王平生 ，陳秋玲

（衡陽師范學院 法學院 ，湖南 衡陽 421002）

一、問題的提出

隨著社會多元化的縱深發(fā)展，試婚、非婚同居、婚外情等現(xiàn)象在我國不斷地涌現(xiàn)，由此導致非婚生子女數(shù)量的驟增。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在珠江三角洲地區(qū)，香港人在大陸非婚生而被遺棄的黑戶子女中，單是珠三角地區(qū)就高達5萬人［1］。然而在現(xiàn)實生活中，非婚生子女很難像婚生子女一樣在一個和諧的家庭中健康成長。有調(diào)查顯示，在對子女“情感溫暖、理解”上，非婚生育家長的得分較低；在“嚴厲、懲罰”上得分較高；在“拒絕、否認”上也明顯高于完整的家庭［2］。在社會上非婚生子女更是時常受到排擠和歧視，總是在嘲笑和譏諷中度日。很多學校里，有爸的孩子和沒爸的孩子涇渭分明，非婚生子女這類沒有爸爸的特殊孩子常被人稱為“野孩子”，因父親（或母親）不詳，非婚生子女一生都生活在疑惑中。正如日本學者我妻榮所言：“沒有父親的孩子即使不至于連生存的權利都得不到，但常常不能充分享受一個完全的社會分子所有的權利，他不是被擠在活人世界之外，也總是部分地被擠于社會之外?！保?］如此一來，自卑、恥辱、叛逆很容易占據(jù)非婚生子女的整個心靈，影響他們的正常成長，以至于長大后自暴自棄、無端產(chǎn)生報復心理，有些甚至走上違法犯罪的道路。在國外，非婚生子女的無因犯罪的比例達到1/3甚至50%［4］，給社會穩(wěn)定帶來嚴重危害。據(jù)報道，北京市發(fā)生一起非婚生子敲詐勒索案，十三歲的非婚生子由于自幼疏于家教，小學畢業(yè)便輟學在家，迫于無奈成立幫會組織，對周圍的學生進行敲詐勒索，累計達8 000多元［5］。因此我國亟需建立非婚生子女認領制度，以便強化人們在生育問題上的責任感，從而間接地抑制非婚生子女的出生率，進而有助于社會的和諧穩(wěn)定。而非婚生子女的認領制度包括自愿認領與強制認領，考慮篇幅，本文只對自愿認領制度進行研究。

二、域外法中非婚生子女自愿認領制度之比較

為了實現(xiàn)對非婚生子女合法權益的切實保護，很多國家都設立了非婚生子女自愿認領制度，但各國和地區(qū)由于存在立法價值上的差異，在具體的制度設計上也是各具特色。

（一）認領人

關于認領人的立法模式分為兩種，一種是單一的生父認領制，這種立法認為非婚生子女的生母可依據(jù)生理上的出生分娩事實而直接確定，故無需生母認領，世界上大多數(shù)國家的法律采用此制；而另一種為復合的生父母認領制，如《日本民法典》第780條就規(guī)定：“對非婚生子女，其父或母可以認領?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?50條也規(guī)定：“可以由生父母共同進行認領，也可以由生父或生母分別進行認領?！?/p>

（二）被認領人

各國或各地區(qū)有關立法均規(guī)定被認領人為非婚生子女，但已被他人認領的或已經(jīng)準正為婚生的子女，在法院判決解除原認領或準正的親子關系前，不得認領。在此值得討論的是已經(jīng)死亡的子女和胎兒是否可以被認領，對此境外立法規(guī)定不一。意大利對此持肯定的意見，《意大利民法典》第251條規(guī)定：“被認領子女可以是未成年子女、成年子女、懷孕中的胎兒以及已經(jīng)死亡的子女?！薄度毡久穹ǖ洹返?83條第1、2項也規(guī)定，“父親對胎內(nèi)的子女也可以認領。對此，須經(jīng)其母親承諾。父親或母親對已死亡的子女，以其有直系卑親屬為限，可以認領。此時，如果其直系卑親屬為成年人，須得到其承諾?！钡兜聡穹ǖ洹返?594條規(guī)定：“對被認可父親身份的子女包括成年子女、未成年子女甚至出生之前的子女（胎兒）?！憋@然，此規(guī)定將已死亡之子女排除在認領之外。臺灣地區(qū)否定說者也認為，認領已死亡之非婚生子女，流弊甚大，死者已無人格可言，“民法”未設肯定之明文，因此以為消極之解釋。

（三）認領模式

自愿認領的模式分為兩種：一是單獨行為的自愿認領。這種認領的決定權在于生父，不依賴其他人的同意，此模式以法國、我國臺灣和澳門地區(qū)為代表。二是以同意為條件的自愿認領。此認領模式依賴于母親的同意，特殊情形下需要取得監(jiān)護人或子女的同意。如《德國民法典》第1595條規(guī)定：“認可父親身份，必須經(jīng)母親同意，如果母親在此范圍內(nèi)不享有父母照顧權，認可還必須經(jīng)子女同意?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?50條規(guī)定：“在子女年滿16歲的情況下，未經(jīng)子女同意的認領無效。未經(jīng)已經(jīng)認領了子女的生父或生母的同意，對未滿16歲子女的認領無效。在認領符合子女利益的情況下，已經(jīng)認領了子女的生父或生母不得拒絕同意?！?/p>

