汪振林， 王 俊

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400065)

刑事證明責(zé)任分配規(guī)則之重構(gòu)

汪振林， 王 俊

(重慶郵電大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400065)

以無罪推定原則為主導(dǎo)的司法環(huán)境，在刑事案件爭議事實不明時，往往由控訴方承擔(dān)證明不能的責(zé)任。然而，傳統(tǒng)的控訴方承擔(dān)證明責(zé)任觀念與無罪推定原則并無必然關(guān)聯(lián)，一個追求公平正義、法律真實的司法，必然要獨立于一切，還原事實真相。爭議事實的存在是司法活動中不可避免的常態(tài)，由誰來承擔(dān)爭議事實不明時的責(zé)任，要摒棄傳統(tǒng)的控訴方承擔(dān)過重的證明責(zé)任，采取被告人承擔(dān)對自己有利的證明責(zé)任，并適時讓裁判者介入，均衡控訴方與被告人承擔(dān)的證明責(zé)任，以追求案件真實，維護(hù)公平正義的終局裁判。

證明責(zé)任； 刑事案件； 爭議事實； 司法

證明責(zé)任存在于訴訟之中，是訴訟風(fēng)險的一種，需要在爭議事實無法得到證明時由訴訟一方來承擔(dān)不利后果。對于刑事案件，雖然證明責(zé)任的承擔(dān)者只涉及控訴方和被告人，但由于其關(guān)系到被告人的人身自由、財產(chǎn)安全、人格尊嚴(yán)等，所以刑事案件在出現(xiàn)爭議事實不明時，合理分配證明責(zé)任尤為重要。長期以來，理論界對刑事證明責(zé)任分配雖說眾說紛紜，但刑事證明責(zé)任分配卻一直影響著世界各國刑事實體法的運用與規(guī)則體系。演變至今，實務(wù)中主要由控訴方來承擔(dān)刑事證明責(zé)任，如無例外，被告人無需承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。這使得控訴方的工作量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其他方，承受著極大的負(fù)擔(dān)，一旦被告人提出難以查實的抗辯理由，控訴方會疲于奔命地查證，難以查證時，裁判者最終又會基于無罪推定原則讓控訴方承擔(dān)證明不能的責(zé)任。對于一個注重訴訟效率、公正的時代，這無疑會拖延訴訟時間，增加訴訟成本，顯失法律的公平正義，法律的權(quán)威性、合理性會遭到質(zhì)疑，飽受批判。本文針對現(xiàn)有的刑事證明責(zé)任分配體系，探討更具合理性、先進(jìn)性及科學(xué)性的刑事證明責(zé)任分配規(guī)則。

一、現(xiàn)有刑事證明責(zé)任分配體系的分析

現(xiàn)行的刑事證明責(zé)任分配規(guī)則并沒有一個確切的明文規(guī)定以規(guī)范，雖然理論界對刑事證明責(zé)任分配的研究激情澎湃，但卻眾說紛紜，各有其理，不宜擇一而用。實踐中，又基于認(rèn)知的局限及操作的簡便，由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任在各方都已形成了內(nèi)心的確信。致使控訴方疲于奔命地證明被告人有罪或罪重，而忽視被告人無罪或罪輕；被告人又因無需承擔(dān)證明責(zé)任而消極應(yīng)訴；裁判者也將證明壓力全部施加于控訴方。究其原因，主要有以下幾個方面：

(一)無罪推定原則影響刑事證明責(zé)任分配

作為現(xiàn)代法治國家刑事司法通行的一項重要原則，無罪推定原則是國際公約確認(rèn)和保護(hù)的一項基本人權(quán)，也是現(xiàn)代法治國家刑事司法領(lǐng)域制定和推行的最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一。加之，無罪推定最早又是在啟蒙運動中被作為一項思想原則提出來的，所以無罪推定思想極易影響到刑事證明責(zé)任的分配。基于此，無論是理論界的學(xué)者還是實務(wù)中的控訴方、裁判者，甚至被告人，大多都認(rèn)為無罪推定原則免除了被告人證明自己無罪的義務(wù)，而作為追訴被告人的控訴方，自然而然地應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起提出證據(jù)的責(zé)任及說服裁判者的責(zé)任。長此以往，無罪推定原則在實務(wù)操作中成為了普遍存在的刑事證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)，只要控訴方舉不出能夠充分證明被告人有罪或罪重的證據(jù)，則依據(jù)無罪推定原則，控訴方需承擔(dān)證明不能的責(zé)任。

