仲　銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

法條競(jìng)合的范圍以及處罰規(guī)則

仲銳

(甘肅政法學(xué)院 法學(xué)院，蘭州 730070)

摘要：法條競(jìng)合的成立條件是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，但是對(duì)于法益的侵害一個(gè)罪能夠被另一個(gè)罪所完全的評(píng)價(jià)；想象競(jìng)合就是一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，但是對(duì)于法益的侵害一個(gè)罪不能夠被另一個(gè)罪所完全的評(píng)價(jià)。法條競(jìng)合主要是指特別法條與一般法條之間的關(guān)系，在通常情況時(shí)適用特別法條優(yōu)于一般法條，在法律有明確規(guī)定適用重法條的時(shí)候，重法優(yōu)于輕法。

關(guān)鍵詞：法條競(jìng)合；想象競(jìng)合；特別法；重法

中圖分類號(hào)：DF61

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：志碼：A

文章編號(hào)：編號(hào)：1008-7966(2015)04-0044-03

收稿日期:2015-06-01

作者簡(jiǎn)介：仲銳(1990-)，男，黑龍江哈爾濱人，2014級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

法條競(jìng)合已經(jīng)在刑法學(xué)界產(chǎn)生了長(zhǎng)久的爭(zhēng)論，產(chǎn)生這種爭(zhēng)論的原因主要在于刑法中具體罪名的條文規(guī)定錯(cuò)綜復(fù)雜，很難厘清法條中罪名的相互關(guān)系。其中存在的問(wèn)題主要包括法條競(jìng)合的成立范圍以及法條競(jìng)合中特別關(guān)系的處罰規(guī)則。前者主要是指法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，后者主要是指特別法與普通法，重法與輕法重合和如何適用。本文將主要圍繞上述兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、法條競(jìng)合的范圍

在確認(rèn)法條競(jìng)合的范圍時(shí)，首先需要討論的問(wèn)題就是法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別。法條競(jìng)合的范圍縮小，想象競(jìng)合的范圍就會(huì)擴(kuò)大；法條競(jìng)合的范圍擴(kuò)大，想象競(jìng)合的范圍就會(huì)相應(yīng)的縮小。

(一)法條競(jìng)合概述

關(guān)于法條競(jìng)合，周光權(quán)教授認(rèn)為，一個(gè)行為同時(shí)符合刑法分則的數(shù)個(gè)規(guī)定，在裁判上只能使用其中的一個(gè)罪名，從而排斥其他法條的適用的情形[1]。張明楷教授認(rèn)為，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競(jìng)合是指法條之間具有競(jìng)合(重合)關(guān)系，而不是犯罪的競(jìng)合[2]。從上述的概念中可以看出，法條競(jìng)合主要的特點(diǎn)是，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為；一個(gè)行為似乎符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，從而似乎可能適用數(shù)個(gè)條文；數(shù)個(gè)構(gòu)成要件具有邏輯上的相互的包容關(guān)系；在數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成中只能選擇一個(gè)法條，從而排除其他法條適用的行為。

首先，行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，并且同時(shí)符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。目前論證相關(guān)的問(wèn)題主要都是以法條之間的邏輯關(guān)系為切入點(diǎn)，研究法條競(jìng)合的相關(guān)問(wèn)題。法條之間的邏輯關(guān)系是法條競(jìng)合的基礎(chǔ)。在《刑法》第398條中規(guī)定的故意泄露國(guó)家秘密罪和在《刑法》第432條中規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪，如果軍人故意泄露國(guó)家軍事秘密，既符合第398條的構(gòu)成要件，又符合第432條的構(gòu)成要件。在這個(gè)案例中，行為人只是實(shí)施了一個(gè)行為，但是因?yàn)榉l之間的邏輯關(guān)系導(dǎo)致行為同時(shí)符合兩個(gè)法條。

其次，只能在兩個(gè)法條中擇一而適用。《刑法》第235條中規(guī)定“過(guò)失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。該條文是刑法中對(duì)于同時(shí)符合兩個(gè)條文時(shí)，明確規(guī)定要選擇其中一個(gè)的規(guī)定進(jìn)行適用。如果一個(gè)行為同時(shí)符合第235條中的過(guò)失傷害他人，有符合其他刑法條文的，應(yīng)當(dāng)排除第235條的適用，依照其他條文論處。

