一、行政訴訟調(diào)解在《撤訴規(guī)定》的體現(xiàn)

（一）解讀《撤訴規(guī)定》

從本質(zhì)上來說，調(diào)解是在第三人的協(xié)助下，當(dāng)事人根據(jù)個人意志決定協(xié)商解決糾紛的活動。借鑒民事調(diào)解的含義，在這里先嘗試給行政訴訟調(diào)解下一個定義：行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，訴訟雙方就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在人民法院的主持下進(jìn)行磋商，達(dá)成一致意見，從而解決糾紛的活動。 [1]

首先，《撤訴規(guī)定》明確了這樣一個原則：各級人民法院應(yīng)以妥善化解行政爭議為目標(biāo)而貫徹該規(guī)定。最高法院要求各級法院積極探索通過協(xié)調(diào)方式解決行政糾紛的新機(jī)制，鼓勵和提倡行政爭議雙方當(dāng)事人通過合意協(xié)商后通過撤訴的方式結(jié)案。也正是由于這樣的理解，《撤訴規(guī)定》頒布后，許多學(xué)者及司法工作人員認(rèn)為其是行政訴訟適用調(diào)解的法律依據(jù)。

其次，《撤訴規(guī)定》在第二條規(guī)定原告撤訴的條件是指：一是原告要有真實意思的表示，二是被告改變具體行政行為不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，三是撤訴不損害公共利益且第三人沒有異議。雖然該條并沒有將法院的協(xié)調(diào)作用作為撤訴必要條件，但是在現(xiàn)實生活中法院的調(diào)解工作往往至關(guān)重要，所以這種撤訴的方式本質(zhì)上與調(diào)解已經(jīng)是大同小異。

（二）對《撤訴規(guī)定》的質(zhì)疑

通過上面的解讀，我們可以看出《撤訴規(guī)定》在現(xiàn)實生活中對行政訴訟調(diào)解的作用及其對審判的影響，由此許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解就此有了法律依據(jù)，但是另外一些學(xué)者卻對此有了以下質(zhì)疑，并由此產(chǎn)生爭論。

質(zhì)疑之一是指《撤訴規(guī)定》是否與《行政訴訟法》相抵觸，有些學(xué)者認(rèn)為最高人民法院頒布的《撤訴規(guī)定》并不當(dāng)然地使行政訴訟調(diào)解具有合理性。因為我國《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了行政訴訟不適用調(diào)解，同時司法制度和訴訟制度屬于法律保留范疇，最高人民法院所制定的相關(guān)規(guī)定不能與全國人大制定的法律相違背。因而，最高人民法院在全國人大及其常委會沒有進(jìn)行法律修改之前也不應(yīng)該號召全國法院去積極探索協(xié)調(diào)機(jī)制。

質(zhì)疑之二是《撤訴規(guī)定》的效力太低，不足以支持行政訴訟調(diào)解制度。《撤訴規(guī)定》作為司法解釋，其效力層級是值得商榷的，因為正式的法律、法規(guī)文件中并沒有直接規(guī)定行政訴訟調(diào)解制度。而作為一項司法解釋，《撤訴規(guī)定》是暫時性的，僅能作為法官審理案件時的一項指導(dǎo)，并不能因此而確立行政訴訟調(diào)解制度。 [1]

二、行政訴訟調(diào)解的可行性分析

（一）行政訴訟調(diào)解是一種現(xiàn)實需要

1.行政訴訟不適用調(diào)解的不足

首先，在行政訴訟中如果當(dāng)事人和解撤訴后權(quán)益并沒有得到有效維護(hù)的話就不能就同一事項再次提出起訴，從而導(dǎo)致行政相對人的權(quán)利無法救濟(jì)。其次，行政訴訟法一直以來被認(rèn)為是公法，而其禁止調(diào)解規(guī)定的一個消極影響就是不利于激發(fā)公民的權(quán)利意識，從而使得行政主體與行政相對人在行政訴訟中的地位不平等更加明顯。 [2]

