馬藝榕

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 ?？?570228)

政府法律顧問制度研究

馬藝榕

(海南大學(xué) 法學(xué)院， 海南 海口 570228)

政府法律顧問制度在西方法治國(guó)家的發(fā)展已經(jīng)比較成熟，而我國(guó)還處于探索階段，相關(guān)的制度建設(shè)并不完善，有一些問題還有待討論。在認(rèn)識(shí)上，要明確政府法律顧問的身份定位、捋清與政府法制部門的關(guān)系；在制度設(shè)計(jì)上，要明確政府法律顧問的法律地位、職責(zé)、權(quán)利義務(wù)，建立各級(jí)法律顧問制度，促進(jìn)法律顧問組成的多元化、體系化、制度化。此外，還要建立政府法律顧問的配套機(jī)制，如遴選機(jī)制、考核機(jī)制、責(zé)任機(jī)制、保障體制。

政府法律顧問； 法律服務(wù)； 制度研究

所謂“政府法律顧問制度”通常是指政府法制機(jī)構(gòu)或者由政府聘請(qǐng)的法律專家、學(xué)者、相關(guān)法律工作者擔(dān)任法律顧問參與政府相關(guān)事務(wù)，為政府提供相關(guān)法律服務(wù)的制度。十八屆四中全會(huì)對(duì)依法行政作出規(guī)定，并為依法行政、法治政府建設(shè)指明了制度方向，“積極推行政府法律顧問制度，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進(jìn)依法行政中發(fā)揮積極作用”[1]，我國(guó)政府法律顧問制度的發(fā)展開始駛?cè)胝＼壍馈?/p>

一、我國(guó)政府法律顧問制度存在的問題

(一)政府法律顧問的法律地位不高

我國(guó)政府法律顧問的法律地位不高體現(xiàn)在：法律顧問在政府工作中不受重視，發(fā)揮的作用有限，缺乏較高層級(jí)的制度保障。造成這種現(xiàn)象的原因主要在于實(shí)踐中對(duì)法律顧問的認(rèn)識(shí)和重視程度不足，這種故步自封的現(xiàn)象極不利于法治政府的成長(zhǎng)。從域外的政府法律顧問制度可以看出，大力提高政府法律顧問的法律地位是其有效發(fā)揮作用的前提[2]。以美國(guó)為例，政府法律顧問在社會(huì)上享有很高的法律地位，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是法律顧問的人事任命要經(jīng)過較高級(jí)別的嚴(yán)格程序，其中總顧問作為部門法律顧問的最高職位需要由總統(tǒng)直接提名，再通過參議院表決予以任命；二是法律顧問的工作直接向部門首長(zhǎng)負(fù)責(zé)，為其提供法律意見，同時(shí)對(duì)部門內(nèi)的其他官員提供業(yè)務(wù)工作上的法律指導(dǎo)；三是法律顧問直接受聯(lián)邦司法部領(lǐng)導(dǎo)，與部門領(lǐng)導(dǎo)不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。我國(guó)要在全國(guó)范圍內(nèi)建立一個(gè)完善而有效的政府法律顧問體系，在制度起點(diǎn)上一定要將其置于一個(gè)較高的法律地位。政府法律顧問能否在法治政府建設(shè)中發(fā)揮重要作用，很大程度上會(huì)受到法律顧問的法律地位的影響，提高其法律地位是十分必要的。