關(guān)于法條競(jìng)合在數(shù)罪中的種類，有學(xué)者認(rèn)為其屬于評(píng)價(jià)上的一罪也有學(xué)者認(rèn)為其屬于單純上的一罪。張明楷教授從法條競(jìng)合的目的方面論證了法條競(jìng)合應(yīng)該屬于單純上的一罪。他指出，法條競(jìng)合的主要目的是為了防止對(duì)一個(gè)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)。嚴(yán)格的來(lái)講，不能認(rèn)定在法條競(jìng)合的情況下行為人同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只能在數(shù)個(gè)罪名中選擇一個(gè)應(yīng)該適用的罪名[3]。馬克昌教授認(rèn)為，法條競(jìng)合不像單純的一罪那么簡(jiǎn)單，它開始還存在著似乎符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的情況，需要經(jīng)過(guò)評(píng)價(jià)確定所要適用的一個(gè)構(gòu)成要件，所以應(yīng)屬于評(píng)價(jià)上的一罪[4]。在這里，本文贊同張明楷教授的觀點(diǎn)及其論證的過(guò)程，認(rèn)為法條競(jìng)合屬于單純的一罪，因?yàn)橐粋€(gè)行為侵害的法益是相同的，只是因?yàn)樾谭ㄔ趯?duì)犯罪的規(guī)定上存在的邏輯關(guān)系而被評(píng)價(jià)為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)罪的構(gòu)成要件，在確定罪名時(shí)是無(wú)論如何也不能將它確定為罪名并進(jìn)行分別的處罰。在發(fā)生法條競(jìng)合的情況下，僅是一個(gè)行為構(gòu)成的危害后果，本質(zhì)上講也應(yīng)該是由一個(gè)罪進(jìn)行處罰，而并不是將一個(gè)行為評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪。

因此，法條競(jìng)合的基礎(chǔ)是法條之間規(guī)定的邏輯關(guān)系，在選擇適用時(shí)僅有一個(gè)行為存在，觸犯的法益也相同；法條競(jìng)合不屬于評(píng)價(jià)上的一罪，而屬于單純的一罪。

(二)想象競(jìng)合概述

想象競(jìng)合，也稱為想象的數(shù)罪、觀念的競(jìng)合、想象并合犯等等，是指一個(gè)行為觸犯了兩個(gè)以上的罪名，引起了數(shù)個(gè)法益侵害的情形[5]。在我國(guó)的《刑法典》中并沒(méi)有明確對(duì)想象競(jìng)合犯進(jìn)行規(guī)定，但是在實(shí)務(wù)中理論上的觀點(diǎn)卻在被廣泛應(yīng)用。想象競(jìng)合犯主要具有以下的基本特征:

首先，行為人僅僅實(shí)施了一個(gè)行為，并且是指一個(gè)犯罪行為，可以是故意犯罪的行為，也可以是過(guò)失犯罪的行為。這里的一個(gè)行為只要是指基于一個(gè)普通人的觀察，基于一般人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而被認(rèn)定為一個(gè)行為的情況。要求行為與觸犯的數(shù)個(gè)罪名是密切關(guān)聯(lián)的，所以在基于一般人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以外還要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)。什么情況下才能被認(rèn)定一個(gè)行為，行為之間需要達(dá)到何種重合度，在理論上還是存在著爭(zhēng)議，主要存在著主要部分重合說(shuō)，一部分重合說(shuō)，著手一體重合以及不能分割說(shuō)等不同的觀點(diǎn)。目前，被大家普遍接受的通說(shuō)觀點(diǎn)是主要部分重合說(shuō)，對(duì)于符合一個(gè)行為要求的最低標(biāo)準(zhǔn)要求其主要部分重合。在想象競(jìng)合犯的情況下，行為人主觀上實(shí)際是具有數(shù)個(gè)罪過(guò)的，甲殺乙, 開槍殺死乙時(shí)因過(guò)失擊傷丙, 主觀上就具有數(shù)個(gè)罪過(guò)?？梢哉f(shuō), 在構(gòu)成想象競(jìng)合犯的情況下，不僅觸犯的罪名有競(jìng)合, 而且主觀罪過(guò)也存在競(jìng)合現(xiàn)象。如果行為人對(duì)發(fā)生的其他結(jié)果不具有罪過(guò)，則發(fā)生的結(jié)果對(duì)行為人而言就屬于意外事件, 不能成立想象競(jìng)合犯。想象競(jìng)合犯只能是一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名，如果是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，則是實(shí)際的數(shù)罪，不發(fā)生想象競(jìng)合犯的問(wèn)題。

