宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

·法學(xué)與政治學(xué)研究·

刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機(jī)制

宋遠(yuǎn)升

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

在法律職業(yè)領(lǐng)域，基于現(xiàn)代訴訟技術(shù)化、程序化及商業(yè)主義發(fā)展的影響，傳統(tǒng)律師的職業(yè)倫理被以數(shù)理計(jì)算或者機(jī)械操作的方式破解。法律市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的激烈態(tài)勢(shì)使得現(xiàn)代律師往往忽視其職業(yè)倫理的作用。同時(shí)，在律師職業(yè)倫理自身方面，也存在著諸多價(jià)值取向各異之沖突，其中包括律師職業(yè)倫理與大眾倫理的沖突、律師忠誠(chéng)義務(wù)與真實(shí)義務(wù)的沖突、律師職業(yè)倫理與商業(yè)主義的沖突，等等。因此，應(yīng)堅(jiān)持實(shí)用主義倫理的做法，在底限倫理基礎(chǔ)上建構(gòu)我國(guó)律師職業(yè)倫理的框架，同時(shí)權(quán)衡律師職業(yè)倫理的各種具體沖突，從而建構(gòu)我國(guó)刑辯律師職業(yè)倫理沖突及解決機(jī)制。

律師職業(yè);倫理;沖突;實(shí)用主義

文藝復(fù)興以來(lái)日益發(fā)展的工場(chǎng)手工業(yè)，促進(jìn)了機(jī)械技術(shù)的發(fā)展，并激發(fā)學(xué)者們借鑒機(jī)械技術(shù)的成功，用機(jī)械論的思想理解大自然的運(yùn)行。①劉大椿:《科學(xué)技術(shù)哲學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第75頁(yè)。這種思想不僅反映在自然科學(xué)領(lǐng)域，同時(shí)也在人文科學(xué)領(lǐng)域閃現(xiàn)。在法律職業(yè)方面，機(jī)器大工業(yè)的發(fā)展不僅為法律職業(yè)祛魅功能提供了實(shí)證方法或試驗(yàn)方法，也提供了物質(zhì)生產(chǎn)宏大背景的基礎(chǔ)和支撐。機(jī)器大工業(yè)及其附隨的商業(yè)主義的發(fā)展也在法律服務(wù)市場(chǎng)有現(xiàn)實(shí)展示，這使得傳統(tǒng)律師具有的貴族高貴形象及職業(yè)內(nèi)涵被刻下深刻的商人印記，這也是導(dǎo)致現(xiàn)代律師“無(wú)道德化”的根本原因之一。同時(shí)，現(xiàn)代律師在職業(yè)倫理方面也處于國(guó)家、職業(yè)與個(gè)人之間的三重身份的交互爭(zhēng)奪中，內(nèi)心之焦慮或者掙扎則不能為外人所深知?！霸谌毡?，包括律師在內(nèi)的法律實(shí)務(wù)人員被稱為法曹，律師倫理是法曹倫理的一部分，但律師身處厲害關(guān)系對(duì)立最嚴(yán)重的漩渦之中，因而律師倫理在法曹倫理中處于核心地位”②［日］佐藤博史:《刑事辯護(hù)的技術(shù)與倫理》，于秀峰等譯，法律出版社2012年版，第7頁(yè)。。因此，解決律師職業(yè)倫理沖突具有了特定含義及價(jià)值。可以說(shuō)，律師職業(yè)本來(lái)就是社會(huì)沖突解決機(jī)制的一部分，律師更有必要首先解決自己職業(yè)倫理之沖突。否則，其社會(huì)沖突解決功效也不可能顯著。

一、律師的職業(yè)及其倫理

英文“專業(yè)”(profession)一詞最早出現(xiàn)在十二世紀(jì)，意指加入基督宗教修會(huì)前所做的誓言;其字源來(lái)自拉丁文professionem，意思是“宣告”。所以，專業(yè)的概念與其他行業(yè)截然不同，因而西方文化中，除了神職人員外，就只有律師和醫(yī)生能夠被稱為專業(yè)。③［美］布萊恩·甘遒迪:《美國(guó)法律倫理》，郭乃嘉譯，商周出版社2005年版，第7頁(yè)。在職業(yè)主義看來(lái)，“profession”應(yīng)該具有以下三個(gè)主要特征:其一，建基于深?yuàn)W理論基礎(chǔ)上的專業(yè)技術(shù)，以區(qū)別于僅滿足實(shí)用技巧的工匠型專才;其二，以公眾服務(wù)為宗旨，其活動(dòng)有別于追逐私利的商業(yè)或營(yíng)業(yè)(Business);其三，形成某種具有資格認(rèn)定、紀(jì)律懲戒和身份保障等一整套規(guī)章制度的自治性團(tuán)體，以區(qū)別于一般的“行業(yè)”(occupation)④李學(xué)堯:《法律職業(yè)主義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第6頁(yè)。?？梢哉f(shuō)，職業(yè)的特征一主要是從職業(yè)的理論基礎(chǔ)方面與一般專業(yè)技術(shù)做了區(qū)分，申明職業(yè)的理論性，以此區(qū)別于專業(yè)技術(shù)的實(shí)踐性的特質(zhì)。特征二和特征三則更多地涉及到職業(yè)倫理問題:特征二主要涉及的是德行型倫理或者精神方面的倫理價(jià)值要求，而特征三則主要涉及到職業(yè)制度倫理或者說(shuō)是責(zé)任倫理方面。因此可以看出，職業(yè)倫理是職業(yè)或者職業(yè)共同體建構(gòu)的關(guān)鍵前提。特別是對(duì)于律師等法律家群體而言，這種道德化或者精神性要件的需求則更為關(guān)鍵。可以說(shuō)，在現(xiàn)代社會(huì)中，法律倫理已經(jīng)從一種附屬性要求演變?yōu)榉陕殬I(yè)主體的內(nèi)在需求，成為法律職業(yè)生成及延續(xù)的關(guān)鍵。法律職業(yè)不再是純粹的技術(shù)性活動(dòng)，而更多地內(nèi)含了法律倫理的要求。①參見宋遠(yuǎn)升:《檢察官倫理的構(gòu)成及建構(gòu)》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第3期。