(二)政府法律顧問和政府法制部門的關(guān)系不清

實(shí)踐中，政府法律顧問與政府法治部門之間的關(guān)系比較模糊，這給具體工作開展帶來諸多不便。對(duì)于如何處理和協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為兩者不具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是互相獨(dú)立且明確分工的，法制部門作為政府的組成部門，負(fù)責(zé)政府日常的法律事務(wù)，組織開展法制工作，內(nèi)容并不涉及專業(yè)的法律事項(xiàng)，法律顧問只負(fù)責(zé)向政府提供專業(yè)的法律服務(wù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以法制機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，法律顧問的日常管理工作由法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，建立法律顧問制度的主要目的是解決政府行政合法性審查的問題，通過提供專業(yè)的法律服務(wù)，使政府行為于法有據(jù)，政策制定更加高效。然而政府法律顧問的作用不能僅限于此，還應(yīng)當(dāng)賦予其監(jiān)督職能，原因在于政府法律顧問能夠緊密接觸政府事務(wù)，對(duì)于政府行為是否符合法律規(guī)定、體現(xiàn)法律精神，法律顧問最為敏感。所以，法律顧問和法制部門應(yīng)是相互獨(dú)立的，法律顧問并不受其領(lǐng)導(dǎo)，同時(shí)還有權(quán)對(duì)其乃至整個(gè)政府部門進(jìn)行監(jiān)督，這解決了政府律師在人事上受制于政府機(jī)關(guān)而產(chǎn)生的監(jiān)督弊端。同樣，將法學(xué)家、檢察官、社會(huì)律師等法律工作者納入政府法律顧問隊(duì)伍，這種專職律師與專業(yè)法律顧問相結(jié)合的模式的優(yōu)勢(shì)在于其人事上無法受到政府部門牽制，提供意見更加理性，更具有獨(dú)特視角，更能提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率?！端拇ㄊ∪嗣裾深檰枅F(tuán)管理辦法》第四條規(guī)定，“法律顧問在省人民政府法制工作機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下，為省政府及其部門涉法事務(wù)提供法律咨詢服務(wù)。”這一規(guī)定將政府法律顧問置于法制部門的領(lǐng)導(dǎo)之下，將二者的關(guān)系定位為領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，筆者認(rèn)為不妥，這必然會(huì)影響法律顧問功能的客觀性，法律顧問的監(jiān)督職能也無從談起。

(三)政府法律顧問專業(yè)化、多元化、體系化不足

建立政府法律顧問制度的目的是促進(jìn)依法行政，提高政府依法行政的效率。政府在日常事務(wù)中遇到的法律問題往往是十分復(fù)雜和多面的，沒有專業(yè)的顧問指導(dǎo)勢(shì)必會(huì)影響行政的效率，甚至造成行政違法的后果。因此，政府法律顧問的構(gòu)成必須滿足政府的工作需求，具體來說就是要加強(qiáng)法律顧問隊(duì)伍的專業(yè)化、體系化、多元化。具體要求是：在顧問成員的選擇上要專業(yè)化，顧問成員要有擅長(zhǎng)的專業(yè)技能，在某一領(lǐng)域有深入研究和豐富的經(jīng)驗(yàn)，在選聘時(shí)就要優(yōu)先聘請(qǐng)專業(yè)的律師、資深的法律專家、經(jīng)驗(yàn)豐富的司法工作者等來為政府提供法律服務(wù)；在法律顧問制度的建設(shè)上要形成體系化，相應(yīng)的政府層級(jí)要有對(duì)應(yīng)的顧問組織，建立完善的遴選機(jī)制、培訓(xùn)機(jī)制和考核機(jī)制等等；在顧問主體的構(gòu)成上要多元化，能為政府機(jī)關(guān)和行政首長(zhǎng)提供法律服務(wù)的不限于政府律師，社會(huì)律師、大學(xué)教授、立法機(jī)關(guān)工作者、司法工作者、政府法制部門等都能成為顧問團(tuán)隊(duì)的組成部分，原因在于不同職業(yè)的視角和經(jīng)驗(yàn)不同，能夠?yàn)檎峁└迂S富、客觀、理性的法律服務(wù)。而目前我國(guó)政府法律顧問制度的專業(yè)化、多元化、體系化建設(shè)還不完善，這表現(xiàn)在：專業(yè)化水平不高，顧問構(gòu)成單一，體系性不強(qiáng)等等。