其次，所謂觸犯數(shù)個(gè)罪名，主要是在形式上是一個(gè)行為，也可以說(shuō)，刑法所規(guī)定的數(shù)個(gè)犯罪行為都在形式上同時(shí)滿足。在刑法分則中所規(guī)定的不同性質(zhì)的罪名，以及不同形態(tài)的同一犯罪罪名都是數(shù)個(gè)罪名。

為區(qū)別于法條競(jìng)合, 陳興良教授認(rèn)為想象競(jìng)合犯應(yīng)當(dāng)具有“一個(gè)行為所觸犯的數(shù)個(gè)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系”的條件。這對(duì)于理解想象競(jìng)合犯的成立條件是有幫助的。當(dāng)然, 這里的“數(shù)個(gè)罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系”確切地說(shuō)應(yīng)當(dāng)是指數(shù)個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容上，不存在邏輯上的從屬或交叉關(guān)系。

(三)法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別

對(duì)于想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的區(qū)別，在學(xué)理上主要存在兩種方法對(duì)其進(jìn)行區(qū)分，第一種方法是張明楷教授主張的拋開具體的案情，僅對(duì)法條進(jìn)行考察，兩個(gè)法條具有競(jìng)合關(guān)系。換句話說(shuō)，就是主要在于考察兩個(gè)法條之間是否具有交叉和包容的關(guān)系。而想象競(jìng)合主要是依據(jù)具體的案件情況，具體的行為觸犯了兩個(gè)不同的法條，在這不同的法條之間并不存在交叉或者包容的關(guān)系[5]。另一種方法是王強(qiáng)博士主張的，僅在法律條文上對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分，并沒(méi)有觸及二者區(qū)分的本質(zhì)問(wèn)題也就是實(shí)施結(jié)構(gòu)與法益侵害，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合區(qū)分的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是法益保護(hù)的同一性。在發(fā)生法條競(jìng)合的情況下，侵犯的法益只有一個(gè)；在發(fā)生想象競(jìng)合的情況下，侵犯的法益是數(shù)個(gè)法益，只不過(guò)僅有一個(gè)行為，而對(duì)其評(píng)價(jià)為一罪，按照一個(gè)罪定罪處罰[6]。

本文看來(lái)，上述的兩個(gè)區(qū)分方法并不存在矛盾，僅是從問(wèn)題不同的兩個(gè)方面進(jìn)行考察。法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分，與案件事實(shí)無(wú)關(guān)，并不是在判斷中不需要案件，在法條競(jìng)合出現(xiàn)的情況下，仍然需要以具體的案件情況為基礎(chǔ)。只不過(guò)，用法益標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更能夠體現(xiàn)出二者之間的實(shí)質(zhì)性區(qū)別，只有一個(gè)法益侵害，因此只適用一個(gè)法條。

首先在刑法中兩個(gè)罪所保護(hù)的兩個(gè)法益完全相同時(shí)，或者一個(gè)罪保護(hù)的法益被另一個(gè)罪保護(hù)的法益所完全評(píng)價(jià)時(shí)，兩個(gè)罪名之間可以成立法條競(jìng)合。前者如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中所規(guī)定的殺人罪、殺直系血親尊親屬罪，兩個(gè)罪名保護(hù)的法益都是生命權(quán)，在刑法中將兩個(gè)罪分別規(guī)定僅僅是因?yàn)閷?duì)于不同的情況要采取不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰[7]。后者，如我國(guó)刑法中規(guī)定的詐騙罪和金融詐騙罪的區(qū)別，一個(gè)保護(hù)的是財(cái)產(chǎn)法益，另一個(gè)保護(hù)的是金融管理秩序和財(cái)產(chǎn)法益。一個(gè)行為在觸犯了金融詐騙罪的同時(shí)必然也觸犯了詐騙罪，但是，金融詐騙罪已經(jīng)包含評(píng)價(jià)了詐騙罪的行為，不能對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)的打擊，因此只能在兩個(gè)罪中選擇一個(gè)罪進(jìn)行處罰。