律師職業(yè)倫理及其技藝同屬于律師職業(yè)的兩大支柱，共同支撐起律師職業(yè)活動(dòng)并連接著向上的職業(yè)趨勢(shì)。即使在每一起案件中都可能有律師良知及職業(yè)丑陋面的對(duì)壘，然而，律師職業(yè)倫理卻如同基督教中的圣杯，具有庇佑這種職業(yè)的神奇能力，即使曾被忽視卻永遠(yuǎn)不會(huì)被蒙上污垢。在《律師道德論》中，喬治·沙司伍德曾經(jīng)用感性語(yǔ)言描述過職業(yè)倫理的重要意義:“在障礙四伏的黑夜里，能照亮前程的火把就是律師道德，這是唯一可以信賴的安全路標(biāo)。它就像護(hù)衛(wèi)樂園的天使手里的標(biāo)槍”②季衛(wèi)東:《律師的重新定位與職業(yè)倫理》，《中國(guó)律師》2008年第1期。。在法律職業(yè)主義意義上，職業(yè)倫理對(duì)于律師職業(yè)存續(xù)或者發(fā)展至為關(guān)鍵，這主要體現(xiàn)在:其一，對(duì)于律師職業(yè)倫理而言，其是律師職業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的主要內(nèi)在根據(jù)。在職業(yè)主義角度上，如果律師不具備基本的職業(yè)倫理，就不具備職業(yè)的基本特征，因?yàn)槁殬I(yè)本身就包含著深刻的倫理精神。律師職業(yè)倫理在律師區(qū)別于商人方面的價(jià)值尤為典型。律師區(qū)別于商人的基本依據(jù)之一在于其有公共利益的追求。一般而言，律師屬于國(guó)家專門設(shè)置或者支持的職業(yè)，國(guó)家設(shè)立或者支持該職業(yè)的目的想必不是讓其成為逐利先鋒，更為重要的是預(yù)設(shè)其具有公共服務(wù)的精神?！奥殬I(yè)”不是律師違背其倫理要求的庇護(hù)所，律師不能以職業(yè)需要而違背律師倫理的基本要求，而是恰恰相反。在深層上，律師職業(yè)倫理還具有對(duì)律師職業(yè)的內(nèi)在控制作用。如果律師無(wú)職業(yè)倫理，則如同未經(jīng)馴化之野獸。因其掌握法律利器，擅長(zhǎng)百變技巧之能，具有伶牙俐齒之利，在此方面甚至比野獸更加危險(xiǎn)。基于律師可能觸及社會(huì)最為陰暗部分或者身處被商業(yè)主義濁流污染嚴(yán)重之地，如無(wú)職業(yè)倫理的控制作用，律師就可能深陷商業(yè)主義漩渦不能自拔，從而成為經(jīng)濟(jì)的奴隸甚至是監(jiān)獄的顧客。律師的地位是法律賦予的，然而，律師最有歪曲法律而獲得個(gè)人職業(yè)私益的可能，這本身就是對(duì)法治的扭曲及背叛。此時(shí)，律師將不再是連接國(guó)家與人民的管道或者媒介，而是成為法治國(guó)的真正的破壞者;律師將不再具備宣揚(yáng)法治國(guó)真諦之作用，而是成為游戲法律的無(wú)賴。這也說(shuō)明了職業(yè)倫理對(duì)于防止律師職業(yè)變異之價(jià)值。其二，律師職業(yè)倫理也是律師職業(yè)能夠登堂入室，與檢察官、法官等法律職業(yè)并列成為神圣職業(yè)的根源。職業(yè)倫理是律師在國(guó)家中地位的保證或根源之一。之所以律師沒有泯滅在眾多的職業(yè)之中，就在于其代表著一種高尚、尊貴的精神。這也是日本將律師與檢察官、法官同列為三法曹的重要理?yè)?jù)。特別是在律師辯護(hù)過程中，律師職業(yè)倫理是律師能夠與檢察官平等對(duì)抗的內(nèi)在精神支撐。這是因?yàn)椋c其他制度內(nèi)的法律職業(yè)主體相比，如果說(shuō)檢察官或者法官是國(guó)家親生子女的話，律師卻與國(guó)家并無(wú)直接的血緣關(guān)系，然而，卻要承擔(dān)著平衡國(guó)家權(quán)力的重任?？梢哉f(shuō)，如果僅僅從權(quán)力配備狀態(tài)上而言，以國(guó)家權(quán)力為依托的檢察官與刑辯律師之間無(wú)疑是一場(chǎng)權(quán)力巨靈與權(quán)力侏儒之間的對(duì)峙。律師如無(wú)職業(yè)倫理作為內(nèi)心支持，那么，很難在刑事訴訟中奮力抗衡檢察官的權(quán)力，并達(dá)到佑護(hù)人民權(quán)利的目的。其三，律師職業(yè)倫理也是決定律師職業(yè)發(fā)展水平或者程度的重要標(biāo)志之一?？梢哉f(shuō)，職業(yè)一般都包含著兩種基本的發(fā)展階段:一種是以經(jīng)濟(jì)為考量的初級(jí)階段，此時(shí)職業(yè)只是獲得生計(jì)的方式;一種是具有高尚職業(yè)倫理的高級(jí)階段，此時(shí)職業(yè)不僅是一種謀生手段，而且也是一種精神追求或者享受。對(duì)于律師而言，如果沒有高尚職業(yè)倫理，無(wú)論能夠獲得多少經(jīng)濟(jì)利益，那只是處于職業(yè)的初級(jí)階段。而對(duì)于處于高級(jí)階段的律師而言，職業(yè)倫理從來(lái)不是奢侈品或者可有可無(wú)之物，而是屬于職業(yè)構(gòu)成的必需品，特別是對(duì)于律師這種時(shí)刻處于各種矛盾和漩渦中的職業(yè)而言更是如此。對(duì)于律師本身而言，當(dāng)發(fā)展到一定程度，職業(yè)不僅是其謀生的方式，也是其職業(yè)價(jià)值的高尚追求，否則其將會(huì)陷入到一個(gè)只是以計(jì)算及經(jīng)濟(jì)為職業(yè)內(nèi)容的巨大空洞之中。這不僅會(huì)使得律師喪失其職業(yè)的高貴精神，也會(huì)導(dǎo)致律師職業(yè)成為一種無(wú)信仰的技術(shù)操作活動(dòng)。此時(shí)，律師不再是職業(yè)的控制者，而是成為被經(jīng)濟(jì)利益洪流所裹挾的操作員。因此，律師不應(yīng)是委托人的仆人，也不是機(jī)械的工人，應(yīng)是富含職業(yè)倫理精神的法律藝術(shù)家。