刑事證明責(zé)任分配解決的問題是，當(dāng)刑事案件出現(xiàn)爭議事實不明時，由誰來承擔(dān)證明不能的責(zé)任。而無罪推定原則是為了避免國家機關(guān)初始有罪的預(yù)斷及錯誤的裁判，要求必須有足夠、充分的證據(jù)以查明事實，任何不清的地方，都不能欲加其罪，這也是當(dāng)今一個法治國家所推崇的公平審判理念。二者有著本質(zhì)的不同，各自發(fā)揮著自己特定的功能，不能混為一談。假設(shè)無罪推定原則要求由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，那么控訴方為什么還要控訴被告人?打從一開始控訴方就沒有對被告人推定無罪，而無罪推定原則又要求一開始就必須推定被告人無罪，就連立法上也聲明，任何人在未經(jīng)法定程序宣判有罪前，一律視為無罪。從這一角度分析，若要求控訴方承擔(dān)證明責(zé)任反而與無罪推定原則相抵觸。即便多年來在實務(wù)中，常常要求控訴方承擔(dān)證明被告人有罪或罪重的責(zé)任，但這是基于多重原因所造成的，也是刑事司法發(fā)展必經(jīng)的一個過程，并不意味著其與無罪推定原則是一致的，是不可分離的，不然刑事證明責(zé)任分配也就沒有存在的意義了。試想一下，即使不存在無罪推定原則，也不一定會阻止控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，法律依然可以賦予控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。

無罪推定原則與刑事證明責(zé)任分配必然存在一定的聯(lián)系，但兩者是不同的概念，產(chǎn)生的基礎(chǔ)也不同，不能一味的以無罪推定原則決定由控訴方來刑事證明責(zé)任。而且，無罪推定原則并沒有否定被告人不能承擔(dān)證明責(zé)任，也不是說只要讓被告人承擔(dān)了證明責(zé)任就違背了無罪推定原則。相反，被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任更能體現(xiàn)無罪推定原則的本義，也能劃清無罪推定原則與刑事證明責(zé)任分配的界限。

(二)被告人處于弱勢地位

刑事案件不同于民事案件，被告人從一開始就被嚴(yán)格地限制著人身自由，即便其委托他人代為行使自己的權(quán)利，但由于諸多限制，行事多有不便。但控訴方不同，擁有國家賦予的特殊權(quán)利，無論在收集證據(jù)還是取得證據(jù)上，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于被告人及其委托人。因此，在雙方地位明顯處于不平等的情形下，多數(shù)人堅持認(rèn)為控訴方應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，而被告人無需承擔(dān)證明責(zé)任，以維持控辯平衡。

雖說如此，但現(xiàn)行的控辯平衡最多也只能算是維持了形式上的平等。控訴方代表國家權(quán)力機關(guān)，擁有極強的控制性、強制力，即便被告人被允許請辯護(hù)律師為其權(quán)利辯護(hù)，但辯護(hù)途徑受到極大的限制，特別是對于經(jīng)濟(jì)條件不好的被告人來說，更是一大障礙，更何況大多的被告人都是經(jīng)濟(jì)條件差的人。法律賦予辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，且不說有多大操作空間，單從時間上來說，就顯得很窘迫，最后能得到的證據(jù)，大多也都是基于控訴方已經(jīng)實際控制，并掌握了的證據(jù)。同時，因為控訴方是代表國家行使職權(quán)，所以控訴方所收集、提供的證據(jù)，效力性極強，基本上都會得到裁判者的接受并認(rèn)可，而被告及其委托人所收集、提供的證據(jù)，效力即便再強，也很難被裁判者接受、認(rèn)可，裁判者早從內(nèi)心上就已經(jīng)認(rèn)可了控訴方而否定了被告及其委托人。若此時，被告人再消極的應(yīng)訴，更不利于被告人自身權(quán)利的維護(hù)。

裁判者經(jīng)常會遇到爭議事實不清的情形，而此時裁判者是不可能不裁判的，必然有一方要來承擔(dān)證明責(zé)任，至于分配給誰，只是影響到裁判者如何裁判，與應(yīng)該由誰提供證據(jù)無關(guān)，被告人舉證不能不應(yīng)成為辯方無需承擔(dān)證明責(zé)任的理由。相反，讓被告人承擔(dān)一定的證明責(zé)任，積極參與到訴訟中，更有利于被告人權(quán)利的維護(hù)，更能維持控辯雙方地位的平等。