(四)政府法律顧問制度的配套機(jī)制不完善

政府法律顧問制度的配套機(jī)制不完善是伴隨著其體系性制度建設(shè)不足而產(chǎn)生的，制度的建設(shè)不足造成配套機(jī)制的缺失，配套機(jī)制的缺失又影響了制度的建設(shè)。筆者認(rèn)為，目前我國(guó)政府法律顧問制度存在四個(gè)配套機(jī)制的問題：一是遴選機(jī)制，現(xiàn)有的制度關(guān)于政府法律顧問選聘標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置十分模糊，極易滋生利益鏈條，政府聘用的顧問能否達(dá)到顧問的效果取決于聘用遴選機(jī)制是否公開、公平，而現(xiàn)有的制度還不完善；二是考核機(jī)制，這是遴選機(jī)制的延伸，遴選機(jī)制從顧問的產(chǎn)生上進(jìn)行把關(guān)，而考核機(jī)制則是在制度運(yùn)行中對(duì)顧問的能力、作用進(jìn)行衡量，現(xiàn)有的制度沒有完善的考核機(jī)制，對(duì)顧問的工作缺乏評(píng)價(jià)；三是責(zé)任機(jī)制，法律顧問提供的法律服務(wù)也存在失責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，由于顧問的失責(zé)而產(chǎn)生的嚴(yán)重后果應(yīng)當(dāng)按照責(zé)任大小來負(fù)責(zé)，這一責(zé)任機(jī)制的缺失會(huì)造成顧問的失責(zé)風(fēng)險(xiǎn)加大；四是保障機(jī)制，政府法律顧問制度的體系性不足還體現(xiàn)在顧問保障制度的不完善，政府法律顧問的法律地位不高使其缺乏制度保障，顧問資金不到位，缺乏專項(xiàng)資金保障，顧問工作還會(huì)面臨各種制度壁壘，在權(quán)利保障不足的情況下，政府法律顧問的職能發(fā)揮受到了限制。

二、我國(guó)政府法律顧問制度問題的原因分析

我國(guó)政府法律顧問制度建設(shè)緩慢，制度不健全存在多方面的原因，總結(jié)起來主要有三個(gè)方面：

(一)法治傳統(tǒng)缺失、法治思維尚未形成

我國(guó)有著兩千多年的封建歷史，在這樣的社會(huì)歷史條件下，法治建設(shè)舉步維艱。雖然改革開放以來，我國(guó)的法制建設(shè)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但是與法治國(guó)家相比還存在很大的差距，法治并未牢牢地植根于社會(huì)思想之中，人治思想、官僚思想還有殘留。法治傳統(tǒng)的缺失是我國(guó)法治建設(shè)緩慢的深層原因，法治傳統(tǒng)是法治思維的基因。法治傳統(tǒng)的缺失具體表現(xiàn)在：老百姓不信任法律，遇到問題首先想到的不是通過法律途徑解決；政府官員不尊重法律，行政權(quán)力凌駕于法律之上，工作違反法定程序、法律規(guī)定。另外，政府領(lǐng)導(dǎo)的法治意識(shí)對(duì)行政的影響是一個(gè)不能忽視的因素，政府領(lǐng)導(dǎo)法治意識(shí)的強(qiáng)弱直接滲透到國(guó)家治理之中。在經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的社會(huì)管理體制下，法治的治理思維往往被忽視。領(lǐng)導(dǎo)干部擅長(zhǎng)運(yùn)用政治思維、經(jīng)濟(jì)思維去思考問題和治理社會(huì)，而法治思維的缺失十分明顯，導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)干部在國(guó)家治理和社會(huì)管理之中不用法、不依法、不懼法，這在土地糾紛中體現(xiàn)得比較突出。法治傳統(tǒng)和法治思維的缺失造成政府法律顧問制度雖然存在但作用有限，政府法律顧問制度的發(fā)展空間受到限制。

(二)激勵(lì)機(jī)制不完善

我國(guó)政府法律顧問制度雖然有三十多年的歷史，但是不難發(fā)現(xiàn)，制度的發(fā)展卻一直十分緩慢，作用十分有限，甚至流于形式，法律顧問的積極性也不高。究其原因，在于激勵(lì)機(jī)制的不完善。長(zhǎng)期以來，政府法律顧問的選聘考核制度存在嚴(yán)重問題，缺乏科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，極大地限制了政府法律顧問的積極性，一方面選聘制度不完善，導(dǎo)致有志向的法律人才無法進(jìn)入政府法律顧問的行列打擊了積極性，另一方面考核制度不完善，導(dǎo)致在聘的法律顧問的工作熱情不高，缺乏責(zé)任感和使命感，投入不多。最終使得政府法律顧問在政府工作中處于邊緣化的位置，惡性循環(huán)之下，也就無法發(fā)揮其真正的作用。