二、律師的職業(yè)倫理沖突

律師一方面要面對(duì)委托人，承擔(dān)市場(chǎng)意義上的法律義務(wù);一方面要面對(duì)國(guó)法，承擔(dān)國(guó)家意義上的法律義務(wù);另一方面還要面對(duì)職業(yè)共同體，承擔(dān)職業(yè)意義上的法律義務(wù)。在中外律師發(fā)展歷史上，這三方面都曾分別被作為詮釋律師職業(yè)性質(zhì)的關(guān)鍵詞①孫笑俠:《律師的什么主義?》，《律師文摘》2005年第6期。。誠(chéng)然，在檢察官、法官、律師這幾種法律職業(yè)主體中，律師屬于最為糾結(jié)的職業(yè)。這在其職業(yè)倫理的沖突方面體現(xiàn)的最為淋漓盡致，具體包括以下幾對(duì)矛盾:

其一，律師職業(yè)倫理與大眾倫理的沖突。律師是在職業(yè)倫理控制下以自己專業(yè)技能為被告人提供法律服務(wù)的法律家，這需要其應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮被告人的利益。如果被告人利益保護(hù)不是其唯一使命的話，也是其至為重要的使命之一。然而，律師職業(yè)同時(shí)又受到大眾倫理的考驗(yàn)。在普通大眾眼中，律師有為商業(yè)利益而出賣靈魂的極大嫌疑。為何律師總是為“壞人”代言或者服務(wù)?是否其已經(jīng)被經(jīng)濟(jì)利益虜獲而喪失普通人的基本倫理?譬如，在1997年震驚臺(tái)灣島內(nèi)外的“白曉燕命案”中，在主犯陳進(jìn)興逃亡期間，時(shí)任民進(jìn)黨中評(píng)會(huì)主委的謝長(zhǎng)廷即表示愿意組織律師團(tuán)為陳及其家屬辯護(hù)，并最終擔(dān)任陳妻的辯護(hù)律師，使其獲判無(wú)罪當(dāng)庭釋放。1998年高雄市長(zhǎng)選戰(zhàn)中，白曉燕之母白冰冰制作廣告控訴謝長(zhǎng)廷，說(shuō)他“不是好人，不是壞人，而根本不是人”。該廣告在選戰(zhàn)中引發(fā)軒然大波，律師倫理問題第一次被搬上媒體頭條，引發(fā)民眾廣泛關(guān)注。②寧潔、胡旭晟:《比較法視野中的中國(guó)臺(tái)灣法律倫理學(xué)》，《比較法研究》2011年第2期。一般而言，普通民眾中較為直觀的印象就是律師是有錢人或者罪犯的“槍手”。而刑辯律師在英文中是“devil’s advocate”，這似乎也印證了人們對(duì)刑辯律師的“惡魔的代理人”的看法。對(duì)于律師職業(yè)倫理與社會(huì)大眾倫理之沖突，具有兩派對(duì)立鮮明的看法。從普遍道德的角度來(lái)看，律師們道德敗壞，唯利是圖;而律師自己卻能認(rèn)為，這些內(nèi)容不過是律師行當(dāng)?shù)膽T例，是門外漢不能理解的微言大義。在相關(guān)的規(guī)則文本中，職業(yè)倫理與普遍倫理之間的沖突更是昭然若揭。例如，美國(guó)的《職業(yè)行為示范規(guī)則》以一種極為糾結(jié)的方式規(guī)定，“在為當(dāng)事人代理時(shí)，律師不能故意提出不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的主張或辯護(hù)，除非通過善意地?cái)U(kuò)張、限制或者逆向解釋現(xiàn)行法律能為這種請(qǐng)求或辯護(hù)找到依據(jù)”③馬馳:《存在獨(dú)立的律師職業(yè)倫理嗎?》，《河北法學(xué)》2013年第9期。。這就意味著美國(guó)律師根據(jù)該規(guī)定，可以基于善意的前提故意提出違背法律規(guī)定的陳述，且無(wú)須對(duì)此承擔(dān)職業(yè)倫理責(zé)任，這無(wú)疑會(huì)挑戰(zhàn)大眾倫理的要求。