(三)過于追求訴訟效率

不論在哪個國家，其司法系統(tǒng)都會有這樣一種現(xiàn)象：司法資源有限，而案件數(shù)量無限。為了有效地利用有限的司法資源，提高訴訟效率，普遍認(rèn)為，在刑事案件出現(xiàn)爭議事實不明時，應(yīng)由控訴方來承擔(dān)證明責(zé)任，基其原因不只是因為控訴方行使著國家職權(quán)，無論在收集證據(jù)還是取得證據(jù)等方面都具有不可比擬的優(yōu)勢，還因為若控訴方與被告人承擔(dān)相同的證明責(zé)任，在被告人人身受到種種限制的前提下，控訴方又沒有承擔(dān)證明責(zé)任的壓力，會怠于行使自己的職權(quán)，不利于被告人權(quán)利的維護(hù)。

不可否認(rèn)的是，由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的確對訴訟效率的提高有所幫助，但也存在很大的問題。當(dāng)且僅當(dāng)控訴方一方承擔(dān)證明責(zé)任時，被告人利用爭議事實查證時間差，適時提供一些虛假信息，使?fàn)幾h事實不清而無限拖延，陷入“被告人抗辯—控訴方查證—被告人再抗辯—控訴方再查證”的無限循環(huán)模式。有意追求訴訟效率，反而造成訴訟時間浪費，成本增加，而且讓真正有罪的被告人因此獲得僥幸，遲遲得不到應(yīng)有的懲罰，更有僥幸者因爭議事實不清，由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任而逃脫懲罰。同時，為了避免司法資源的浪費，國家也對刑事追訴設(shè)置了時間限制，以謀求提高訴訟效率。但當(dāng)僅控訴方一方承擔(dān)證明責(zé)任時，正好與此限制相克，成為了真正有罪的被告人逃脫法律制裁的最佳途徑。

如何利用有限的司法資源，縮短每一個案件的訴訟時間，并確保每一個案件的公正，這無疑是法治國家的一大難題。其實，在爭議事實出現(xiàn)后，選擇讓相應(yīng)事實證明成本較低的一方承擔(dān)證明責(zé)任，不僅能激勵各方積極參與，節(jié)省成本和時間，還能更接近的還原案件事實，維護(hù)公平正義。

(四)缺乏確切的統(tǒng)一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)

證明責(zé)任分配早在羅馬時期就已經(jīng)有人提出了一些概括性的原則，但時至今日，對刑事證明責(zé)任分配規(guī)則的學(xué)說仍然眾說紛紜，不僅是因為其分配的難度大，還因為其重要性程度大。具有典型代表學(xué)說的有：待證事實分類說(又稱為要證事實分類說)，該學(xué)說又產(chǎn)生了三類分支學(xué)說(即：消極事實說、外界事實說、推定說)、基礎(chǔ)事實說、法律要件分類說、法律要件分類修正說、特別要件說、因果關(guān)系說、規(guī)范說、完全性說、蓋然性說、損害歸屬說、利益衡量說等多種學(xué)說①。這里就不一一論述了，但通過各學(xué)說我們不難發(fā)現(xiàn)，任何一種學(xué)說都有其一定的科學(xué)性和合理性，但同時也有不足之處。不過學(xué)術(shù)就是這樣，任何一種學(xué)說的出現(xiàn)都會受到支撐和批判，無誰對誰錯之分。但正因為如此，裁判者沒有一個統(tǒng)一的分配標(biāo)準(zhǔn)適用，雖然漢斯·普維庭曾說過：“主張按照一個原則分配證明責(zé)任是多么不明智”②，即便身在再健全的法治氛圍中，證明責(zé)任分配規(guī)則沒有科學(xué)的指導(dǎo)，裁判中沒有釋明，裁判者對待案件的廣度、深度及角度又不同，裁判者對證明責(zé)任分配就會疑惑不解。因此，實務(wù)中自由裁量權(quán)大，經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，所以漢斯·普維庭又說：“法官裁量分配證明責(zé)任——這里面誤解頗多而且很多研究是非常膚淺的。呈現(xiàn)在我們面前的是混亂和令人驚訝的結(jié)論?！雹劭梢?，提取各學(xué)說的共性及精華，制定完整的、科學(xué)的、理性的、合邏輯的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)是多么重要。

二、刑事證明責(zé)任分配規(guī)則的重構(gòu)

基于以上對刑事證明責(zé)任分配體系的分析，我們不難看出，長期以來由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任已是不成文的規(guī)則，雖說是基于多方面的因素而合理形成的，但問題也在日益暴露，控訴方的工作量不但超負(fù)荷，還承受著來自多方的壓力。只有勇于改進(jìn)，不斷完善，刑事證明責(zé)任分配才更具合理性、科學(xué)性及適應(yīng)性。