(三)剛性制度保障缺失

我國(guó)政府法律顧問制度的問題產(chǎn)生的一個(gè)重要原因是制度保障的缺失，尤其是剛性的制度保障。在政府法律顧問的重要性越來越明顯的情況下，政府法律顧問仍舊面臨實(shí)踐中被忽視的尷尬地位。所謂剛性制度就是政府工作中的某些事項(xiàng)必須規(guī)定有法律顧問的參與、審核、簽章才符合法定程序和生效要件，而現(xiàn)實(shí)中是全憑領(lǐng)導(dǎo)的意志進(jìn)行，法律顧問參與度不高，法律建議沒有成為決策的必要條件。法治完善的國(guó)家，大多有剛性的規(guī)定政府法律顧問的意見是決策必不可少的一部分，甚至沒有法律顧問的簽章，文件和決策就不能生效。這種制度的規(guī)定不僅為法律顧問制度提供了剛性的制度保障，還極大地提高了政府法律顧問的地位。剛性制度保障還體現(xiàn)在資金保障上，目前我國(guó)的政府法律顧問沒有專項(xiàng)資金保障，這也成了政府法律顧問制度的軟肋，極大地限制了其作用的發(fā)揮。

三、構(gòu)建政府法律顧問制度體系的建議

(一)提高政府法律顧問的法律地位

目前，我國(guó)的政府法律顧問初步制度化，但是對(duì)于政府法律顧問的法律地位還缺乏法律上的認(rèn)可。一些省市地方政府制定了行政規(guī)章對(duì)政府法律顧問的地位進(jìn)行了規(guī)定，例如四川省重慶市制定了《人民政府法律顧問團(tuán)管理辦法》，但是要使法律顧問制度真正地滲透到政府工作中去還需要更加高級(jí)的文件對(duì)政府法律顧問的地位進(jìn)行明確。筆者認(rèn)為有三種途徑：一是在《中央人民政府組織法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》中增加政府法律顧問的條款，以法律的形式確立政府法律顧問在政府行政中的重要地位；二是由國(guó)務(wù)院制定政府規(guī)章，以政府規(guī)章的形式在全國(guó)政府范圍內(nèi)確立政府法律顧問的地位；三是由省級(jí)政府制定本行政區(qū)的政府法律顧問的管理規(guī)章。確立政府法律顧問的法律地位就是要明確政府法律顧問的法律意見在政府行政中的必要位置，重大決策事項(xiàng)必須要有法律顧問的意見。這種剛性的制度設(shè)置，對(duì)于培養(yǎng)政府的法治理念、法治思維具有不可替代的作用。另外，還需要明確的是政府與法律顧問之間是基于合同而產(chǎn)生的聘用關(guān)系，在法律上是平等的。提高選聘程序的級(jí)別可以有效提高政府法律顧問法律地位，程序可采用推薦和聘用相結(jié)合的方式：中央、省級(jí)政府法律顧問可由地方政府推薦，中央政府聘任；省級(jí)以下地方政府法律顧問由地方政府推薦，省級(jí)政府聘任。中央政府明確政府法律顧問的職責(zé)、待遇和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，避免政府法律顧問與所服務(wù)的政府有直接領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。這樣也能使得法律顧問在主體上具有獨(dú)立性，并獲得高級(jí)別政府的尊重。

(二)明確與強(qiáng)化政府法律顧問的權(quán)利義務(wù)職責(zé)

為了厘清政府法律顧問與政府法制部門的關(guān)系，就需要明確并且強(qiáng)化政府法律顧問的權(quán)利義務(wù)與職責(zé)內(nèi)容。

政府法律顧問的權(quán)利和義務(wù)是政府法律顧問制度的核心，應(yīng)該由國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定。法律顧問的權(quán)利義務(wù)不能一刀切地去劃分，而是要根據(jù)專職、雇員制、兼職三種類型來進(jìn)行細(xì)化。以政府專職律師為例，由于其本身具有雙重身份，即公務(wù)員和律師，那么其就應(yīng)當(dāng)具有《公務(wù)員法》和《律師法》上規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。在權(quán)利方面政府律師應(yīng)當(dāng)享有獨(dú)立發(fā)表咨詢意見權(quán)、對(duì)職責(zé)相關(guān)的資料的查閱權(quán)、活動(dòng)資金保障權(quán)、參與制定行政規(guī)定權(quán)、參加律師職稱評(píng)定權(quán)、參加律師協(xié)會(huì)享有會(huì)員權(quán)等[3]。在義務(wù)方面，政府律師不僅要履行作為律師的一般義務(wù)，還要履行作為公務(wù)員的義務(wù)，比如保守國(guó)家秘密、不利用單位資源承攬對(duì)外業(yè)務(wù)、不利用工作便利牟取私利等。對(duì)于其他政府法律顧問主體也應(yīng)當(dāng)對(duì)其權(quán)利義務(wù)進(jìn)行細(xì)化明確，但我國(guó)對(duì)于政府法律顧問的權(quán)利義務(wù)體系的建設(shè)并不完善，使得政府法律顧問的權(quán)利義務(wù)缺乏制度保障。因此，在制定政府法律顧問法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行明確細(xì)化，這不僅有利于提高政府法律顧問的法律地位，也是強(qiáng)化法律顧問作用的有力保證。