其二，律師忠誠(chéng)義務(wù)與律師真實(shí)義務(wù)的沖突。忠誠(chéng)義務(wù)是律師最重要的職業(yè)倫理內(nèi)容之一，是建構(gòu)律師其他倫理的基礎(chǔ)。因?yàn)楸桓嫒嗽谖新蓭熞院?，律師就成為其刑事案件中值得托付即使是最為保密事?xiàng)的親密盟友。被告人甚至可以將身家性命完全托付給律師。當(dāng)然，這一切的前提建立在律師與被告人之間的忠誠(chéng)信任關(guān)系之上。律師對(duì)被告人的忠誠(chéng)是被告人對(duì)律師信任的前提，如果這種忠誠(chéng)信任關(guān)系不復(fù)存在，刑事辯護(hù)制度也有倒塌的可能性。然而，對(duì)于律師真實(shí)義務(wù)而言，其也具有相當(dāng)?shù)睦碚摳爸贫鹊浞丁Ｔ诒驹瓷?，辯護(hù)律師對(duì)事實(shí)的真實(shí)義務(wù)源于現(xiàn)代刑事訴訟的基本理念——證據(jù)裁判主義。證據(jù)裁判主義不僅要求裁判者根據(jù)證據(jù)作出理性判斷，而且要求其他訴訟職能的擔(dān)當(dāng)者以真實(shí)之事實(shí)或方法作為論證其主張的根據(jù)(從禁止自我歸罪原則出發(fā)，被刑事指控者一般可以例外或限制其義務(wù)范圍)。辯護(hù)律師論證其主張時(shí)應(yīng)當(dāng)以查明的案件事實(shí)或法律擬制的事實(shí)為依據(jù)，不得提交或依據(jù)明知是虛假的證據(jù)事實(shí)。④歐衛(wèi)安:《辯護(hù)律師的倫理:以忠誠(chéng)義務(wù)為視點(diǎn)》，《西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2005年第6期。最能體現(xiàn)律師忠誠(chéng)義務(wù)及真實(shí)義務(wù)嚴(yán)重對(duì)立的世界著名案例之一就是美國(guó)紐約的“快樂湖沉尸案”。在該案中，Robert Garrow在1973年殺死了露營(yíng)學(xué)生Philip Domblewski，同時(shí)警方懷疑Garrow還另外參與了殺死Daniel Porter、Susan Petz以及Alicia等幾位少女。但苦于找不到尸體，案情一直沒有突破。在Garrow被捕后不久，F(xiàn)rank Armani與Francis Belge兩位律師成為了此案的辯護(hù)人。在他們介入約一個(gè)月之后，委托人Garrow向兩位律師交代了自己的作案經(jīng)過。他承認(rèn)自己殺死了Porter，強(qiáng)奸并殺害了Hauck和Petz。根據(jù)委托人的描述，Armani和Belge兩位律師找到并核實(shí)了兩位被害人的尸體，并拍照作為記錄。其中一名被害少女Hauck的父親也聯(lián)系到Armani，要求其提供關(guān)于女兒下落的信息，然而Armani依然守口如瓶。數(shù)月之后，警方最終找到了Hauck和Petz的尸體。由于關(guān)鍵證據(jù)缺失，警方仍然無(wú)法將這兩起案件與Garrow案合并。直到1974年6月該案開庭審理，這一事件才有了轉(zhuǎn)機(jī)。為了獲得精神病辯護(hù)以減輕刑罰，被告人在庭上公開承認(rèn)殺害了以上四位被害人。事情至此，兩位律師在庭審之后隨即召開了新聞發(fā)布會(huì)，他們坦承早就知道被告人的其他罪行，也知曉尸體的下落。此案細(xì)節(jié)公諸于眾后在公眾媒體與法律界引起軒然大波，公眾和媒體批評(píng)兩位律師的做法。⑤王凌翱:《應(yīng)對(duì)道德兩難的挑戰(zhàn)——儒學(xué)對(duì)現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的超越》，《中外法學(xué)》2010年第5期。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，Garrow的兩位辯護(hù)律師在接受委托后，就與被告之間建立了私法契約關(guān)系。因此，兩位辯護(hù)律師基于忠誠(chéng)信任關(guān)系不披露被告人的犯罪秘密是具有職業(yè)倫理基礎(chǔ)的，當(dāng)時(shí)的法律界人士也堅(jiān)定地對(duì)他們予以支持。然而，律師并不僅具有忠誠(chéng)于其雇主的義務(wù)，還在某種程度上具有公法上的義務(wù)?？梢哉f(shuō)，“律師是集眾多沖突于一身的人。與這個(gè)社會(huì)的任何人相比，他同時(shí)要面臨眾多競(jìng)爭(zhēng)的主張和忠誠(chéng)。他必須以最佳的狀態(tài)為當(dāng)事人服務(wù)，但同時(shí)，又不能忘記自己是法庭官員(officer of Court)的現(xiàn)實(shí)，因而對(duì)整個(gè)法律制度的和諧有特殊的義務(wù)”①See Mary Ann Glendon，A Nation under Lawyers，New York:Farr，Straus and Giroux，1992，p．17．?轉(zhuǎn)引自李學(xué)堯:《非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。。因此，在“快樂湖沉尸案”中，刑辯律師身上集中了兩種價(jià)值嚴(yán)重分裂的利益內(nèi)容，這就形成了律師忠誠(chéng)義務(wù)與真實(shí)義務(wù)之間的嚴(yán)重對(duì)壘。然而，既然律師接受被告人一方委托并且獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，為何仍要承擔(dān)公法上的真實(shí)義務(wù)?其實(shí)，這種沖突在法律實(shí)踐中就體現(xiàn)為律師作為當(dāng)事人的忠實(shí)法律保鏢角色及國(guó)家司法幫助者角色之間的對(duì)峙。特別是在歐陸法系國(guó)家，律師在一定程度上具有國(guó)家司法體制內(nèi)的角色及身份，這就可能形成律師真實(shí)義務(wù)與忠誠(chéng)義務(wù)之間的嚴(yán)重對(duì)立?！跋駲E圓有兩個(gè)中心那樣，律師也有兩個(gè)必須依據(jù)的中心點(diǎn)。一個(gè)中心點(diǎn)是作為獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)所固有的責(zé)任，另一個(gè)中心點(diǎn)是以與委托人之間的依賴關(guān)系為基礎(chǔ)。所謂律師是在這兩點(diǎn)之間，既要忠實(shí)事實(shí)，又不能背叛委托人，因而產(chǎn)生了真實(shí)義務(wù)與保密義務(wù)的矛盾”②［日］村岡啟一:《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第2期。。不僅歐陸很多國(guó)家的律師具有這兩種職業(yè)倫理責(zé)任沖突之困惑，在日本，也存在著律師忠誠(chéng)義務(wù)及真實(shí)義務(wù)的沖突與糾結(jié)。在日本二戰(zhàn)前，辯護(hù)律師的基本義務(wù)為:幫助法院發(fā)現(xiàn)事實(shí)、協(xié)助刑事司法的任務(wù)。在這種意義上，辯護(hù)人具有公共性乃至公益性的地位。在與維護(hù)嫌疑犯、被告人的正當(dāng)利益不相矛盾的限度內(nèi)，擔(dān)負(fù)著弄清事實(shí)真相的義務(wù)。并且，作為具體的例子，在律師知道犯人是替代犯人的情況下，“必須積極地弄清事實(shí)真相”。而戰(zhàn)后隨著職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型，律師職業(yè)倫理義務(wù)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)向，在教科書中的主流觀點(diǎn)僅指出辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)追求的是“順著被告人的利益方向而致力于案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)”③［日］村岡啟一:《辯護(hù)人的作用及律師的倫理》，尹琳譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1998年第2期。。這種轉(zhuǎn)向也意味著律師公共義務(wù)的衰敗，一般不再是承擔(dān)協(xié)助司法機(jī)關(guān)查明案情的法曹，而是成為主要或者僅僅為被告人服務(wù)的職業(yè)法律人。