(一)被告人承擔(dān)對自己有利的證明責(zé)任

縱觀各國法制史，刑事案件最初一開始就是由被告人承擔(dān)證明責(zé)任的。法治文明的發(fā)展，才演變成了今天的控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。不可否認(rèn)的是，控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的確更符合現(xiàn)代法治理念，但要講求快速、高效、真實、公平、正義的訴訟，僅僅讓控訴方承擔(dān)證明責(zé)任是不可能全部辦到的。比如：有罪或罪重的被告人隱瞞、藏匿了關(guān)鍵性證據(jù)，控訴方無法找出該證據(jù)以證明被告人有罪或罪重，待最長訴訟時間一過，有罪或罪重的被告人就會從此逍遙法外；再比如：無罪或罪輕的被告人在控訴方無法查證其無罪或罪輕時，個別控訴方為完成工作目標(biāo)或基于報復(fù)、仇恨、教訓(xùn)等心理，故意陷害無罪或罪輕的被告人，制造虛假有罪或罪輕的證據(jù)或刑訊逼供或顛倒事實將有罪或罪重證據(jù)指向無罪或罪輕的被告人，等等諸多不利因素縈繞其中。尤其是在控訴方還擔(dān)任著法律監(jiān)督方的角色。

控訴方在收集證據(jù)和取得證據(jù)過程中，不可能做到面面俱到，難免不會遺漏有利于被告人的證據(jù)，裁判者也難免不會遺漏有利于被告人的事實。而對于擁有有利于自己的事實和證據(jù)相關(guān)線索的被告人本人，有著得天獨厚的優(yōu)勢，尤其讓其承擔(dān)證明責(zé)任時，既可以及時還原事實真相，也可以節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，避免被告人提出幽靈抗辯(幽靈抗辯，即控訴方無法查證的抗辯。如：被告人供述的主謀是一個早已失蹤的人、被告人提出的有利證人是一個已死的人、被告人描述的罪輕作案工具是一個虛構(gòu)的工具，等等)。因此，讓被告人承擔(dān)有利于自己的證明責(zé)任，對于訴訟效率有著極其重要的意義，對有限的司法資源利用率高。同時，裁判者讓被告人承擔(dān)其提出的無法查證的、違背常理的事實的證明責(zé)任，既不違反無罪推定原則又符合訴訟規(guī)則。

(二)裁判者適時的查證權(quán)

刑事案件不同于民事案件，民事案件證明責(zé)任的分配較刑事案件證明責(zé)任的分配簡單得多，民事案件的主體，在權(quán)利、地位、限制上都是平等的，無所謂誰分配到了更多的證明責(zé)任，誰承擔(dān)著更多的證明責(zé)任，它的分配規(guī)則有嚴(yán)格的文書規(guī)定。而刑事案件卻不具備這種優(yōu)勢，被告人的人身自由不但受到嚴(yán)格限制，還有可能面臨罰則，輕則罰款，重則性命不保。在這樣的情形下，控訴方承擔(dān)過多的證明責(zé)任也是應(yīng)該的。但刑事訴訟存在的本身意義不在于懲罰被告人，而在于還原事實真相，讓被告人得到一個公平、公正的裁判，在這一點上，同民事訴訟又有共通點。因此，在刑事證明責(zé)任分配上可以借鑒民事實踐的運用，適時讓裁判者介入，并由辯論一方承擔(dān)裁判者介入的責(zé)任。

控訴方承擔(dān)的證明責(zé)任過多，會導(dǎo)致某些細(xì)節(jié)使控訴方注意不到，而且有時控訴方為了收集被告人有罪、罪重的證據(jù)，會先入為主地在內(nèi)心確定被告人有罪，那么在之后的證據(jù)收集、分析、整理、確認(rèn)的整個過程中，都會以有罪、罪重證據(jù)為主，而忽略無罪、罪輕證據(jù)。被告人在這樣窘迫的環(huán)境下是無法得到一個公正、公平的裁判的。相反，裁判者可能對控訴方?jīng)]有注意到的細(xì)節(jié)注意到，而且該細(xì)節(jié)對還原案件事實具有關(guān)鍵性作用，那么裁判者可以要求控訴方對該細(xì)節(jié)進(jìn)行查證，或者在能有效節(jié)約司法資源和訴訟時間，且便利的前提下，主動查證核實，給被告人一個公正、公平的裁判。更重要的是，裁判者作為中間方，對案件事實看得更廣、更深，且不偏向任何一方，由其調(diào)查收集的證據(jù)更客觀公正。當(dāng)被告人認(rèn)為控訴方調(diào)查收集的證據(jù)不具客觀公正性，申請要裁判者調(diào)查收集，且裁判者更容易獲得時，裁判者應(yīng)主動查實。