其次，當(dāng)兩個(gè)罪保護(hù)的法益完全不重合，或者兩個(gè)罪保護(hù)的法益部分重合，但是任何一個(gè)罪都不能被另一個(gè)罪保護(hù)的法益完全評(píng)價(jià)時(shí)，兩個(gè)罪之間就成立想象競(jìng)合犯。前者如盜竊正在使用中的電力設(shè)備的行為，既侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的法益，又侵犯了公共安全的法益，同時(shí)觸犯盜竊罪與破壞電力設(shè)備罪，法益之間沒(méi)有任何的重合關(guān)系，因此成立想象競(jìng)合犯。

二、法條競(jìng)合的處罰規(guī)則

在我國(guó)刑法實(shí)務(wù)和理論中，在發(fā)生了法條競(jìng)合的場(chǎng)合下，由于對(duì)于一個(gè)行為禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，只能適用一個(gè)構(gòu)成要件，同時(shí)也是基于罪刑法定原則的基本要求，應(yīng)該在其中選擇充分、全面的符合案件實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件。需要選擇適用處罰規(guī)則的主要就是指特別法與普通法之間的選擇，重法與輕法之間的選擇。衍生出來(lái)的問(wèn)題主要是符合一般法與特別法的犯罪類型，但是不符合特別法入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能不能以一般法進(jìn)行定罪處罰？

(一)法條競(jìng)合的處罰規(guī)則

在發(fā)生特別法條與普通法條之間存在競(jìng)合關(guān)系的情況下，一般情況下都采用原則是特別法優(yōu)于一般法，例外情況下適用重法優(yōu)于輕法。在理論上存在兩種典型的處理方法。

王強(qiáng)博士所主張的，在特別法與一般法相競(jìng)合的情況下，除了法律具有明確規(guī)定的情況下，都是用特別法優(yōu)于普通法的原則，不得根據(jù)個(gè)人的價(jià)值判斷選擇適用重法[6]。目前我國(guó)《刑法》中，僅有第149條第2款所明確規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中有關(guān)于重法優(yōu)于輕法的處理原則，除了以上的規(guī)定，在其他發(fā)生法條競(jìng)合的情況下都應(yīng)該按照適用特別法優(yōu)于一般法的處理方法。

另一種觀點(diǎn)是，在一般情況下適用特別法優(yōu)于一般法的原則，除非在刑法明確規(guī)定在發(fā)生競(jìng)合的時(shí)候適用重法優(yōu)于輕法定罪量刑處罰，以及刑法對(duì)于適用重法優(yōu)于輕法沒(méi)有明確規(guī)定同時(shí)也沒(méi)有對(duì)適用重法進(jìn)行禁止性的規(guī)定。按照這樣的處理規(guī)則，不僅僅是《刑法》中第149條第2款中規(guī)定的首先適用重法規(guī)定，同時(shí)在發(fā)生法條競(jìng)合時(shí)也存在很多適用重法優(yōu)于輕法的情況 。

本文認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)行為符合兩個(gè)罪名，符合法條競(jìng)合的時(shí)候，盡管一般法條所保護(hù)的法益能夠包括特別法條所保護(hù)的法益，但這不意味著特別法條的量刑就一定比一般法條重。其次，目前大多數(shù)刑法學(xué)者說(shuō)主張的客觀主義刑法認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)就是法益侵害，但這不等于法定刑的設(shè)置，一定要與法益侵害的程度成正比。例如，盜竊罪與侵犯財(cái)產(chǎn)罪相比較，后者在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益侵害后造成了不能修復(fù)的結(jié)果，但是法定刑卻明顯低于前者。因此，法定刑的高低不僅考慮對(duì)法益的侵害程度，同時(shí)也需要考慮對(duì)這個(gè)行為的社會(huì)預(yù)防性的大小。