明確職責(zé)是發(fā)揮政府法律顧問作用的前提，也是政府法律顧問制度有序運(yùn)行的保證[4]。政府法律顧問團(tuán)的主要職責(zé)是為行政機(jī)關(guān)作出行政行為之前提供法律意見，服務(wù)范圍涵蓋整個(gè)行政機(jī)關(guān)以及各個(gè)行政部門，包括法律風(fēng)險(xiǎn)分析和法律不利后果回避等，分析法律文案，草擬法律合同并且出庭應(yīng)訴等。首席法律顧問負(fù)責(zé)行政長(zhǎng)官的行政決策、行政行為和代表單位的民事行為，然而屬于行政首長(zhǎng)個(gè)人的民事行為不應(yīng)由政府法律顧問負(fù)責(zé)。個(gè)別案件可以聘請(qǐng)社會(huì)上具有專業(yè)法律知識(shí)背景的法律工作者作為專項(xiàng)律師，比如法學(xué)院的老師、專業(yè)律師。具體來說，設(shè)計(jì)政府法律顧問的職能應(yīng)當(dāng)主要包括：(1)參與行政決策。就政府的重大決策提供法律的意見以及對(duì)決策進(jìn)行法律論證；(2)為政府草擬、審查、修改行政法規(guī)和地方性法規(guī)提供咨詢，使之符合國(guó)家憲法、法律和政策的規(guī)定，并參與對(duì)政府機(jī)關(guān)執(zhí)行國(guó)家法律、法規(guī)活動(dòng)的監(jiān)督檢查；(3)糾紛處理。處理涉及政府的各類非訴糾紛；(4)接受政府委托，代理涉及政府的訴訟、仲裁和調(diào)解，維護(hù)政府的合法權(quán)益；(5)合同審查。協(xié)助政府審查重大的經(jīng)濟(jì)合同、經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目以及重要的法律文書；(6)日常咨詢。為政府部門的日常工作的法律問題提供咨詢意見。

(三)聘用社會(huì)執(zhí)業(yè)律師、檢察官和專家學(xué)者為政府提供法律服務(wù)

現(xiàn)代國(guó)家的政府法律顧問制度主要以兩種模式存在：一是在政府機(jī)關(guān)下設(shè)有法制機(jī)構(gòu)，專職為政府提供法律顧問服務(wù)，二是政府在社會(huì)上聘請(qǐng)法律專家、學(xué)者、律師、檢察官等具備專業(yè)法律知識(shí)、從事法律職業(yè)的人為政府法律顧問。在我國(guó)香港、美國(guó)、新加坡、英國(guó)等政府及各部門除了擁有相當(dāng)數(shù)量的固定的專職政府法律顧問外，還聘請(qǐng)大量的社會(huì)職業(yè)律師為政府提供法律服務(wù)。我國(guó)的政府法律顧問制度也可以加以借鑒，采用專職化加聘用制的模式，將政府法律顧問的范圍輻射至專家、學(xué)者、職業(yè)律師以及社會(huì)上優(yōu)秀的法律工作者。如果政府法律顧問都是專職政府法律顧問，不利于鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，律師、學(xué)者脫離參與政府工作，不利于建設(shè)法治政府。我們必須借鑒外國(guó)及香港的成功做法，同時(shí)還需要結(jié)合本國(guó)實(shí)際以及各個(gè)地區(qū)的具體情況采用適合的模式，積極推動(dòng)政府及其部門聘用大量律師，為自己提供各類法律服務(wù)。同時(shí)，筆者建議，在聘請(qǐng)政府法律顧問時(shí)可以考慮檢察官，讓檢察官也加入政府法律顧問行列。原因有三：第一，檢察官也是資深法律工作者，有著專業(yè)法律水準(zhǔn)；第二，檢察官的職責(zé)是檢查監(jiān)督和提起公訴，做政府法律顧問不會(huì)與檢察院職能相沖突；第三，香港等地檢察機(jī)關(guān)也充當(dāng)政府法律顧問的角色，已經(jīng)有先例可以借鑒。聘用社會(huì)執(zhí)業(yè)律師、檢察官和專家學(xué)者為政府提供法律服務(wù)是促進(jìn)政府法律顧問專業(yè)化、多元化的必經(jīng)途徑。

