lián)絡(luò)

基于犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)，意思的聯(lián)絡(luò)是存在于共同故意犯罪當(dāng)中的，共同過(guò)失犯罪則沒有這種樣態(tài)。但后來(lái)持此立場(chǎng)的學(xué)者們的看法發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即當(dāng)法律對(duì)共同行為人科以共同義務(wù)時(shí)，共同過(guò)失實(shí)行犯有著對(duì)待共同注意義務(wù)的異體同心之心態(tài)，出于他們的不加注意和懈怠，助長(zhǎng)與強(qiáng)化了雙方對(duì)待共同注意義務(wù)的態(tài)度，各個(gè)行為人之間在潛意識(shí)下進(jìn)行互動(dòng)性的補(bǔ)充、促進(jìn)，共同招致了危害結(jié)果的發(fā)生。從這個(gè)意義上來(lái)看，共同過(guò)失實(shí)行犯之間也存在一般意義上的潛意識(shí)意思聯(lián)絡(luò)。這樣一來(lái)，也就使得共同過(guò)失犯罪有了成立共同犯罪的基礎(chǔ)。

3.客體要件

在共同過(guò)失犯罪中，與共同故意犯罪侵害的客體沒有本質(zhì)上的差別，表現(xiàn)為一般客體。

4.客觀方面要件

（1）共同過(guò)失行為。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，共同過(guò)失犯罪的實(shí)行行為，應(yīng)該是共同過(guò)失正犯所實(shí)施的行為，是否存在需要進(jìn)一步的考察。張明楷教授認(rèn)為，共同正犯是指二人以上共同實(shí)行犯罪的情況，各行為人在共同實(shí)行一定犯罪的意思下，分擔(dān)實(shí)行行為，相互利用、補(bǔ)充對(duì)方的行為，使各行為人的行為成為一個(gè)整體而實(shí)現(xiàn)犯罪。[6]很顯然，根據(jù)上述主觀要素的論證，共同過(guò)失正犯也具備這樣的性質(zhì)，故共同過(guò)失犯罪的實(shí)行行為事實(shí)上是存在的。筆者認(rèn)為，在共同過(guò)失犯罪中，共同過(guò)失行為招致了危害結(jié)果出現(xiàn)的情況下，一同實(shí)現(xiàn)違反共同注意義務(wù)之行為應(yīng)視為共同過(guò)失正犯的實(shí)行行為，具體表現(xiàn)在各個(gè)行為人一同實(shí)現(xiàn)違反共同注意義務(wù)之作為或不作為，即可以是共同的作為或不作為，或是作為、不作為的交織。

（2）危害結(jié)果。危害結(jié)果是過(guò)失實(shí)行行為的邏輯起點(diǎn)和評(píng)價(jià)基礎(chǔ)，是共同過(guò)失犯罪成立的客觀依據(jù)，并非違反注意義務(wù)的行為就會(huì)被認(rèn)定為過(guò)失的實(shí)行行為。在共同過(guò)失犯罪中，危害結(jié)果是各個(gè)行為人的過(guò)失行為相互影響和交織而形成的，是不可分割的統(tǒng)一體。因此，對(duì)共同過(guò)失犯罪危害結(jié)果的考察需要從整體到個(gè)別去把握，而不是將各個(gè)過(guò)失行為引發(fā)的危害結(jié)果簡(jiǎn)單地相加。

（3）因果關(guān)系。在共同過(guò)失犯罪中，因果關(guān)系是指共同過(guò)失實(shí)行行為與危害結(jié)果引起和被引起的關(guān)系，這是將刑罰歸責(zé)于行為人的重要條件。關(guān)于因果關(guān)系的學(xué)說(shuō)有多種，這里不詳細(xì)闡述，重點(diǎn)介紹客觀歸責(zé)理論。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是，把刑法上的原因行為概括為“被保護(hù)法益風(fēng)險(xiǎn)的增加”，風(fēng)險(xiǎn)的增加引發(fā)了危害結(jié)果的發(fā)生。在共同過(guò)失犯罪中，對(duì)法益侵害的結(jié)果不是由單個(gè)共犯人決定的，而是由全體共犯之行為決定的，即對(duì)法益侵害結(jié)果的發(fā)生是共同過(guò)失實(shí)行行為綜合演變而來(lái)的，此行為使得法益被侵害的風(fēng)險(xiǎn)不斷增加。在這樣的情形下，各行為人所實(shí)施的過(guò)失行為增加了被保護(hù)法益的風(fēng)險(xiǎn)量，據(jù)此應(yīng)認(rèn)定共同過(guò)失行為是招致危害結(jié)果發(fā)生的原因，它們之間具有因果關(guān)系。因此，各個(gè)過(guò)失行為人都要為出現(xiàn)的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，這種因果關(guān)系是直接性的，正如日本學(xué)者佐久間修所指出的，“以過(guò)失責(zé)任追究責(zé)任時(shí)，是有限制的，行為人與結(jié)果有直接關(guān)系時(shí)，才追究責(zé)任?！盵7]