所以，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為適用一般法達(dá)不到罪行均衡，而對(duì)行為人適用重法，“罪刑是否相適應(yīng)，本來(lái)就是一個(gè)仁智互見(jiàn)的價(jià)值性判斷”[8]。

因此，我們應(yīng)該認(rèn)為，刑法設(shè)定的法定刑是合理的，是符合罪行相適應(yīng)的原則。進(jìn)一步講，在一個(gè)行為同時(shí)符合一般法條和特別法條的規(guī)定時(shí)，在沒(méi)有明確的規(guī)定適用重法的情況下，應(yīng)該適用特別法。

(二)行為符合特別法條但未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)不能適用普通法條

根據(jù)目前的司法解釋，在詐騙罪、盜竊罪與貪污罪之間，詐騙罪與金融詐騙罪之間，存在著特別法條的入罪數(shù)額要高于一般法條的情況。在僅僅犯罪數(shù)額沒(méi)有達(dá)到特別法條的標(biāo)準(zhǔn)，但是達(dá)到一般法條的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能夠按照一般法條處罰。

張明楷教授認(rèn)為，在發(fā)生這樣的情況時(shí)，應(yīng)該按照一般法條處罰，構(gòu)成犯罪。理由是，適用一般法條能夠?qū)崿F(xiàn)罪刑均衡。并且，行為不符合特殊法條的構(gòu)成要件，符合一般法條的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以適用一般法條進(jìn)行處罰[9]。

但是，本文對(duì)于這樣的觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。首先，按照一般法條對(duì)犯罪進(jìn)行處理，是否違反罪刑法定原則。行為沒(méi)有構(gòu)成特別法條規(guī)定的犯罪數(shù)額，也就不存在與一般法條的競(jìng)合關(guān)系，不存在特別法條與一般法條之間誰(shuí)優(yōu)先適用的問(wèn)題，但是特別法條中關(guān)于罪與非罪之間的區(qū)別已經(jīng)進(jìn)行了明確的界定。如果，再按照一般法條進(jìn)行處罰，很明顯沒(méi)有體現(xiàn)立法者的目的。

其次，按照一般法條進(jìn)行處罰無(wú)法體現(xiàn)罪責(zé)刑均衡的原則。比如，按照最高法司法解釋《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，個(gè)人非法集資十萬(wàn)元以上的構(gòu)成非法集資罪。行為人集資詐騙十萬(wàn)元，符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成，法定刑為五年以下有期徒刑。行為人集資詐騙七萬(wàn)元，如果按照一般法條進(jìn)行處理，構(gòu)成詐騙罪，屬于數(shù)額巨大的情形，法定刑為三年以上十年以下，并處罰金。比較兩個(gè)行為，可以得出犯罪數(shù)額大時(shí)，法定刑反而輕。這明顯與刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相符合。

三、結(jié)語(yǔ)

筆者的觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競(jìng)合屬于認(rèn)識(shí)上的數(shù)罪，就是一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，屬于數(shù)罪論的討論范圍。在發(fā)生法條競(jìng)合的情況下，防止同一個(gè)行為被法條多重評(píng)價(jià)，只能將同時(shí)符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件的行為，在數(shù)個(gè)罪名中評(píng)價(jià)為一罪。法條競(jìng)合的處理規(guī)則，在我國(guó)實(shí)際上就是一般法條與特別法條之間如何選擇適用的問(wèn)題。在法條競(jìng)合的情況下，應(yīng)該堅(jiān)持特別法條優(yōu)于一般法條的規(guī)則，除非法律有明確的規(guī)定。法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，不得使用重法優(yōu)于輕法的規(guī)則，要注意實(shí)現(xiàn)刑法設(shè)置時(shí)特別法條的立法目的。同時(shí)，當(dāng)沒(méi)有達(dá)到特別法條的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是符合特別法條的類型，也不能按照一般法條進(jìn)行處罰。

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