(四)構(gòu)建法律顧問體系

政府法律顧問體系的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)滲透到每一級(jí)政府，建立不同層級(jí)的法律顧問機(jī)構(gòu)，這是政府法律顧問制度體系化的要求。目前，我國(guó)約有23500名律師受聘擔(dān)任各級(jí)政府部門的法律顧問，占律師總數(shù)的十分之一，多個(gè)省份構(gòu)建了省、市、縣三級(jí)政府法律顧問體系[5]。政府法律顧問制度層級(jí)的建立要從以下幾點(diǎn)著手：第一，要重視政府法律顧問的作用，完善政府法律顧問聘用程序，以及明確政府法律顧問福利待遇、人事關(guān)系、社會(huì)地位、承擔(dān)責(zé)任的問題。關(guān)鍵把握政府法律顧問的培養(yǎng)，建立相應(yīng)培訓(xùn)機(jī)制和考核制度。第二，建立政府法律顧問智囊團(tuán)。采用專職法律顧問與專項(xiàng)法律顧問相結(jié)合的模式，將相關(guān)高校、法律事務(wù)部門、律師團(tuán)體、科研部門的優(yōu)秀的法律工作者吸納入政府法律顧問智囊團(tuán)。每個(gè)案件都有專門負(fù)責(zé)的律師，他們對(duì)所負(fù)責(zé)的案件終身負(fù)責(zé)，律師政府法律顧問智囊團(tuán)的作用只是提供意見，不承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。律師智囊團(tuán)專業(yè)知識(shí)應(yīng)輻射政治、經(jīng)濟(jì)、科技、教育、社會(huì)保障、文化等各個(gè)領(lǐng)域。第三，明確政府法律顧問服務(wù)范圍并擴(kuò)大法律服務(wù)的范圍。政府法律顧問不但要推動(dòng)政府依法執(zhí)政、在建立法治服務(wù)政府方面發(fā)揮作用，還要在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理創(chuàng)新上出謀劃策。

英美法國(guó)家的政府法律顧問制度是采用在政府內(nèi)設(shè)立專職司法部門的模式，司法部門的長(zhǎng)官都是政府和行政首長(zhǎng)的首席法律顧問，其主要職責(zé)是為政府處理法律事務(wù)，職責(zé)內(nèi)容直接面向最高行政首長(zhǎng)[3]。例如，白宮法律顧問又被稱為“總統(tǒng)的律師”,他們直接服務(wù)于總統(tǒng)。我國(guó)政府涉法部門雖然較多，但是主要是從事法制行政工作，并不能起到法律顧問的作用，不存在政府首席法律顧問這一職位。法治政府建設(shè)，首要的在于政府首長(zhǎng)要真正依法行政，政府首長(zhǎng)自身法律素質(zhì)參差不齊，又缺少一個(gè)專門為政府首長(zhǎng)和政府處理法律事務(wù)的總負(fù)責(zé)人，行政工作缺乏法律顧問支持，無法保證其能夠嚴(yán)格按照法律程序與精神來進(jìn)行，因此，為行政首長(zhǎng)配備專職的政府法律顧問是十分必要的。建立我國(guó)的法律顧問制度要符合不同級(jí)別政府的特點(diǎn)，較高級(jí)別的政府需要建立法律顧問團(tuán)，作為政府的智囊團(tuán)，將相關(guān)高校、法律事務(wù)部門、律師團(tuán)體、科研部門的優(yōu)秀的法律工作者納入，較低級(jí)別的政府也應(yīng)設(shè)立法律顧問室或者法律顧問。另外，在政府法律顧問制度設(shè)計(jì)中可以考慮將顧問團(tuán)隊(duì)的工作進(jìn)行細(xì)化，一部門負(fù)責(zé)部門的法律咨詢服務(wù)，一部門專職于為行政首長(zhǎng)提供行政職能范圍的法律咨詢服務(wù)。