（二）共同過(guò)失犯罪的成立范圍

1.共同過(guò)失正犯

如上所述，共同過(guò)失行為是能夠成立共同犯罪的，且共同過(guò)失犯罪的范圍應(yīng)限于共同過(guò)失實(shí)行犯。從刑法理論以及世界大多數(shù)國(guó)家的立法看，共同過(guò)失正犯的成立有一定的理論和立法基礎(chǔ)。對(duì)于共同過(guò)失正犯的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定，是至關(guān)重要的問(wèn)題。這可以運(yùn)用因果關(guān)系理論來(lái)解決，即當(dāng)危害結(jié)果的發(fā)生與行為具有直接性因果關(guān)系時(shí)，共同過(guò)失實(shí)行犯才具備成立的基礎(chǔ)。

2.過(guò)失教唆和過(guò)失幫助

在有些學(xué)者看來(lái)，過(guò)失教唆和過(guò)失幫助是指在負(fù)有共同注意義務(wù)的場(chǎng)合，各行為人過(guò)失地誘發(fā)他人實(shí)現(xiàn)了齊備構(gòu)成要件或強(qiáng)化了危害結(jié)果發(fā)生的行為。他們認(rèn)為，過(guò)失教唆和過(guò)失幫助行為本身具備故意的要素且處罰也過(guò)于間接性，故成立共同過(guò)失犯罪僅限于共同過(guò)失正犯。筆者認(rèn)為，過(guò)失教唆和過(guò)失幫助是共同過(guò)失正犯研究的一個(gè)相關(guān)范疇，但這一組術(shù)語(yǔ)不應(yīng)該出現(xiàn)在共同過(guò)失犯罪研究的領(lǐng)域，或者說(shuō)我們應(yīng)該更換成另一組術(shù)語(yǔ)對(duì)這種行為進(jìn)行辨別。在共同過(guò)失犯罪中，如果負(fù)有共同注意義務(wù)身份的各行為人過(guò)失地唆使（不同于教唆）或促成了危害結(jié)果的發(fā)生，那么各行為人對(duì)共同過(guò)失引發(fā)的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任顯然是很有必要的。這樣的過(guò)失唆使和過(guò)失促成的行為本身就是共同過(guò)失正犯研究領(lǐng)域的一個(gè)部分，沒有必要刻意對(duì)照共同故意犯罪進(jìn)行分類研究。

（三）共同過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任分配

盡管對(duì)共同過(guò)失犯罪適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則，但并不意味著各行為人共同造成一個(gè)危害結(jié)果時(shí)承擔(dān)相同的責(zé)任，這也是遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化原則的體現(xiàn)。換句來(lái)說(shuō)，各共同過(guò)失犯罪行為人存在一個(gè)罪責(zé)大小的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，處以輕重有別的刑罰。在刑事責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：

1.從過(guò)失的程度來(lái)考察其人身危險(xiǎn)性

過(guò)失程度是指過(guò)失犯罪人疏忽大意或過(guò)于自信的程度，它反映了過(guò)失犯罪人的主觀惡性和個(gè)人缺陷的程度，決定著過(guò)失犯罪社會(huì)危害性的大小以及犯罪人的改造難易程度。[8]在具體考察上可從以下三個(gè)方面進(jìn)行：

首先，考察行為人對(duì)共同注意義務(wù)所要求的程度差異，這種判別可以行為人所從事的活動(dòng)、職務(wù)及具體實(shí)施的行為之樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，當(dāng)對(duì)行為人的注意義務(wù)要求程度升高時(shí)，其過(guò)失的程度相應(yīng)提高；反之，對(duì)于行為人的注意義務(wù)要求程度偏低時(shí)，則其過(guò)失程度就比較低。其次，看注意義務(wù)的可履行性程度。如果行為人所負(fù)有的共同注意義務(wù)履行起來(lái)相當(dāng)困難或者在某種場(chǎng)合履行起來(lái)很有難度，行為人未能履行，這時(shí)其過(guò)失程度就低一些，反之就高一些。最后，應(yīng)當(dāng)綜合考慮共同過(guò)失犯罪中各個(gè)行為人的心情等因素。