（四）認領方式

境外法均將認領規(guī)定為要式行為，且不得代理，但認領的方式各有不同，概括起來主要有三種方式：第一是公證認領。如《德國民法典》第1597條規(guī)定：“認領的認可與同意都必須制作成公證書，并將副本送交父親、母親、子女以及戶籍官員?！钡诙堑怯浾J領。如《日本民法典》第781條規(guī)定：“認領須向戶籍部門申報認領或以遺囑方式認領。”第三是事實認領。即生父已對非婚生子女進行事實上的撫養(yǎng)，并公開承認該子女系自己子女，視為認領。如我國臺灣民法親屬編就規(guī)定非婚生子女是經(jīng)生父撫育者，視為認領。

（五）認領的無效和撤銷

認領的無效與撤銷涉及認領的兩個有效要件，一是認領人與被認領人間是否必須存在事實上的血緣關系，二是認領行為是否要求認領人的意思表示必須真實。對于前者，各國和各地區(qū)皆規(guī)定對違背血緣關系真實性的認領可以予以否認或直接規(guī)定為無效，對于后者則有兩種相反的立法例，一種立法例認為只要認領人與被認領人間存在事實上的血緣關系則無需考慮認領人的意思表示是否真實，如我國臺灣地區(qū)民法明確規(guī)定生父認領非婚生子女后不得撤銷其認領。另外一種立法例則要求認領人的意思表示必須真實，如《意大利民法典》第265條規(guī)定：“在脅迫下作出認領決定的人，可以自停止脅迫之日起1年內(nèi)提起否認認領之訴?！薄俄n國民法典》第861條也規(guī)定，“基于欺詐、脅迫或重大錯誤而認領時，自知道欺詐或錯誤之日起或自可擺脫脅迫之日起6個月內(nèi)，經(jīng)法院的許可而撤銷?！绷硗?，《埃塞俄比亞民法》還規(guī)定了一種認領的撤銷，即無認領能力的未成年人，在未經(jīng)其監(jiān)護人的同意的情況下而為認領，未成年人在其無行為能力狀態(tài)終止后1年內(nèi)，可以撤銷此等認領。

（六）認領的法律效力

法律效力，即認領的法律后果。我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定，子女經(jīng)生父認領后，于親屬法上，視為婚生子女，與生父母或其血親均發(fā)生法定親屬關系；于繼承法上，與婚生子女享有同等法定權利。有的國家和地區(qū)立法規(guī)定，子女經(jīng)生父認領后，仍然是非婚生子女，只有其生父母結婚才能取得婚生子女的地位，如日本。

三、構建我國非婚生子女自愿認領制度的設想

（一）認領人

筆者認為，我國應借鑒日本和意大利民法典的相關立法，規(guī)定自愿認領人既包括生父也包括生母。將生母也列為認領人的原因如下：首先，雖說一般而言，子女與其生母的關系比較容易確定，只要有分娩的事實（如醫(yī)院的證明、出生登記等），就當然發(fā)生法律上的母子關系，正因如此大多數(shù)國家對母親身份的確定未做具體規(guī)定。但是正如HarryD.Krarse所言：“出生使非婚生子女與生母之間的親子身份得以確立，但要對其進行程序之證明也不是一件容易的事情?！保?］如出生證上未記載母親的姓名而母親又拋棄了子女、母親被迫與子女分離等。在這些情形下，法律唯有規(guī)定母親可通過自愿認領或由法院強制其認領子女，從而確立母親與子女間的親子關系；其次，從法律角度而言，母親身份的明確是確定孩子父親的前提，因此，在非婚生子女的生母不能通過出生證的登記或身份占有的事實而確定時，母親身份就只能通過自愿認領或強制認領而確定。

（二）被認領人

雖然認領制度的主要目的在于使子女，特別是未成年子女得到父母的撫養(yǎng)、教育和保護，以保障未成年人身心的健康成長，但這并不是說對已死亡的非婚生子女或胎兒就無認領的必要，事實上這兩類認領還是有現(xiàn)實意義的，將已死亡的非婚生子女作為被認領人，可以保護其直系卑親屬的代位繼承權，以慰逝者。至于胎兒雖然其在母腹中還未具有法律上的獨立人格，但是“胎兒就其利益視為己出”，因而應當保留胎兒作為被認領人的資格。由此可見，《意大利民法典》關于被認領人范圍的規(guī)定較《德國民法典》更為務實，所以，我國在設計非婚生子女認領制度時應借鑒《意大利民法典》的規(guī)定，確認“未成年子女、成年子女、懷孕中的胎兒以及已經(jīng)死亡的子女”均可作為被認領人。但為了防止認領人濫用其認領權，法律應對某些認領行為加以限制，如并未對非婚生子女盡到撫養(yǎng)教育之義務，而是為了繼承已死亡非婚生子女的遺產(chǎn)而認領的或此類認領會損害已死亡的非婚生子女及其生母名譽的。