(五)建立政府法律顧問配套機(jī)制

1.建立公開透明的遴選機(jī)制

我國(guó)自2014年開始在全國(guó)范圍內(nèi)探索建立政府法律顧問制度，一時(shí)間各地方紛紛建立政府法律顧問制度。但是這樣的探索沒有全國(guó)性的指導(dǎo)模式，于是產(chǎn)生了制度亂象，最集中的就是選聘標(biāo)準(zhǔn)的問題。從事物發(fā)展的角度來說，豐富的嘗試經(jīng)驗(yàn)有利于取長(zhǎng)補(bǔ)短，有利于制度的快速成熟，然而，沒有固定模式和科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的試水極易產(chǎn)生利益糾葛。從實(shí)踐中來看，缺乏規(guī)范化的遴選機(jī)制和選聘標(biāo)準(zhǔn)是造成目前制度亂象的直接原因，造成的結(jié)果就是在法律水平參差不齊的情況下，能否成為顧問靠的不是能力和水平，而是諸如“人情”、“關(guān)系”的隨意性標(biāo)準(zhǔn)。這樣就使得政府法律顧問制度失去了活力，優(yōu)秀律師、專家難以在這樣的制度下發(fā)揮作用。因此，有必要建立政府法律顧問的遴選機(jī)制，制定選聘標(biāo)準(zhǔn)，明確遴選門檻，根據(jù)專業(yè)素質(zhì)、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)、業(yè)內(nèi)影響力等因素進(jìn)行綜合考量[5]。政府法律顧問遴選機(jī)制是顧問專業(yè)性的保證，通過公開遴選選聘具有較高水平的社會(huì)律師、法學(xué)專家、優(yōu)秀法律工作者進(jìn)入政府法律顧問系統(tǒng)，能夠提高政府行政效率，防止行政違法。

2.建立考核機(jī)制

法律顧問的工作應(yīng)對(duì)政府工作的質(zhì)量和效率負(fù)責(zé)，這種責(zé)任體現(xiàn)在其提供的法律服務(wù)中，對(duì)法律顧問的履職能力和工作效果進(jìn)行考核是促進(jìn)政府法律顧問發(fā)揮作用的動(dòng)力。政府法律顧問關(guān)系著政府言行，代表著政府形象，應(yīng)當(dāng)建立一套政府法律顧問的考核評(píng)價(jià)體系?？己藘?nèi)容可以包括德、能、勤、績(jī)、廉等；具體的主要是顧問提供法律意見的次數(shù)、業(yè)務(wù)熟悉程度、工作量、項(xiàng)目標(biāo)的額、辦案效果等，重點(diǎn)考察專業(yè)知識(shí)；考核方式是綜合多項(xiàng)因素的加權(quán)評(píng)估和顧問述職相結(jié)合；考核的結(jié)果分為優(yōu)秀、稱職、合格、不合格。考核不只是一次性的，需要建立長(zhǎng)期跟蹤評(píng)價(jià)體系，允許專職政府法律顧問在不影響政府工作的情況下辭職?？己说慕Y(jié)果根據(jù)服務(wù)合同的約定進(jìn)行相應(yīng)的處理，對(duì)于優(yōu)秀的顧問給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于不合格的顧問予以解除聘用，終止服務(wù)合同。各地政府可成立法制顧問室，由法制顧問室負(fù)責(zé)各地法律顧問的日常管理和監(jiān)督工作[1]。

3.建立責(zé)任機(jī)制

政府法律顧問提供的法律服務(wù)與一般的民事法律服務(wù)有不同，主要涉及行政事務(wù)上的法律問題，法律顧問怠于提供可靠的法律服務(wù)會(huì)產(chǎn)生政府行政違法的風(fēng)險(xiǎn)，因此，需要建立政府法律顧問的責(zé)任機(jī)制。對(duì)于重大事項(xiàng)，法律顧問應(yīng)當(dāng)參與其會(huì)議討論以及決策，提供全程的法律服務(wù)保障，在決策、方案等重要文件簽署上需要有顧問的署名、蓋章。對(duì)于一般性的事務(wù)，也要提供顧問的書面法律意見，并署名存檔。如此，就可以實(shí)行責(zé)任終身制，在出現(xiàn)問題時(shí)就能根據(jù)署名進(jìn)行責(zé)任倒追。在責(zé)任的承擔(dān)方式上，由于政府與法律顧問之間屬于平等的民事關(guān)系主體，主要涉及的責(zé)任承擔(dān)方式是基于合同關(guān)系而產(chǎn)生的違約責(zé)任，以支付違約金的形式為主。