2.在過(guò)失程度相當(dāng)?shù)那闆r下，以原因力的大小進(jìn)行考察

在共同過(guò)失犯罪中，對(duì)各個(gè)行為人進(jìn)行處罰時(shí)應(yīng)考察他們?cè)诠餐^(guò)失犯罪中所起的作用和所處的地位，以此來(lái)分配各行為人之間的刑事責(zé)任。如果其過(guò)失實(shí)行行為處于主導(dǎo)或者支配位置，或是對(duì)招致危害結(jié)果發(fā)生發(fā)揮主要作用，在處罰時(shí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)比較重的責(zé)任，反之則承擔(dān)較輕的責(zé)任。

3.對(duì)于重大責(zé)任事故和職務(wù)過(guò)失應(yīng)當(dāng)從重處罰

當(dāng)法律對(duì)違反共同注意義務(wù)的行為有所規(guī)定時(shí)，如果各行為人基于共同過(guò)失的心理，實(shí)施了違反共同注意義務(wù)的行為，引發(fā)了危害結(jié)果的發(fā)生，那么對(duì)各行為人就應(yīng)當(dāng)從重處罰。因?yàn)檫@些違反行為已經(jīng)進(jìn)入法律規(guī)范的視野，侵害了社會(huì)生活期待被保護(hù)的重要對(duì)象。如在重大責(zé)任事故和職務(wù)過(guò)失的共同過(guò)失犯罪中，社會(huì)重大的法益遭到了侵害，給人們的人身、財(cái)產(chǎn)等造成重大的損失，只有加重處罰力度，才能更好地保護(hù)重大法益。

（四）共同過(guò)失犯罪的處罰原則

1.共同責(zé)任原則

如前所述，共同過(guò)失犯罪也是共同犯罪，從社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和理論本身(即有一般意義上的意思聯(lián)絡(luò))來(lái)講，共同過(guò)失犯罪與共同故意犯罪在處罰上是沒有實(shí)質(zhì)差別的，都應(yīng)適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則。將共同過(guò)失引起的危害結(jié)果所需承擔(dān)的整體責(zé)任落實(shí)到各個(gè)行為人，方能有力地打擊犯罪，更好地保護(hù)好法益安全。

2.區(qū)別對(duì)待原則

在對(duì)共同過(guò)失犯罪的各行為人進(jìn)行處罰時(shí)應(yīng)遵循區(qū)別對(duì)待原則，根據(jù)犯罪的客觀行為和行為人的人身危險(xiǎn)性來(lái)調(diào)整刑罰，這樣有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，同時(shí)也體現(xiàn)出刑法的公平性。影響刑事責(zé)任的幾種因素上文已經(jīng)闡述，這里不贅述。

3.信賴原則

從刑法的謙抑性角度來(lái)講，在共同過(guò)失犯罪中，對(duì)各過(guò)失行為人一味地以危害結(jié)果的出現(xiàn)論刑事責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)。因?yàn)樵谛袨槿俗陨硪颜J(rèn)識(shí)到行為違反了共同注意義務(wù)的情形下，已經(jīng)摧毀了他人信賴自己的基礎(chǔ)，所以其并不具備合理的理由來(lái)期待他人也同樣能夠遵守共同的注意義務(wù)。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意考察行為樣態(tài)。

四、我國(guó)共同過(guò)失犯罪的立法建議

綜上所述，共同過(guò)失行為成立共同犯罪在立法上是可行的，共同過(guò)失行為應(yīng)當(dāng)被列為共同犯罪，不管在定罪上還是量刑上都應(yīng)該適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則。我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)在肯定共同過(guò)失犯罪的基礎(chǔ)上將其限定為共同過(guò)失正犯，即共同過(guò)失實(shí)行犯。建議對(duì)現(xiàn)行《刑法》作如下修改：

1.刑法第25條第2款

將第25條第2款修改為：“二人以上共同過(guò)失實(shí)行犯罪的，以共同犯罪論處；過(guò)失教唆、過(guò)失幫助他人犯罪的，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?/p>

2.最高人民法院2000年頒布的《解釋》第5條和第7條

建議將《解釋》第5條第2款明確解釋為共同故意犯罪，以免解釋含糊不清；將《解釋》第7條第2款所規(guī)定的情形認(rèn)定為共同過(guò)失犯罪，把指使人員和肇事逃逸人員按照共同過(guò)失犯罪來(lái)追究各行為人的刑事責(zé)任。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:365.

[2][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林譯.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2009:340.

[3]日本刑法典[M].張明楷譯.北京:法律出版社,2006:27.

[4][德]漢斯·海因里?！ひ?托馬斯·魏根特.德國(guó)刑法教科書[M].徐久生譯.北京:中國(guó)法制出版社,2009:776.

[5][法]卡斯東·斯特法尼.法國(guó)刑法總論精義[M].羅結(jié)珍譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:299.

[6]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:361.

[7]馬克昌,莫洪憲.中日共同犯罪比較研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2003:287.

[8]喻偉.量刑通論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1993:596.