2.保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利

禁止訴訟調(diào)解是對行政糾紛解方式的限制，這種限制侵犯了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在綜合考慮訴訟成本、訴訟速度、訴訟質(zhì)量后，選擇自己認(rèn)為適合的糾紛解決方式。 [3]

3.適應(yīng)國際環(huán)境的需要

我國加入的國際組織越來越多，和其他國家的交往也愈發(fā)密切。但我國法律與國際通行規(guī)則還有差距，也與許多國家法律不同。國際上，只有奧地利、意大利等極少數(shù)國家禁止在行政爭議中進(jìn)行調(diào)解，其他大多數(shù)國家都是允許的[4]。事實上，建立行政訴訟調(diào)解制度，有利于提高司法效率，這也符合我國在加入WTO時作出的保證迅速審查被訴具體行政行為的承諾，而迅速快捷地開展權(quán)利救濟(jì)也是WTO對成員國的具體要求之一。

（二）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實可能性

1.公權(quán)力的可處分性

認(rèn)為行政訴訟不適用調(diào)解的學(xué)者給出的主要理由就是“公權(quán)力不可處分”，隨著時代的發(fā)展，改革開放的推進(jìn)直至今天市場競爭機(jī)制的逐漸完善，這種認(rèn)為行政主體只有依照立法者的指令嚴(yán)格行事，不可處分其權(quán)力的假設(shè)是不科學(xué)的。另外，行政主體在行政的過程中，自由裁量的行為一直廣泛存在也說明了公權(quán)力的可處分性，裁量行為作為一種行政行為方式，其是要受一定的限制，但是只要符合合理的事實并具有一定的法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)就可以自由選擇。 [5]

2.行政訴訟雙方地位漸趨平等使得公共利益與個人利益趨于平等

傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為行政主體的地位高于行政相對人，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種現(xiàn)象得以改變。 [5]因為行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)擴(kuò)大的同時，公民的權(quán)利意識也在增強(qiáng)，對行政機(jī)關(guān)行為的監(jiān)督和限制也更為關(guān)注，與此相適應(yīng)的，行政活動開展所憑借的手段也在向多元化發(fā)展，非權(quán)力性手段增多，行政訴訟調(diào)解也就可以存在。

與行政訴訟雙方地位漸趨平等相適應(yīng)，公共利益與個人利益也趨于平等。公共利益作為各種私人利益的總和，其與個人利益是一致的，實現(xiàn)和維護(hù)公共利益的最終目的仍然是實現(xiàn)和保護(hù)私人利益。行政訴訟調(diào)解使行政機(jī)關(guān)與行政相對人可以通過協(xié)商，作出妥協(xié)找出平衡點，使公共利益和個人利益達(dá)到一致。

3.行政訴訟調(diào)解符合合法性審查的原則

盡管我國《行政訴訟法》明文規(guī)定行政訴訟是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但這并不表明行政訴訟調(diào)解就違反行政行為合法性審查原則，因為最高院出臺過關(guān)于行政訴訟案件的審理可以參照民事訴訟法的規(guī)定。 [6]我國民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律，而且要求法院對調(diào)解協(xié)議予以審查確認(rèn)。 [7]據(jù)此，我們可以得出：行政訴訟雙方當(dāng)事人通過調(diào)解達(dá)成協(xié)議是符合對行政行為的合法性審查原則的。

三、完善行政訴訟調(diào)解制度的建議

（一）完善立法

完善行政訴訟調(diào)解制度過程中最重要一步就是完善立法，更準(zhǔn)確的說是修改《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！?。筆者認(rèn)為修改該條規(guī)定是可能的，也是可行的。早在2005年《行政訴訟法修改建議稿》中，就有建議將行政訴訟調(diào)解納入到訴訟程序中，可見，修改行政訴訟法的呼聲一直存在。 [8]雖然呼聲很高，但是還是需要從客觀條件出發(fā)先對《行政訴訟法》進(jìn)行部分修改，待到時機(jī)成熟時再將行政訴訟調(diào)解規(guī)定在法律當(dāng)中，因此解決行政訴訟調(diào)解爭議問題還是可行的。