4.建立政府法律顧問制度保障體制

目前，我國(guó)很多地區(qū)都制定了政府法律顧問工作細(xì)則，工作規(guī)則不能流于形式，必須要能解決實(shí)際問題。政府法律顧問的工作規(guī)則除了規(guī)定法律顧問的人事安排、組織結(jié)構(gòu)、聘用條件、服務(wù)范圍、選拔程序之外，為保障政府律師工作的開展，還應(yīng)建立相應(yīng)的保障機(jī)制。一方面，在服務(wù)合同中應(yīng)載明雙方的權(quán)利義務(wù)，及時(shí)支付法律顧問人員的薪酬，同時(shí)明確合同雙方違約的責(zé)任承擔(dān)方式及限度，對(duì)法律顧問進(jìn)行定期培訓(xùn)和更換，從而保證行政機(jī)關(guān)的依法行政水平的提升，建立法律顧問綠色通道，為其正常開展工作提供便利。另一方面，顧問團(tuán)還應(yīng)有充足的資金予以保障。目前，政府法律顧問沒有專項(xiàng)資金作為保障，在資金問題上只能依賴于政府。為此，2010年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《司法部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見》，文件提出建立健全律師擔(dān)任政府法律顧問和從事公益性法律服務(wù)經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制[6]。然而，國(guó)內(nèi)仍舊存在政府法律顧問無償服務(wù)的問題，這嚴(yán)重打擊了政府法律顧問的工作積極性，同時(shí)，由于缺乏相應(yīng)的制度保障，報(bào)酬低、福利跟不上，又無法享受與公務(wù)員同等的待遇，這些都屬于顧問保障上的問題，需要進(jìn)行完善。

政府法律顧問制度的建設(shè)是依法治國(guó)，建設(shè)法治政府的重要內(nèi)容。完善的顧問制度必將把政府法治提高到一個(gè)較高水平。提高政府法律顧問的法律地位是必要之舉，豐富和完善顧問結(jié)構(gòu)的構(gòu)成，加強(qiáng)體系化制度建設(shè)，充分保障顧問作用的發(fā)揮，是制度建設(shè)的基本路徑。

[1]宋智敏.我國(guó)政府法律顧問制度的實(shí)踐與完善[J].法學(xué)雜志,2015(3)：52-59.

[2]王祥修.外國(guó)及香港政府法律顧問制度對(duì)我國(guó)內(nèi)地的啟示[J].理論與現(xiàn)代化,2014(5):86-89.

[3]宋智敏,李虎子.全面推進(jìn)政府法律顧問制度的構(gòu)想[J].湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2015(1):69-72.

[4]呂立秋.政府法律顧問制度建設(shè)分析和展望[J].中國(guó)法律評(píng)論,2015(2):55-59.

[5]王崇敏.政府法律顧問制度的實(shí)施與保障[J].中國(guó)法律,2014(6):12-14，72-75.

[6]吳愛英.全面做好新形勢(shì)下律師工作堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義律師制度[J].中國(guó)司法,2012(10):6-13.

Government Counsel System Research

MA Yi-rong

(SchoolofLaw,HainanUniversity,Haikou,Hainan570228)

The government counsel system in the western rule of law has become more mature,while China is still in the exploratory stage,the associated system construction is not perfect,and there are still some issues to be discussed.On the understanding,it is to clear the identity in the government’s counsel,and to clarify the relationship with the government legal departments.On system design,it is to clarify the legal status,responsibilities,rights and obligations of the government counsel,to establish legal system at all levels,and promote the diverse,systematic and institutionalized structure of counsels.Also,it needs to establish the government counsel supporting mechanism,such as the selection mechanism,the evaluation mechanism,the responsibility mechanism,and the safeguard system.

government counsel; legal service; system research

2015-10-22

海南省研究生創(chuàng)新科研課題“行政復(fù)議委員會(huì)試點(diǎn)研究”(Hys2015-34)；海南大學(xué)研究生創(chuàng)新實(shí)踐項(xiàng)目課題“政府法律顧問制度研究”(14fxky01-31)。

馬藝榕，1989年生，女，云南楚雄人，碩士研究生，研究方向：憲法、行政法、司法制度。

D920.4

A

1671-9743(2015)12-0066-05