其三，律師職業(yè)的社會(huì)公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突④在一定程度上，律師忠誠(chéng)義務(wù)與律師真實(shí)義務(wù)的沖突屬于律師職業(yè)的社會(huì)公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突的具體體現(xiàn)之一，但是，后者沖突還具有更加寬泛的內(nèi)容。。律師具有商人的一面，因此，不應(yīng)否認(rèn)律師基于自己法律服務(wù)對(duì)經(jīng)濟(jì)利益追逐的合理性，這是律師及其家人生活的保障，在某種程度上也可以提高律師的法律服務(wù)質(zhì)量，是律師職業(yè)生存的基礎(chǔ)性要件之一。然而，如果律師將這種利益追求無(wú)限擴(kuò)大，則有陷入商業(yè)主義泥潭之虞，從而產(chǎn)生律師的社會(huì)公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突。應(yīng)當(dāng)明確，律師從來(lái)都不應(yīng)是純粹的商人，應(yīng)當(dāng)具有為公益而獻(xiàn)身的職業(yè)倫理精神，這是律師職業(yè)存在的價(jià)值。這是因?yàn)椋紫?，律師雖然具有商人的性質(zhì)，但也應(yīng)具有社會(huì)公益精神，這是其職業(yè)倫理的本質(zhì)內(nèi)涵之一，也是保證律師不致于淪落為赤裸裸的商業(yè)奴隸的最后根據(jù)，屬于律師作為法律家所必須遵守的底限。“律師等需要專門學(xué)識(shí)和使命感的自由職業(yè)的定義，原來(lái)同神圣含義結(jié)合在一起，具有話語(yǔ)共同體的指向。盡管自由職業(yè)跟其他職業(yè)一樣需要經(jīng)濟(jì)收入，甚至需要較高收入以便從經(jīng)濟(jì)壓力中解放出來(lái)，更好地從事公業(yè)，但是高收入畢竟不是首要目的而是附帶的結(jié)果，對(duì)于從事律師、醫(yī)生及牧師等職業(yè)的人來(lái)說(shuō)，最根本的價(jià)值是為公共服務(wù)的精神，其職業(yè)義務(wù)的內(nèi)容尤其強(qiáng)調(diào)利他主義和倫理性”⑤轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第240頁(yè)。。其次，對(duì)抗制中律師職業(yè)的刻薄性在現(xiàn)代英美國(guó)家中已經(jīng)暴露無(wú)疑，這無(wú)疑對(duì)純粹以當(dāng)事人利益為指南的律師商業(yè)主義具有明顯的警醒意義?？梢哉f(shuō)，即使在對(duì)抗制訴訟中，律師對(duì)抗的不僅是偵控機(jī)關(guān)，其存在的深層次價(jià)值在于其提供了一種公權(quán)力的預(yù)警或控制機(jī)制。然而，律師職業(yè)根本的支撐來(lái)源于人民的力量，這主要是通過人民的尊重及支持而得以維持，這種力量使得即使是最為強(qiáng)大的國(guó)家力量也不得不因忌憚而三思。然而，律師會(huì)因?yàn)閱渭冎鹄男袨槎鴨适褚庵С郑鼮閲?yán)重的是會(huì)毀壞法治建構(gòu)的現(xiàn)實(shí)及預(yù)期。“律師雖然通過市場(chǎng)價(jià)格來(lái)顯示了實(shí)用性，但也會(huì)在討價(jià)還價(jià)中喪失其神秘性，在法律服務(wù)的商品化中降低品位——從“貴族”淪為商人，從而對(duì)法治秩序的權(quán)威形成負(fù)面影響”⑥王淑榮:《律師法律服務(wù)的倫理訴求》，《長(zhǎng)白學(xué)刊》2005年第5期。?？梢哉f(shuō)，律師因純粹商業(yè)主義而喪失民意基礎(chǔ)的后果對(duì)律師職業(yè)無(wú)疑是真正致命的。這不僅意味著律師公共責(zé)任的敗落、民意基礎(chǔ)的破壞，也意味著法治國(guó)建構(gòu)重要一環(huán)的脫落。再次，律師的社會(huì)公共責(zé)任是律師安身立命的根本之一，也是律師職業(yè)神圣的根基。即使承認(rèn)律師的商人角色，但律師職業(yè)的社會(huì)公共精神從來(lái)都是不可或缺的;即使沒有法律強(qiáng)制要求，律師的社會(huì)公共精神仍然暗中告誡其應(yīng)做正當(dāng)?shù)姆墒聵I(yè)，而不能為了經(jīng)濟(jì)利益無(wú)底線地做任何事情。