當(dāng)然，這里就有問題出現(xiàn)了，在裁判者無法查證時，應(yīng)由誰來承擔(dān)證明責(zé)任呢?肯定不能由裁判者來承擔(dān)，畢竟裁判者是最終的決定者。有人可能會說，讓裁判者介入案件調(diào)查，有違公平正義原則。實則不然，刑事案件與民事案件不同，刑事案件必須盡量查清事實，還被告人、被害人、社會一個公道，任何知道、了解案情的人無論在何時何地都應(yīng)當(dāng)主動還原事實。因此，刑事裁判者在綜合所有因素，應(yīng)當(dāng)介入時，必須介入，還原案件事實，使被告人能夠得到公平公正的裁判。既然，裁判者不能承擔(dān)證明責(zé)任，那么根據(jù)無罪推定原則，由控訴方來承擔(dān)此證明責(zé)任吧，此時無罪推定原則又影響了刑事證明責(zé)任分配的科學(xué)性。由誰來承擔(dān)裁判者無法查清的事實證明責(zé)任，應(yīng)根據(jù)情況而定。當(dāng)無法查清被告人有罪或罪輕的事實時，而控訴方又有證據(jù)證明被告人有罪或罪重的證據(jù)，應(yīng)由被告方承擔(dān)該證明責(zé)任；當(dāng)都無法查清被告人有罪或罪輕的事實時，則應(yīng)該由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。

三、結(jié)論

刑事證明責(zé)任分配是一個復(fù)雜的概念，加之刑事案件的復(fù)雜性，還很難以明文的形式確定具體由誰來承擔(dān)證明責(zé)任，這也是為什么長期以來實務(wù)中不成文的要求控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，但卻始終不給其正當(dāng)?shù)拿?。刑事證明責(zé)任分配注定會在今后的長時間里備受關(guān)注。作為實體法與程序法之間的橋梁，在一個追求公平正義、訴訟效率的現(xiàn)代法治社會下，刑事證明責(zé)任分配需要在實踐中不斷的發(fā)展完善。

注釋：

①夏良田.證明責(zé)任分配法理分析[J].社會科學(xué)家【法學(xué)與法制建設(shè)】，2009(1):141.

②[德]漢斯·普維庭，吳越.現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M].北京：法律出版社，372-373.

③[德]漢斯·普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問題[M].吳越譯.北京：法律出版社,2000:264.

[1]汪海燕，范培根.論刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性——從證明責(zé)任角度的思考[J].政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)，2001(5)：81-91.

[2]胡學(xué)軍.法官分配證明責(zé)任：一個法學(xué)迷思概念的分析[J].清華法學(xué)，2010,4(4):82-103.

[3]馬菁.試論刑事訴訟中的證明責(zé)任[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2010.

[4]賴早興.美國犯罪成立要件與證明責(zé)任分配[J].法學(xué)家(域外法與國際法)，2007(3)：153-160.

[5]程捷.論刑事證明責(zé)任分配之迷思——兼談二元分配方法論的提出[J].法學(xué)評論(雙月刊)，2012(4)：147-153.

[6]夏良田.證明責(zé)任分配法理分析[J].社會科學(xué)家(法學(xué)與法制建設(shè))，2009(1)：77-79.

[7]張弘.刑事訴訟中證據(jù)責(zé)任的分擔(dān)——比較法的分析[J].西安交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2012，32(3)：84-89.

Reconstruction of the Distribution Rules of the Burden of Proof in Criminal Procedure

WANG Zhen-lin， WANG Jun

(SchoolofLaw，ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications，Chongqing400065)

In the judicial environment dominated by the principle of presumption of innocence,when the disputed facts of a criminal case are unknown,often the public prosecution party shall be facing the unfavorable result for the lack of proof.However,the traditional concept of public prosecution parties bear the burden of proof is not necessarily associated with the principle of presumption of innocence.A trial aiming at the real fairness and justice shall be independent of all surroundings,only to recover the truth.The disputes are inevitable in the usual judicial activities.When it comes to bear the unfavorable result,the traditional over-burden of proof on the public prosecution party shall be abandoned.The accused person should undertake his own advantageous proof responsibility and the referee is involved at the right moment to balance the proof responsibility between the prosecution and the accused person,in the aim to purchase the truth,trying to get a final referee.

proof responsibility； criminal cases； specific performance； disputed facts； judicial

2015-08-01

汪振林，1965年生，男，安徽安慶人,副教授，法學(xué)博士后，研究方向：訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)； 王 俊，1991年生，男，四川廣元人，碩士研究生，研究方向：訴訟法。

D915.3

A

1671-9743(2015)09-0070-03