（三）認領模式

比較單獨行為的自愿認領和以同意為條件的自愿認領這兩種模式可以看出，前者只注重認領人的意思，只要存在真實的血緣關系，即使該認領不符合非婚生子女的利益，該子女或其監(jiān)護人也不得拒絕。這種認領顯然是以生父的恣意來確定是否發(fā)生法律上的父子（女）關系，含有濃厚的父權主義思想。而后者注重對非婚生子女利益的保護，親子關系的確立與否需要同意權人的同意，這樣可以防止一些不利于非婚生子女健康成長的認領的發(fā)生。因為“生母受胎的情況比較復雜，又可能是生母受傷害的結果（如系被強奸后受孕），如果在認領對生母、生子女均不利或有害的情況下，允許生父認領有可能產(chǎn)生不良后果?！保?］因此，我國應確立以同意為條件的認領模式，因為其更加符合非婚生子女的利益，與現(xiàn)代法上保護子女最大利益的原則相吻合。但是，如果認領請求不會危害非婚生子女的利益，同意權人卻予以拒絕，可允許認領人提起親子關系確認之訴，由法院授權認領。

（四）認領的方式

外國法關于認領的方式雖然有所不同，然均以認領為要式行為。但我國學界通說認為，認領為不要式行為，書面認領、口頭認領皆可，但在采口頭認領時應有兩名無利害關系的見證人見證。此外，認領也可依遺囑方式進行，于立遺囑人死亡后生效。但筆者認為，從民法學來看，身份行為顯然為要式行為，即親屬關系的發(fā)生、變更或終止必須履行特定的法律程序，如此方能獲得一定的社會公信力。因為“親屬法上的法律行為對人的法律地位具有重要意義”，“遵循某種形式……可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其做出行為的嚴肅性”［8］。所以根據(jù)我國國情，非婚生子女的自愿認領宜采取書面認領方式，而且在認領后應辦理戶籍申報登記手續(xù)。

（五）認領的無效和撤銷

筆者認為，在構建我國認領制度的無效之訴時，只應注重自然血緣的真實性，而無需考慮認領人是否具有完全的民事行為能力、認領的意思表示是否真實，只有不存在真實血緣關系的認領才歸于無效，而且認領無效之訴不受時間限制。因為基于血緣而存在的親子關系是客觀存在、不容抹煞的，認領只是對認領人與被認領人之間的親子關系的確認，所以只要認領人與該非婚生子女存在真實的血緣關系，一旦認領，即使認領人行為能力有欠缺或認領的意思表示是受脅迫所致，都不影響認領的效力。如此以來我國無需規(guī)定認領的撤銷之訴，因為如果不存在真實的血緣關系，認領即是無效的行為，無需撤銷。

（六）認領的法律效力

鑒于我國婚姻法第25條規(guī)定“非婚生子女與婚生子女享有同等的權利，任何人不得加以危害和歧視”，因此我們無需討論非婚生子女經(jīng)父母自愿認領后能否取得婚生子女的身份，在我國自愿認領的目的只在于確認子女與其生父母間的親子關系，因此非婚生子女只要一經(jīng)認領即應享有與婚生子女相同的權利義務，法律上關于父母與婚生子女關系的規(guī)定全部可以適用，任何限制認領效力的條款無效。且自愿認領具有溯及力，溯及于子女出生之時。至于為了保護胎兒的利益對其進行認領的，溯及力及于胎兒出生時發(fā)生。但在繼承開始后，非婚生子女方因認領而成為繼承人享有繼承權而請求分割遺產(chǎn)時，若其他共同繼承人對遺產(chǎn)已經(jīng)作出處分行為，則規(guī)定非婚生子女只享有支付貨幣請求權為宜。

［1］環(huán)球時報.港人在大陸非婚生而遺棄子女在珠三角達5萬人［N］.2006－11－19.

［2］劉宏，梁宜珍，莊慧林.游離于幸福邊緣的群落——來自思明區(qū)婦聯(lián)對非婚生育子女的狀況調(diào)查［N］.http：//www.women.org.cn/allnews/02/534.html，2004－12－28.

［3］費孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度［M］.北京：北京大學出版社，1998：126.

［4］肖方.非婚生子女，一個傷痛的群體［J］.法律與生活，2005（1）：18.

［5］裴燁.我是誰——中國非婚生子女的生存現(xiàn)狀案例報告［J］.啄木鳥，2006（3）：56.

［6］Harry D.Krarse.Family Law.WestGroup.Law Press.1999：171.

［7］陳明俠.關于父母子女、祖孫和兄弟姐妹關系制度的完善［J］.中華女子學院學報，2002（8）：37.

［8］ ［德］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.北京：法律出版社，2000：460－461.