三、我國(guó)律師職業(yè)倫理沖突的實(shí)用主義原則及具體解決機(jī)制

(一)確立我國(guó)律師職業(yè)實(shí)用主義倫理原則

基于我國(guó)具體的現(xiàn)實(shí)情境，應(yīng)當(dāng)以一種實(shí)用主義的角度去理解律師職業(yè)倫理。實(shí)用主義倫理是根據(jù)律師職業(yè)的現(xiàn)實(shí)功能需求而確立的律師行為倫理規(guī)范或者規(guī)則。當(dāng)然，這并不是功利主義，也不是無(wú)視律師對(duì)于英雄主義倫理的追求，而是更強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)倫理所起到的實(shí)際的規(guī)范價(jià)值。實(shí)用主義倫理是法律經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，或者是法律實(shí)踐中具體權(quán)衡的產(chǎn)物，具有很強(qiáng)的應(yīng)用性和可操作性。在具體形式上，主要是通過規(guī)范或者行為準(zhǔn)則的方式來(lái)體現(xiàn)。也就是說(shuō)，律師實(shí)用主義倫理更強(qiáng)調(diào)規(guī)范控制而不是內(nèi)心控制。對(duì)于律師而言，通過倫理的規(guī)則化、行為化設(shè)計(jì)，實(shí)現(xiàn)一種可以應(yīng)用的或者控制的規(guī)范倫理，并且根據(jù)社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)達(dá)程度而確立律師倫理的內(nèi)容，這就是實(shí)用主義倫理的路徑。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，一方面，律師是一種以個(gè)人法律技藝謀生的職業(yè)，法律是其本人及家人獲得生活來(lái)源的最主要保障。在法律市場(chǎng)里，律師浪漫主義的烏托邦做法是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)檫@是一群高智商的法律人以實(shí)力為依據(jù)的殘酷競(jìng)爭(zhēng)，律師執(zhí)業(yè)的內(nèi)外壓力使得其可能淪為“打著領(lǐng)帶的乞丐”，法律市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的白熱化導(dǎo)致律師不得不考慮其最基本的生活需求。一般情況下，律師沒有國(guó)家經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助或支持，因此，對(duì)于經(jīng)濟(jì)利益的追求也是無(wú)可厚非的。在中國(guó)當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀下，也不應(yīng)一味強(qiáng)調(diào)律師職業(yè)倫理的不可挑戰(zhàn)性，無(wú)原則地拔高對(duì)律師職業(yè)倫理的要求?！爸袊?guó)人總是該講道德的時(shí)候不講道德，而常常又把技術(shù)性問題都上升為道德問題進(jìn)行價(jià)值判斷，眾所周知，這被稱為‘泛道德化’”①孫笑俠:《法律家的技能與倫理》，《法學(xué)研究》2001年第4期。?！胺旱赖禄比菀讓?dǎo)致律師在倫理泥沼中無(wú)所適從而不能自拔。不僅難以實(shí)現(xiàn)律師職業(yè)倫理的功效，也不利于通過律師競(jìng)爭(zhēng)的方式提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)以滿足當(dāng)事人的需求。