（二）改善司法實踐方式，堅持能動司法

首先，應(yīng)該提高司法工作者尤其是法官隊伍的職業(yè)能力，近些年來由于司法工作人員選拔機(jī)制包括司法考試的改革，使得法官隊伍的總體水平有了很大的提高，但這并不代表所有法官都能很好的開展司法工作。加強(qiáng)法官隊伍建設(shè)，不僅僅要求提高其法律專業(yè)知識，更要引導(dǎo)其改善工作方法。我們提倡法官在尊重法律的被動性的前提下，合理定位自己的角色，本著公正、公平的理念開展調(diào)解工作，以實現(xiàn)人民利益。

其次，法院應(yīng)建立內(nèi)部聯(lián)動協(xié)調(diào)機(jī)制，我國不同層級之間只存在監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系，但是這并不代表一個法院作出的那件處理結(jié)果對其他法院的工作沒有影響。所謂內(nèi)部聯(lián)動，就要求在行政訴訟調(diào)解的過程中，各法院、各業(yè)務(wù)庭之間應(yīng)該充分溝通，使法院內(nèi)部的優(yōu)勢形成合力，從而做好協(xié)調(diào)工作，使行政糾紛得到解決。

最后，理、法審查相結(jié)合。我們知道行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時要符合合法性與合理性的要求。與之相對應(yīng)的，在處理行政之爭議案件，進(jìn)行行政調(diào)解時，法院既要進(jìn)行合法性審查，也要結(jié)合不同案件的不同情況，結(jié)合情理進(jìn)行協(xié)調(diào)。筆者一直認(rèn)為，如果一個國家的民眾對法律失去信心，不一定是由于法律本身有問題，很有可能是法律的執(zhí)行過程有問題。 [9]所以，采用能動司法的方法、創(chuàng)新形式進(jìn)行行政訴訟調(diào)解能夠更好地實現(xiàn)行政法的精神。

（三）適當(dāng)引導(dǎo)公眾參與

調(diào)解中總離不開第三人的作用，我們認(rèn)為在行政訴訟調(diào)解中，這個“第三人”不能僅僅只指法院，其應(yīng)該包括社會上的普通民眾及組織。在民事訴訟中，法官在進(jìn)行調(diào)解時，經(jīng)常會請當(dāng)事人身邊的人做工作，其實這一點在行政訴訟調(diào)解中也可以借鑒，比如讓行政相對人的親友做其工作，為其分析利弊，讓行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)及相應(yīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)對其提出建議。這樣做的好處是一方面可以促進(jìn)糾紛的快速解決，提高辦案效率，另一方面是可以是普通民眾參與到行政訴訟案件中來，從而擴(kuò)大案件的教育作用，使法律效果和社會效果都得到實現(xiàn)。 [10]但是值得注意的是，行政訴訟案件中畢竟一方是行政機(jī)關(guān)，現(xiàn)實中其對法院總會用某種程度上的制約，所以在行政訴訟調(diào)解引導(dǎo)公眾參與時要適當(dāng)，不能影響司法的獨立性。

四、結(jié)論

本文之所以會選擇以現(xiàn)實性而不是法律規(guī)定本身作為論證行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)，是因為筆者認(rèn)為現(xiàn)實生活中某項解決法律糾紛的制度，不一定要以存有靜態(tài)的法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)，實現(xiàn)法的精神與法律人的能動作用是分不開的。所以，在探討法律問題時，我們也不應(yīng)該陷入以法律規(guī)定為尊的思維定式，也只有這樣，法學(xué)研究才能對法律規(guī)定的改良有推動作用。雖然本文在最后提到一些對行政訴訟調(diào)解制度建設(shè)的建議，但這還不足以完善行政訴訟調(diào)解制度。如果在不久的將來在我國司法實踐中真的能夠建立行政訴訟調(diào)解制度，還要關(guān)注包括調(diào)解的范圍、程序和基本原則等一系列的問題。