另一方面，律師職業(yè)倫理又是律師執(zhí)業(yè)中值得珍視之物。特別是在我國(guó)，律師職業(yè)倫理淪喪成為這種職業(yè)的錐心之痛。當(dāng)然，我國(guó)律師職業(yè)“無(wú)道德化”與西方社會(huì)律師職業(yè)因技術(shù)性和程序性的“失道德化”并不一致?！叭绻f(shuō)各國(guó)律師活動(dòng)表現(xiàn)出追逐最大利潤(rùn)的功利主義傾向，是商業(yè)主義滲透到世界每一個(gè)角落后一個(gè)全球化的普遍現(xiàn)象，那么，這些表面上十分類似的現(xiàn)象，其背后的社會(huì)文化、制度環(huán)境卻是迥然不同的——西方社會(huì)譴責(zé)的往往是，等價(jià)交換的經(jīng)濟(jì)倫理給人們生活帶來(lái)的非人性化和不平等;而中國(guó)的問題則是:毫無(wú)職業(yè)倫理和職業(yè)管制欠缺下的機(jī)會(huì)主義式的逐利傾向。”②李學(xué)堯、余軍:《法律職業(yè)的危機(jī)與出路——評(píng)Rhode的〈為了正義:重整法律職業(yè)〉》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2004年第5期。可以說(shuō)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)中國(guó)的具體情況，采取相對(duì)應(yīng)的策略，其中，實(shí)用主義倫理理念控制下的一些做法都屬于應(yīng)當(dāng)考慮的范疇。其一，應(yīng)確定一種行之有效的能夠遵行的倫理規(guī)則，作為基本的律師職業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)?；蛘哒f(shuō)應(yīng)當(dāng)確立一種律師職業(yè)的“底線倫理”。倫理道德學(xué)說(shuō)中的“底線倫理”認(rèn)為:所謂的“底線倫理”，是相對(duì)于一般的、傳統(tǒng)的倫理、道德而言的，“所謂的道德‘底線’，是相對(duì)于人生理想、信念和價(jià)值目標(biāo)而言的，人必須先滿足這一底線，然后才能去追求自己的生活理想”③何懷宏:《底線倫理》，遼寧人民出版社1998年版，第4頁(yè)。。對(duì)于律師而言也是如此，如果能以善意的方式履行法律服務(wù)就屬于實(shí)現(xiàn)了底線倫理的要求，盡職盡責(zé)則是這種底線倫理的基本表現(xiàn)。律師可以根據(jù)底線倫理準(zhǔn)則，對(duì)具體情境中的倫理沖突進(jìn)行權(quán)衡。當(dāng)然，對(duì)于律師職業(yè)倫理的底線要求如此，并不是說(shuō)這是律師職業(yè)倫理的全部?jī)?nèi)容。正如各種職業(yè)都有其在德行方面高人一等者一樣，律師職業(yè)也需要具有英雄主義倫理或者德行型倫理的人士，這部分律師會(huì)將公益事業(yè)或者民權(quán)保障作為其天職或者使命，無(wú)論這種法律事業(yè)是否帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。顯然，這種職業(yè)倫理具有一定的宗教色彩，是律師在更高的位次上與社會(huì)簽訂的契約，屬于律師對(duì)職業(yè)倫理精神的內(nèi)心皈依。其二，借鑒美國(guó)等律師職業(yè)倫理進(jìn)步國(guó)家的做法，制定相關(guān)律師職業(yè)倫理規(guī)則，具體規(guī)定律師倫理的內(nèi)容及要求，使得律師倫理不僅是一種道德自制，而且成為一種規(guī)則性強(qiáng)制。這種將倫理制定成規(guī)則法令的做法，不僅可以使律師被強(qiáng)制性地導(dǎo)入到職業(yè)倫理預(yù)定的軌道之上，而且也因其明確性的特點(diǎn)能夠保證律師執(zhí)業(yè)時(shí)有所參照及作為。

(二)我國(guó)律師職業(yè)倫理沖突的具體解決機(jī)制

即使在美國(guó)這樣發(fā)達(dá)的法治國(guó)家，《美國(guó)律師協(xié)會(huì)職業(yè)行為模范規(guī)則(2004版)》(ABA Model Rules of Professional Conduct，2004)里面也說(shuō)得很清楚:律師作為當(dāng)事人代理人的責(zé)任、作為法律制度成員的責(zé)任和作為公共公民的責(zé)任通常都是一致的。然而，互相對(duì)立的責(zé)任乃是執(zhí)業(yè)之本質(zhì)。對(duì)客戶的責(zé)任、對(duì)法律制度的責(zé)任和律師作為一個(gè)倫理上的人為自己求一個(gè)體面生活的利益常常相互沖突。《職業(yè)行為規(guī)則》為此規(guī)定了很多條款來(lái)解決此種沖突，然而，還是會(huì)有很多涉及職業(yè)裁量(professional discretion)的問題出現(xiàn)。①李學(xué)堯:《非道德性:現(xiàn)代法律職業(yè)倫理的困境》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第1期。在律師面臨職業(yè)倫理沖突的兩難困境下，在當(dāng)代我國(guó)職業(yè)倫理的環(huán)境中，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持實(shí)用倫理主義的前提下，根據(jù)具體情勢(shì)，斟酌損益作出選擇。在具體的律師職業(yè)倫理的沖突中，應(yīng)當(dāng)作出如下權(quán)衡:

其一，對(duì)于社會(huì)中臭名昭著的案件，律師能否作為“惡魔的代言人”而為被告人進(jìn)行辯護(hù)。在臭名昭著案件的辯護(hù)中，律師承擔(dān)著巨大的大眾負(fù)面評(píng)價(jià)的壓力。然而，如果從另外一個(gè)角度進(jìn)行考量，律師倫理與大眾倫理的沖突恰恰也是律師職業(yè)存在的理?yè)?jù)。律師盡職為嫌疑人或被告人服務(wù)在寬泛意義上并不是單純?yōu)榫唧w個(gè)人服務(wù)，而是保衛(wèi)著廣泛民眾的集體法律福利。這可以有效地為防止公權(quán)力侵犯普遍民權(quán)提供預(yù)警，從而減少一般民眾被冤獄或者無(wú)端陷害的可能。這也是在倫理方面律師職業(yè)存在的特殊理?yè)?jù)。其實(shí)，在國(guó)家設(shè)立律師職業(yè)的同時(shí)，律師已經(jīng)在大眾倫理方面獲得了一定的倫理責(zé)任豁免權(quán)。或者說(shuō)，這也是因?yàn)楦鼮楹甏罄娌坏貌蛔龀龅膫惱矸矫娴臓奚４送?，之所以律師職業(yè)倫理應(yīng)與一般大眾倫理有所區(qū)別，是因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)倫理應(yīng)當(dāng)符合律師職業(yè)特定的規(guī)范要求，能夠保證律師完成職業(yè)基本任務(wù)。如果將民眾倫理強(qiáng)加于律師身上，則等于設(shè)置一種特殊職業(yè)，卻附加一種普通的民眾倫理要求，這顯然是與律師職業(yè)設(shè)置的基本目的不相符的，也不能滿足律師職業(yè)運(yùn)行規(guī)律的需要。

其二，律師忠誠(chéng)義務(wù)與真實(shí)義務(wù)之間的沖突問題。在美國(guó)，律師忠誠(chéng)義務(wù)與真實(shí)義務(wù)沖突的著名的案例是“快樂湖沉尸案”。而在我國(guó)，被告人出于對(duì)其律師的信任，可能會(huì)告知刑辯律師偵控機(jī)關(guān)并不知悉的案件詳情，譬如，被告人實(shí)施的偵查機(jī)關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)的其他罪行或者案件。那么，如果未經(jīng)被告人同意，刑辯律師是否能將此秘密向警察、檢察官等偵控主體告發(fā)?對(duì)此問題，首先，應(yīng)當(dāng)考慮國(guó)家確立辯護(hù)制度的目的。國(guó)家之所以確立刑事辯護(hù)相關(guān)法律及制度，其最主要的目的是出于權(quán)力自律的考慮，這可以避免刑事司法權(quán)力全部掌控在國(guó)家機(jī)關(guān)手中而無(wú)任何其他性質(zhì)的權(quán)力或權(quán)利予以制約，從而有設(shè)立律師辯護(hù)制度的必要。因此，國(guó)家設(shè)立律師辯護(hù)制度并不是為了再制造一個(gè)新的偵控機(jī)關(guān)，而是為了創(chuàng)制一個(gè)能夠?qū)?guó)家偵控權(quán)力予以制衡的新的權(quán)利主體——律師。而如果律師主動(dòng)揭發(fā)被告人的犯罪隱情，那么，無(wú)疑就承擔(dān)了警察或者檢察官的角色，而這是與律師制度創(chuàng)制的初衷背道而馳的。其次，在所有的律師職業(yè)倫理中，律師忠誠(chéng)義務(wù)是最為核心的內(nèi)容，律師其他倫理責(zé)任一般不能與之抗衡。因此，這也是律師保守秘密、不披露被告人案件隱情的關(guān)鍵原因。唯有被告人對(duì)律師確立了信賴關(guān)系，才能將與案件相關(guān)的信息告知律師，律師才能有效地制定相關(guān)辯護(hù)策略，從而協(xié)助被告人實(shí)現(xiàn)或者擴(kuò)大其法益保護(hù)的能力。因此，律師忠誠(chéng)義務(wù)或者不披露義務(wù)具有相當(dāng)?shù)牡赖禄A(chǔ)，這也是抗衡律師真實(shí)義務(wù)的基礎(chǔ)性根據(jù)。

其三，律師的社會(huì)公共責(zé)任與商業(yè)主義的沖突問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)律師通過法律服務(wù)獲取經(jīng)濟(jì)利益的合理性，然而，律師并不能因此放松其對(duì)社會(huì)公共責(zé)任的追求。這是因?yàn)?，律師職業(yè)并不是純粹通過經(jīng)濟(jì)利益計(jì)算來(lái)衡量的。雖然在律師最基本的從業(yè)動(dòng)力上，極少有人會(huì)虛偽地表示從事律師職業(yè)只是基于公共利益的神圣目的，然而，律師職業(yè)的獨(dú)立性就意味著其不應(yīng)完全被當(dāng)事人利益所控制。正如戈登所指出的:“盡管律師的服務(wù)和技術(shù)是出售給客戶的，但他們個(gè)人的政治信念卻不是……客戶可購(gòu)買的忠誠(chéng)是有限的，因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)的人格的一部分必須另外貢獻(xiàn)給公益”②轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第244頁(yè)。。著名法學(xué)教育家安索尼·T·克羅曼在《陷入困境的律師政治家》中認(rèn)為:“杰出的律師首先應(yīng)該是具有獻(xiàn)身精神的公民。他關(guān)注公眾利益，并隨時(shí)準(zhǔn)備為其犧牲自己的利益，不像那些只為自己私利使用法律的人。在這一方面上，人們能夠從目的上來(lái)理解律師政治家和純粹謀私的法律從業(yè)人員區(qū)別開來(lái)的公共精神”③呂良彪:《“權(quán)力政治”與“權(quán)利政治”——中國(guó)律師政治參與之戰(zhàn)略分析》，《中國(guó)律師》2007年第9期。。律師如果完全放棄了社會(huì)公共利責(zé)任的追求，不僅可能使得法律服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)喪失最基本的道德水準(zhǔn)要求，同時(shí)，基于律師對(duì)經(jīng)濟(jì)利益追求心理的無(wú)限制的放縱，則可能使得律師職業(yè)成為商業(yè)的次級(jí)附屬行業(yè)，律師也只是懂得法律操作的商人，而不再是法律職業(yè)主義控制下的具有社會(huì)公共精神的法律家。

(責(zé)任編輯:陸影)

D926．5

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1003-4145［2015］04-0172-06

2015-02-02

宋遠(yuǎn)升，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)副教授，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法學(xué)、司法制度。